Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO (e) IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO A LA SENTENCIA C-290 17CONSULTA PREVIA-Como herramienta de participación de la comunidad étnica en principio debe realizarse sin importar que la afectación incida positiva o negativamente en las poblaciones indígenas, no obstante las particulares circunstancias de cada caso, debe examinarse si se precisa o no (Aclaración de voto)CURUL ADICIONAL PARA LA COMUNIDAD RAIZAL DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA EN LA CAMARA DE REPRESENTANTES CONTENIDA EN ACTO LEGISLATIVO-Se trata de un dispositivo constitucional que favorece la participación efectiva de la comunidad raizal, y no se observa que sustituya un eje definitorio de la Constitución (Aclaración de voto) Referencia: Expediente D-l 1512Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6 del Acto Legislativo No. 02 de 2015, "por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones”.Magistrado Ponente:ALEJANDRO LINARES CANTILLOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento la razón por la cual aclaré mi voto en la decisión adoptada en Sala Plena del 5 de mayo de 2017, donde se profirió la sentencia C-290 de 2017.El demandante solicitó la inexequibilidad del artículo 6 del Acto Legislativo 02 de 2015, que reformó los incisos 2o y 4o del artículo 176 de la Constitución Política, porque en su sentir infringía el artículo 93 Superior (bloque de constitucionalidad) por haber omitido la consulta previa, lo cual contraría los preceptos 2o, 3o, 4o y 6o del Convenio 169 de la OIT. Además, porque en el trámite de aprobación del Acto Legislativo se desconocieron los principios de consecutividad y de identidad flexible (art. 375 de la Carta) y de publicidad (art. 160 CP.), entre otros.La Sala Plena resolvió que el artículo 6o del Acto Legislativo 02 de 2015 es exequible. Esa norma modificó los incisos segundo y cuarto del artículo 176 de la Constitución Política, al establecer:"Inciso segundoCada departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformará una circunscripción territorial. Habrá dos representantes por cada circunscripción territorial y uno más por cada 365.000 habitantes o fracción mayor de 182.500 que tengan en exceso sobre los primeros 365.000. La circunscripción territorial conformada por el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, elegirá adicionalmente un (1) Representante por la comunidad raizal de dicho departamento, de conformidad con la ley (subraya fuera de texto).Inciso cuartoLas circunscripciones especiales asegurarán la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de los colombianos residentes en el exterior. Mediante estas circunscripciones se elegirán cuatro (4) Representantes, distribuidos así: dos (2) por la circunscripción de las comunidades afrodescendientes, uno (1) por la circunscripción de las comunidades indígenas, y uno (1) por la circunscripción internacional. En esta última, sólo se contabilizarán los votos depositados fuera del territorio nacional por ciudadanos residentes en el exterior”.Para resolver el asunto, la Corte, de manera preliminar, realizó una comparación entre la norma anterior y la que ahora es objeto de esta decisión, para concluir que la modificación, en síntesis, dispuso: "(i) que la circunscripción territorial, conformada por San Andrés, Providencia y Santa Catalina tendría una curul adicional que representaría a la comunidad raizal, (ii) que el número de curules de las comunidades afrodescendientes e indígenas se mantendrían iguales y (iii) que el número de curules establecidas para la circunscripción especial internacional se reduciría a una".Se plantearon tres problemas jurídicos, como establecer si con la aprobación del artículo 6o del Acto Legislativo 02 de 2015, (i) se "Desconoció el deber de agotar la consulta previa previsto en el artículo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT\ (ii) se ¿Vulneraron los principios de consecutividad e identidad flexible vinculados al artículo 375 de la Constitución, puesto que en el primer debate en la Comisión Primera del Senado no se discutió la modificación del artículo 176 de la Carta?" y (iii) si se quebrantó el procedimiento fijado en el artículo 375 de la Carta?Para solucionarlos la Corte realizó un análisis de cada uno de ellos de cara a la normatividad vigente y la jurisprudencia sobre los mismos, concluyendo que la aprobación del artículo 6 del Acto Legislativo 02 de 2015 no desconoció el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas, puesto que la norma lo que consagra es una garantía, y por tanto, no se precisa agotar dicho mecanismo. Así mismo se consideró que no hubo violación de los principios de consecutividad e identidad flexible, porque a pesar "de que la modificación específica del artículo 176 de la Carta no fue sometida a consideración de la Comisión Primera del Senado en el curso del primer debate, los temas relativos a la conformación del Congreso, a la participación efectiva de las comunidades de todo el país en dicha Corporación y a la representación en ellas de los integrantes de las comunidades étnicas sí fueron objeto de consideración ".Finalmente, se indicó que tampoco se violó el procedimiento porque el hecho de que en una cámara se impruebe el proyecto y en otra se considere, se debata y se vote, no constituye vicio alguno, en tanto que las discrepancias pueden ventilarse en la conciliación del texto.Ahora, si bien comparto la decisión de la Corte puesto que del análisis de todas las circunstancias la norma es exequible, considero procedente precisar que la consulta previa como herramienta de participación de la comunidad etnia en principio debe realizarse sin importar que la afectación incida positiva o negativamente en las poblaciones indígenas, no obstante las particulares circunstancias de cada caso, debe examinarse si se precisa o no.Es cierto que las leyes por ser de carácter general y abstracto no conllevan afectación directa a sus destinatarios, pero cuando la ley altera el status de la persona o comunidad, ya sea porque restringe derechos o establece privilegios, sí existe una clara afectación. Así lo consideró la Corte en sentencia C-030 de 2008:"En principio, las leyes, por su carácter general y abstracto, no generan una afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la instancia aplicativa. Sin embargo, puede señalarse que hay una afectación directa cuando la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios.Cabría, entonces, señalar que procede la consulta, cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta ".En la sentencia C-175 de 2009 se mantuvo esa línea en tanto que, al abordar el tema de la consulta previa y la afectación directa como mecanismo diferenciador para realizarla, su fundamento principal fue el precedente desarrollado en la sentencia C-030 de 2008. En efecto, en aquella se hizo referencia a la regla sobre la obligación de la consulta en términos generales, sin distinguir si se trata de gravámenes o privilegios para las comunidades, pero sí se diferenció en lo que tiene que ver con la activación del mecanismo al admitir que esto sucede cuando la afectación es directa para los grupos étnicos. En ese sentido, trajo el siguiente aparte de la providencia citada:"No cabe duda de que las leyes, en general, producen una afectación sobre todos sus destinatarios. De esta manera una ley, en cualquier ámbito, aplicable a la generalidad de los colombianos, afecta a los miembros de las comunidades indígenas y tribales que tengan la calidad de nacionales colombianos, sin que en dicho evento pueda predicarse que, en aplicación del literal a) del artículo 6o del Convenio 169 de la OIT, resulte imperativa una consulta previa a dichas comunidades como condición para que el correspondiente proyecto de ley pueda tramitarse válidamente. Sostener lo contrario equivaldría a afirmar que una parte muy significativa de la legislación debería ser sometida a un proceso específico de consulta previa con las comunidades indígenas y tribales, puesto que las leyes que de manera general afecten a todos los colombianos, unas en mayor medida que otras, afectan a las comunidades indígenas, en virtud a que sus integrantes, como colombianos que son, se encuentran entre sus destinatarios, lo cual desborda el alcance del convenio 169".Así mismo, en sentencia C-293 de 2012, en la cual este Tribunal Constitucional revisó oficiosamente la Ley 1461 de 2011 "Por medio de la cual se aprueba el "Acuerdo sobre el establecimiento de la red internacional del bambú y el ratón", dado en Beijing, República Popular China, el 6 de noviembre de 1997", de igual manera, reiteró lo dispuesto por la sentencia C-030 de 2008, en el entendido que la consulta procede así se trate de una ley que disponga un beneficio para la comunidad:Ahora bien, a fin de establecer si la consulta es obligatoria en un caso concreto, por afectar directamente a las mencionadas comunidades, la jurisprudencia constitucional ha señalado que hay "afectación directa cuando la ley altera el status de la persona o comunidad bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o por el contrario le confiere beneficios. De manera que procede la consulta, cuando la ley contiene disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los destinatarios, independientemente de que tal afecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta.".Finalmente, en sentencia C-317 de 2012 la Corte consideró que, a diferencia de una afectación general, la normatividad que puede perjudicar directamente a los pueblos indígenas y tribales es la que trastorna o descompone la situación de la comunidad, sea porque le impone restricciones o le confiere beneficios:"La afectación directa se da independientemente de que sea positiva o negativa, aspecto que compete resolver precisamente en consulta con los pueblos afectados: "procede la consulta, cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa de los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta ".De otro lado, es preciso aclarar que la norma demandada, en sentir del suscrito, tampoco era objeto de la consulta previa porque no se trata de una medida de carácter específico y que afecte de manera directa la identidad de la comunidad raizal.En efecto, la Corte en sentencia C-175 de 2009 al discurrir sobre las pautas particulares para establecer la presencia de afectación directa sobre los grupos étnicos, producto de una disposición legal o administrativa, formuló las siguientes:"(i) 'Para el caso particular de las medidas legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas disposiciones legales que tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de las comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas legislativas de carácter general, que afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OTT, que sí interfieran esos intereses'.'(...) el deber de consulta previa respecto de medidas legislativas, resulta jurídicamente exigible cuando las mismas afecten directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Ello sucede cuando la materia del provecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos srupos. Por ende, no existirá deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda predicarse de forma particular a los pueblos indígenas y tribales y, a su vez, el asunto regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y objetivamente, conformen la identidad de la comunidad diferenciada'.'(...) para acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia de la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes. En otras palabras, el deber gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislación que pondrá a consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la definición de la identidad de las citadas comunidades indígenas y, por ende, su previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana'.'Como se señaló en la sentencia C-030 08, uno de los parámetros para identificar las medidas legislativas susceptibles de consulta es su relación con las materias reguladas por el Convenio 169 de la OIT'.'la determinación de la gravedad de la afectación de la medida legislativa o administrativa deberá analizarse según el significado que para los pueblos indígenas y tribales afectados tengan los bienes o prácticas sociales interferidas. En otras palabras, el mandato de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, implica que el análisis del impacto de las medidas se realice a partir de las características específicas de la comunidad y la comprensión que éstas tienen del contenido material de dichas políticas'.'aquellas políticas que en razón de su contenido o implicaciones interfieran directamente con los intereses de las comunidades diferenciadas'. "En el caso concreto, si bien la disposición demandada se refiere a la circunscripción territorial, compromete a todo el territorio nacional, porque busca hacer más equitativa la participación de la población a través de sus representantes en un órgano estatal y colegiado como es el Congreso de la República, además, no interfiere con la definición del ethos, en la medida que la reforma no incide directamente en el comportamiento de las comunidades.De esta manera, acompañé la sentencia porque se trata de un dispositivo constitucional que, según las particularidades que ofrece el acto legislativo, favorece la participación efectiva de la comunidad raizal, y no se observa que sustituya un eje definitorio de la Constitución, porque se examinó finalmente su constitucionalidad a la luz de los núcleos axiales de la Carta Política.En efecto, si bien el artículo 176 de la Carta venía garantizando el derecho de los grupos étnicos a participar democráticamente en las contiendas electorales, conforme lo establecen los artículos 1o y 2o de la Carta, con la reforma insertada por el Acto Legislativo 02 de 2015 no solo se mantuvo el principio de participación, sino que se introdujo la posibilidad de elegir un delegado más por el pueblo raizal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina al Congreso de la República.Lo anterior, permite afirmar que no se han desbordado los límites de competencia del poder de reforma a la Constitución, puesto que se mantiene el principio democrático consagrado en la Carta de 1991 y considerado por la jurisprudencia como un eje axial que no puede ser sustituido por el Constituyente derivado. En otras palabras, no se sustituyó la Constitución y, por el contrario, se fortaleció la máxima de la democracia participativa en la medida que se dispuso la elección de un delegado adicional.En los anteriores términos dejo expresados los motivos de mí aclaración de voto.Fecha ut supraIVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLOMagistrado (e)