Salvamento de voto a la Sentencia C-292 01CARRERA ADMINISTRATIVA-Regla general (Salvamento de Voto)CARRERA ADMINISTRATIVA-Agentes diplomáticos y consulares CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR-Embajador y Cónsul General Central (Salvamento de Voto)No estando los agentes diplomáticos y consulares expresamente exceptuados de la regla general del artículo 125, forzosamente, hay que incluirlos dentro de la regla general de cargos de carrera. Tales empleos deben formar parte del escalafón de la carrera diplomática y consular, pues es éste el sistema general de nombramiento de los empleos del Estado implantado por el Constituyente. La pertenencia a la carrera es entonces, un imperativo constitucional de obligatorio cumplimiento. CARRERA ADMINISTRATIVA Y LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Imposibilidad de calidades simultáneas de cargo (Salvamento de Voto)AGENTES DEL ESTADO-Embajador (Salvamento de Voto)AGENTES DEL ESTADO-Jefes de misión diplomática (Salvamento de Voto)EMPLEO-Imposibilidad de calidades simultáneas (Salvamento de Voto)PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES DE TRABAJADORES-Calidades simultáneas de cargo (Salvamento de Voto)PRINCIPIO DE IGUALDAD-Calidades simultáneas de cargo DERECHO DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Calidades simultáneas de empleo (Salvamento de Voto)CARRERA ADMINISTRATIVA Y LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Cumplimiento de órdenes del superior (Salvamento de Voto)EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Criterio de la confianza (Salvamento de Voto) Referencia: expediente D-3138 (acumulado)Demanda de inconstitucionalidad contra el decreto 274 de 2000 Respetuosamente, nos permitimos salvar el voto respecto de la decisión adoptada por la Corte en la sentencia C-292 de marzo 16 2001, con ponencia del magistrado Jaime Córdoba Triviño, en cuanto declaró exequible el parágrafo primero del artículo 6 del decreto 274 de 2000, por las razones que a continuación exponemos.
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 del Estatuto Supremo: "Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes."Es éste uno de los cambios constitucionales de mayor trascendencia en cuanto se refiere al sistema de elección y nombramiento de los servidores públicos, pues a partir de la Constitución del 91 la regla general es que los empleos de todos los órganos y entidades del Estado son de carrera y la excepción, la constituyen los cargos de libre nombramiento y remoción, los de concurso público y los de elección popular. Así las cosas es el mérito, la capacidad e idoneidad de los aspirantes y sus condiciones morales, las que fundamentan el nombramiento en la carrera. La carrera administrativa ha sido definida por el legislador, como un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer a todos los colombianos igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la carrera, conforme a las disposiciones que establezca la ley. Por otra parte, en el artículo 189-2 de la Constitución, se consagra:"Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema autoridad Administrativa:
2. Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso." En consecuencia, la designación de los embajadores y cónsules es función privativa del Presidente de la República (189-2 C.P.). Sin embargo, el Constituyente no señaló la calidad de tales empleos, esto es, si son de carrera o de libre nombramiento y remoción, como sí lo hizo por ejemplo, en relación con los Ministros del Despacho y los Directores de los Departamentos Administrativos, al facultar al Presidente para nombrarlos y removerlos "libremente" (art. 189-1 C.P.); y los agentes del Gobierno enunciados, quienes pueden ser nombrados y separados "libremente" por el Gobierno (art. 189-13 C.P.), que constituyen una excepción a la regla general.No estando los agentes diplomáticos y consulares expresamente exceptuados de la regla general del artículo 125, forzosamente, hay que incluirlos dentro de la regla general de cargos de carrera. Esta la razón para que consideremos que tales empleos deben formar parte del escalafón de la carrera diplomática y consular, pues es éste el sistema general de nombramiento de los empleos del Estado implantado por el Constituyente. La pertenencia a la carrera es entonces, un imperativo constitucional de obligatorio cumplimiento. No obstante lo anterior, el legislador en el parágrafo primero del artículo 6 del decreto 274 de 2000, cataloga los empleos de Embajador y Cónsul General Central como de libre nombramiento y remoción, y a renglón seguido dispone: "Sin embargo, se mantendrá en la planta externa un 20% del total de cargos de Embajador con el fin de designar dichos cargos a funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular, a medida que se presenten las vacantes." Quiere esto significar que el cargo de Embajador puede ser, a la vez, de libre nombramiento y remoción y de carrera. Nada más violatorio de la Constitución, concretamente de lo dispuesto en los artículos 125 superior, 13, 40-7 que establecen la carrera administrativa, el principio de igualdad, el derecho de acceso a los cargos públicos y los demás principios que rigen la función pública. Veamos: Los embajadores, como lo expresamos en la Sala son agentes del Estado y actúan en representación del mismo, como sujeto de derecho internacional y no como alguien afirmó que representan al Presidente de la República. Las funciones que a los embajadores les compete cumplir están consagradas en la Convención de Viena sobre las Relaciones Diplomáticas (art. 3 numeral 1), aprobada por Colombia mediante la ley 6 de 1972, y permiten demostrar que tales funcionarios actúan en nombre y representación del Estado correspondiente y no del Presidente. Veamos: "a. Representar al Estado acreditante ante el Estado receptor; b. Proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y los de sus nacionales, dentro de los límites permitidos por el derecho internacional; c. Negociar con el Gobierno del Estado receptor; d. Enterarse por todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de los acontecimientos en el Estado receptor e informar sobre ello al Gobierno del Estado acreditante; e. Fomentar las relaciones amistosas y desarrollar las relaciones económicas, culturales y científicas entre el Estado acreditante y el Estado receptor."Disposición que guarda consonancia con lo dispuesto en el artículo 7 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en cuyo numeral 2 se establece quiénes representan a un Estado para efectos de la celebración de tratados: "En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes se considerará que representan a su Estado.a) Los jefes de Estado, los Jefes de Gobierno y Ministros de Relaciones Exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado; b) Los jefes de Misión Diplomática, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados;c) (….)"Los jefes de Misión Diplomática se dividen en tres clases, y la primera la componen los Embajadores o Nuncios acreditados ante los jefes de Estado, y otros jefes de Misión de rango equivalente, tal como se lee en el artículo 14 No. 1-a de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas. Ahora bien: si de acuerdo con la Constitución Política el sistema ordinario de nombramiento es el que se efectúa mediante la celebración de concurso, para calificar los méritos y calidades de los aspirantes, lo cual no ocurre cuando se trata de cargos de libre nombramiento y remoción, que son excepcionales, cómo aceptar que un mismo empleo tenga las dos calidades a la vez. Es ésta una clara y flagrante violación del principio de igualdad, sobre lo cual la Corte guardó silencio a pesar de ser tan evidente, pues es claro que quien desee ser Embajador por el sistema de carrera debe someterse a unos requisitos y condiciones más gravosos para acceder a él, que los que se exigen para quienes son nombrados por un acto legal y reglamentario, dictado con fundamento en la potestad discrecional del nominador. Las facultades que se le concedieron al Presidente de la República para regular la carrera diplomática y consular no le permitían lesionar los derechos fundamentales de los aspirantes a ocupar el cargo de Embajador, los que resultan desconocidos con la disposición acusada, por cuanto no es posible acceder a tal empleo en circunstancias y condiciones de igualdad. Que los empleos diplomáticos sean distintos de los demás empleos públicos tan sólo autoriza al legislador para establecer un régimen especial y único de carrera aplicable a ellos, pero no para crear normas discriminatorias entre los empleados públicos, de manera que un mismo cargo para unos sea de carrera y para otros no. Es esta una burla al Estado de derecho que exige que la función pública se desarrollo en interés general y con fundamento en los principios de igualdad, eficacia, eficiencia, transparencia e imparcialidad. En consecuencia, si tales propósitos se desconocen se vulneran fines esenciales del Estado como el de garantizar y hacer efectivos los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y la vigencia de un orden justo. Pero aún si se admitiera, lo cual no compartimos, que los embajadores son agentes del Gobierno, la Corte lesiona nuevamente el principio de igualdad al declarar exequible que solamente un mínimo porcentaje, esto es, el 20% del total de los cargos de Embajador, pueda ser desempeñado por funcionarios de carrera, pues la distribución equitativa, razonable y justa sería que la mitad de esos cargos fueran de carrera y la otra mitad de libre nombramiento y remoción. Aunque, repetimos, no aceptemos esa doble categoría.El principio de igualdad, insistimos, se opone a que la ley al regular el mecanismo de ingreso a la función pública, establezca que un mismo cargo pueda ser de carrera y de libre nombramiento y remoción a la vez, y exija condiciones incompatibles y distintas para ocupar el mismo empleo, lo cual impide el ejercicio pleno e igualitario de derechos fundamentales.
2. No es cierto que los Embajadores tengan que ser de libre nombramiento y remoción para que puedan cumplir o aplicar las directivas que en materia de política exterior señale el Presidente de la República, ya que la obligación de cumplir las órdenes o instrucciones del superior es idéntica tanto para los diplomáticos de libre nombramiento como para los de carrera, y por este aspecto no existe ninguna diferencia.En el Derecho Constitucional moderno existe una tendencia a restringir la facultad omnímoda del Monarca de la Edad Media en materia de relaciones internacionales y tal como lo señala B. Mirkine Guetzevicth, se obligó al Monarca a que sus actos de derecho externo fueran ratificados o examinados por el representante del pueblo, por esta razón es que los tratados deben ser aprobados por el Congreso, que representa al pueblo; y por eso mismo, es que en las constituciones modernas, incluidas las constituciones socialistas, y es también el caso de la colombiana, existen capítulos enteros (capitulo 8, título VIII C.N.), que someten las relaciones internacionales a unas reglas claras a las que no se puede sustraer el Presidente de la República, y que le quita la omnipotencia que tenía en esa materia. No sobra recordar que igual limitación existe en el artículo 9 de la Carta, que hace parte de los principios fundamentales de nuestra organización jurídica.3. En cuanto a que los embajadores deben ser de libre nombramiento y remoción dado el grado de confianza que debe existir entre éste y el Presidente de la República, consideramos que este criterio no es válido y menos aún en un Estado pluralista. Hablar de confianza es un argumento propio de una concepción monárquica de nuestro Estado en el cual los ministros deben ser de la confianza absoluta del Presidente, como quien encarna la voluntad soberana, concepción que en la actualidad está superada. El depositario del poder es el pueblo y, por tanto, no es la confianza del Presidente la que está en juego sino la confianza de la Nación, pues el Presidente es apenas un órgano del Estado. Que mas confianza se puede exigir a un funcionario público encargado de manejar junto con el Jefe del Estado las relaciones internacionales, que la que se deriva de su preparación, idoneidad y experiencia para cumplir sus funciones con eficiencia y eficacia, principios que rigen la función pública. En un mundo en el que la globalización rige las relaciones internacionales lo más apropiado es que quienes se designen como agentes diplomáticos o consulares sean las personas que estén mejor preparadas intelectualmente y reúnan las demás condiciones necesarias para desempeñar sus funciones con calidad, eficiencia, honestidad y transparencia, pues en el manejo de las relaciones internacionales están comprometidos no solo los intereses del Estado sino también los de la sociedad en general. Por estas razones, consideramos que la Corte ha debido declarar inexequible el parágrafo primero del artículo 6 del decreto 274 de 2000. Fecha ut supra,JAIME ARAUJO RENTERIA RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado Magistrado