ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOA LA SENTENCIA C-289/19Referencia: Expediente D-12987Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1º del parágrafo 1º del artículo 3º (parcial) de la Ley 789 de 2002, “[p]or la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”.Magistrado Ponente:CARLOS BERNAL PULIDOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena, en sesión del 26 de junio de 2019.En esta oportunidad correspondió a la Corte estudiar la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el numeral 1º del parágrafo 1º del artículo 3º (parcial) de la Ley 789 de 2002, “[p]or la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”. La norma acusada hace referencia al régimen del subsidio familiar en dinero a través de las cajas de compensación familiar. En particular, el parágrafo 1º hace alusión a las personas a cargo que dan derecho al subsidio familiar en dinero. En el numeral 1º se establece que dan origen a este subsidio: “1. Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros. Después de los 12 años se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente debidamente aprobado.”Los ciudadanos indicaron que la norma incurría en omisión legislativa relativa, porque omitía incluir a los hijos de crianza dentro de los beneficiarios del subsidio, sin que existiera alguna razón que justificara excluir a este tipo de hijos del supuesto de la norma.En particular, la Sala Plena estudió la aptitud sustantiva de la demanda y estableció que el legislador no ha expedido regulación alguna sobre la familia de crianza y, en particular, sobre el régimen aplicable a los hijos de crianza. En ese orden de ideas, la Corte aclaró que no existen parámetros legales que regulen ese tipo de familia y, por lo tanto, se estaba ante una omisión legislativa absoluta.Por lo tanto, se declaró inhibida para decidir sobre la constitucionalidad de la norma acusada, en consideración a que la autoridad competente para regular la familia de crianza, sus derechos y beneficios, es el Congreso de la República.Estoy de acuerdo con la Sentencia C-289 de 2019 y comparto el sentido de esa decisión. Sin embargo, decidí aclarar mi voto porque discrepo del lenguaje utilizado por la norma para referirse a los hijos beneficiarios del subsidio que regula, los cuales son reproducidos en la sentencia.La norma acusada hace referencia a los hijos, “legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros”, con el fin de especificar que todos tienen derecho a recibir el mismo beneficio. Es decir, que la referencia a los tipos de filiación no tiene como finalidad discriminar, porque son usadas para decir que aquellos tienen derecho al subsidio en igualdad de condiciones, como hijos de una familia. No obstante, considero que las categorías de hijos legítimos, naturales e hijastros, tienen una carga idiomática de exclusión, que no debería perpetuar la Corte Constitucional. En mi criterio, son expresiones ofensivas, que generan una discriminación porque acentúan una distinción irrelevante basada en una idea histórica producto de un estereotipo de familia. Para respaldar mi opinión, a continuación haré una breve mención a la carga valorativa que se le ha reconocido al lenguaje y a la forma a través de la cual la Corte Constitucional ha abordado los problemas de constitucionalidad de expresiones normativas discriminatorias. Finalmente, expondré por qué considero que, particularmente, algunos de los conceptos utilizados en la sentencia de la referencia no deberían ser utilizados por esta Corporación. Para empezar, es importante tener en cuenta que el lenguaje no es únicamente una herramienta para crear símbolos e interpretarlos. Su alcance no se limita a la descripción de hechos ni a ser un medio de comunicación formal. También tiene capacidad de crear realidades, pues la cultura y el poder se moldean, en muchas ocasiones, desde los términos en los que se desarrolla una expresión y los discursos y, a la vez, la cultura y el poder definen el lenguaje. En ese sentido, expertos de la comunicación y lingüistas han identificado que determinados discursos tienen una carga valorativa, que crea privilegios o que excluye y discrimina. El académico Teun Van Dijk ha estudiado la especial relación que existe entre el lenguaje y la discriminación. Él sostiene que el lenguaje “no es simplemente un instrumento de comunicación entre individuos anteriores a él (…), [p]or el contrario, posee (…) un papel fundante dado su potencial creativo y ordenador”. Bajo esa premisa, explica que la desigualdad puede venir de las mismas expresiones lingüísticas que se presentan como descripción de la realidad abstraída de cualquier influencia. Así, considera que “la coartada discriminatoria induce a concebir las desigualdades como resultado de la naturaleza y no como construcción cultural.” En ese sentido, resalta que la realidad no tiene identidad con la construcción simbólica de lo que en el lenguaje se expresa como una descripción de la realidad, pues la utilización de determinados símbolos o palabras puede tener una carga valorativa para llevar a cierto resultado. En palabras del académico, “debería plantearse que entre lo real y lo que el sujeto percibe como su realidad se ubica precisamente una mediación simbólica a partir de la cual se inducirán, entre otras, las discriminaciones negativas (…)”. A su juicio, esa carga valorativa del lenguaje ha sido determinante para que en ciertas épocas un concepto, una condición o una característica se torne inferior, diferente o meritoria de exclusión.Varios estudios han relacionado el lenguaje con la reproducción de la desigualdad del racismo y el sexismo. Con respecto al discurso racista se ha sostenido que lo que se considera consenso social está atravesado por determinadas ideologías dominantes. Y sobre el lenguaje sexista, algunos autores han expuesto que al ignorar a las mujeres o al homologarlas a los hombres, el lenguaje que “excluye u oscurece a algunos sujetos sociales, no sólo representa lingüísticamente la negación de los mismos, sino que contribuye a la reproducción y permanencia de prejuicios comunes”. En la jurisprudencia constitucional, esta Corporación ha señalado que el lenguaje no se reduce a efectuar una labor de descripción, pues tiene dos funciones más. La Sentencia C- 066 de 2013 precisó que el lenguaje normativo tiene una función de tipo valorativo, a través de la cual se categorizan situaciones, se promueven, se rechazan o se distinguen de otras. Asimismo, tiene una función de validación, enmarcada en la función general del derecho relativa a crear estándares de conducta. Para la Corte Constitucional ha sido de especial relevancia que el lenguaje jurídico no abrigue la exclusión de grupos o actividades por la posible afectación de derechos que de ello podría derivarse y porque tales expresiones no son respetuosas de los principios y valores constitucionales. La Sentencia C-037 de 1996 declaró inexequible la expresión “recursos humanos” de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia porque estimó que era contrario a la dignidad humana concebir a una persona como un medio para un fin. Consideró que, aunque el uso de la expresión fuera cada vez más común, era deplorable y señaló que " es deber de la Corte preservar el contenido axiológico humanístico que informa a nuestra norma fundamental, velando aún porque el lenguaje utilizado por el legislador no la contradiga”. Igualmente, la Sentencia C-478 de 2003, al estudiar la constitucionalidad de términos jurídicos del Código Civil que hacían referencia a las personas con discapacidad, declaró inexequibles varios apartados normativos por ser discriminatorios y contrarios a la dignidad humana. Más recientemente, la Sentencia C 458 de 2015 estudió la constitucionalidad de varias expresiones contenidas en normas, que eran acusadas de ser discriminatorias. En las consideraciones, la providencia explicó que “[n] o cabe ninguna duda del poder del lenguaje y más del lenguaje como forma en la que se manifiesta la legislación, que es un vehículo de construcción y preservación de estructuras sociales y culturales”. En el análisis de las expresiones demandadas, la Corte consideró que, aunque algunos términos podían tener implicaciones inconstitucionales, ofrecían una protección legal a una población, por esa razón, las declaró exequibles y condicionó su constitucionalidad a una comprensión ajustada a la normatividad internacional, que no contiene cargas discriminatorias.En relación con la Sentencia C-289 de 2019 respecto de la cual decidí aclarar mi voto, es mi propósito reflexionar sobre el contenido valorativo que tienen algunos conceptos de la providencia.La norma objeto de análisis en la sentencia de la referencia utiliza los conceptos de hijos legítimos, naturales, adoptivos, e hijastros. En mi criterio, el propósito de la norma es reconocer, en condiciones de igualdad, el derecho a percibir un beneficio. El derecho a la familia y el derecho a la igualdad implican que los hijos no deben tener un trato especial en virtud de la historia emocional de sus padres y las formas en las que el derecho las califica. La norma hace referencia a los hijos legítimos y naturales, clasificación que existió en el ordenamiento jurídico colombiano para conceder a los hijos extramatrimoniales, “hijos naturales”, menos derechos que a aquellos hijos nacidos después del contrato de matrimonio suscrito por los padres. En la actualidad, dicha diferenciación no existe. Los lazos que se construyen alrededor de la familia surgen por las relaciones de apoyo y afecto entre los miembros. En ese camino, la jurisprudencia ha reconocido igualdad de derechos a los miembros de las familias, sin importar la identidad sexual de quienes la conforman, ni la forma en la que los hijos hacen parte de ella. No se privilegia una forma de constituirla, ni se considera que exista un modelo a seguir u otros que se desprecian. Por lo anterior, tampoco considero adecuado utilizar el sustantivo “hijastro” para calificar a los hijos. Esta caracterización es contraria a la igualdad porque pretende resaltar diferencias irrelevantes en un contexto en el que las particularidades no deben tener injerencia en el trato que merece cada persona, ni en los derechos que surgen por ser un miembro de la familia. Finalmente, en cuanto a la expresión “adoptivos”, debo resaltar que ésta ha sido usada para aclarar que el parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante se extiende en todas las líneas y grados a los consanguíneos. No obstante, conservar esa distinción, podría mantener una errada concepción sobre la primacía del vínculo biológico sobre el adoptivo, lo cual comporta una discriminación injustificada hacia una manifestación de la relación paterno filial. Mi reflexión apunta a reconocer que, debido a que el lenguaje jurídico es una herramienta de creación de estándares de conducta, llamemos la atención sobre el uso de aquellos conceptos que tienen una carga de exclusión o que califican ciertas conductas como adecuadas y otras como imperfectas. Bajo los postulados constitucionales de igualdad, de dignidad y de diversidad, más que ahondar en las diferencias y calificarlas es necesario reconocer las situaciones que merecen protección, sin perpetuar una discriminación a través del lenguaje que utilizamos. Máxime, cuando se reproduce un patrón de discriminación contra personas que merecen especial protección constitucional. Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Fls. 1-10. Fls. 13-18. Los escritos de intervención fueron presentados por (i) la Universidad Externado de Colombia (Fls. 42-56), (ii) la Cámara de Representantes (Fls. 58-78), (iii) la Universidad La Gran Colombia (Fls. 79-83), (iv) el Ministerio del Trabajo (Fls. 84-95), (v) el ICBF (Fls. 96-103) y (vi) ASOCAJAS (Fls. 104-115). El ICBF, la Cámara de Representantes, la Universidad Externado de Colombia y la Universidad La Gran Colombia. El Ministerio del Trabajo y la Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar - ASOCAJAS. Fls. 130-134. Sentencia C-191 de 2019. Sentencias C-083 de 2018 y C-185 de 2002. Ver, entre muchas otras, las sentencias C-191 de 2019, C-083 de 2018, C-584 de 2015 y C-543 de 1996. Sentencia C-088 de 2019. Ver, también, las sentencias C-188 de 2019, C-085 de 2019, C-359 de 2017, C-936 de 2010. Sentencias C-494 de 2016, C-767 de 2014, C-185 de 2002, C-041 de 2002 y C-543 de 1996. Sentencia C-185 de 2002. Sentencia C-359 de 2017. Sentencia C-188 de 2019. Sentencia C-085 de 2019. Sentencias C-188 de 2019, C-085 de 2019 y C-359 de 2017. En la sentencia T-281 de 2018, la Corte sostuvo que “[s]egún se desprende del artículo 67 del Código de la Infancia y la Adolescencia, el Legislador reconoce que la figura de familia por lazos de solidaridad puede ocurrir y les da una prelación a las personas que tengan a su cuidado a menores de edad sin lazos de consanguinidad, para que al momento de iniciar un proceso de adopción sean tenidos en cuenta de manera preferente. Pese a ello, no ha habido un desarrollo normativo amplio que aborde el tema de las familias de crianza y determine sus derechos y deberes en el ordenamiento jurídico colombiano, para evitar inseguridad jurídica al momento de buscar la satisfacción por parte de un miembro de una familia de crianza respecto de los beneficios patrimoniales o morales”. Sentencia C-085 de 2019. Fl.
133. En similares términos, el ICBF advirtió que “el concepto de hijo de crianza y su materialización en la vida jurídica efectiva debe ser objeto de un desarrollo normativo (…) en el que se establezca su concepto, características, alcance, elementos, derechos y deberes y así mismo frente a su declaratoria establezca: autoridad competente, procedimiento, etapas procesales, efectos probatorios de su declaratoria, oponibilidad frente a terceros y demás pertinentes”. Fl. 102 Sentencia C-085 de 2019. Sentencia T-586 de 1999. Sentencia T-495 de 1997. Sentencia T-586 de 1999. Sentencia T-606 de 2013. Sentencia T-070 de 2015. Sentencia T-074 de 2016. Sentencia T-354 de 2016. Sentencias T-281 de 2018, T-316 de 2017 y T-525 de 2016. Sentencia T-233 de 2015. Sentencia C-489 de 2012 y C-005 de 2017. Sentencia C-767 de 2014. “Estos criterios han sido desarrollados, entre otros, en las sentencias C-427 de 2000 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), C-1549 de 2000 (MP. Martha Victoria Sáchica Méndez), C-1255 de 2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes), C-041 de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-185 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil), C-285 de 2002 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-371 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-865 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil), C-100 de 2011 (MP. María Victoria Calle Correa, SV. Humberto Sierra Porto, SV. Mauricio González Cuervo).” Cita tomada de la sentencia C-833 de 2013. “Así, entre otras, en las sentencias C-371 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-800 de 2005 (MP. Alfredo Beltrán Sierra, SV. Álvaro Tafur Galvis, SV. Rodrigo Escobar Gil), C-100 de 2011 (MP. María Victoria Calle Correa, SV. Humberto Sierra Porto, SV. Mauricio González Cuervo).” Cita tomada de la sentencia C-833 de 2013. Ibídem. [la cita refiere a la sentencia C-271 de 2003] Cfr. Sentencia C-660 de 2000. Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV Juan Carlos Henao Pérez, María Victoria Calle Correa, Gabriel Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. SV. María Victoria Calle Correa). Corte Constitucional, sentencia T-233 de 2015 (M.P. Mauricio González Cuervo. Unánime). Cfr. Sentencia C-875 de 2005. Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV Juan Carlos Henao Pérez, María Victoria Calle Correa, Gabriel Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. SV. María Victoria Calle Correa). Corte Constitucional, sentencia T-588 de 2009, citada en la decisión T-354 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Unánime). Sobre este mismo particular pueden también consultarse los fallos T-1502 de 2000 y T-1199 de 2001. Esta posición es reforzada por otras decisiones, en las que la Corte hace manifiesto el criterio material como dirimente para la identificación de grupos familiares. Así, “se tiene que las relaciones humanas conllevan la imperiosa necesidad de adaptar la legislación y el derecho a la realidad, toda vez que en materia de familia, los vínculos entre sus miembros se han extendido más allá de los meramente jurídicos o existentes por consanguinidad, para dar paso a un concepto más amplio que comprende las relaciones de afecto, convivencia, solidaridad, respeto y apoyo mutuo, situaciones de facto que dan lugar al reconocimiento de derechos y la imposición de deberes.” Corte Constitucional, sentencia T-354 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Unánime). Cfr. Sentencia T-049 de 1999. Cfr. Sentencia T-572 de 2009. Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. AV Juan Carlos Henao Pérez, María Victoria Calle Correa, Gabriel Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva. SV. María Victoria Calle Correa). Ley 21 de 1982, art.5°. Ibid. Ibid. ARTÍCULO 2o. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. Ley 789 de 2002, Artículo 3°, par. 1°. Sentencia C-629 de 2011. El análisis jurisprudencial sobre la materia es tomado de la recapitulación hecha por la Corte en la sentencia T-354 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Unánime). Corte Constitucional, sentencia T-495 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz. Unánime). Corte Constitucional, sentencia T-586 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Unánime.) Corte Constitucional, sentencia T-606 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos. AV. Luis Ernesto Vargas Silva) Sentencia T-292 de 2004. En esta ocasión, la Corte estudió el caso de una pareja a la que le fue entregada una menor por parte de su madre biológica ante su incapacidad de cuidarla. No obstante, transcurridos unos meses, la madre natural reclamó a su hija e intentó que el ICBF le asignara su custodia. Por lo anterior, la pareja que cuidó de la menor como si fuesen sus padres, instauró acción de tutela solicitando la protección de su derecho y de la menor a tener una familia, bajo el argumento de que los vínculos familiares no surgen únicamente por consanguinidad. La Corte falló a favor de la pareja y ordenó al ICBF iniciar los trámites para que la pareja adoptara a la menor. Corte Constitucional, sentencia T-070 de 2015 (M.P. María Victoria Sáchica Méndez. AV. Luis Ernesto Vargas Silva). Corte Constitucional, sentencia T-354 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Frente a otras prestaciones ver sentencias: T-292 de 2016 y T-705 de 2016. En relación con la pensión de sobrevivientes de la familia de crianza ver: Sentencias T-525 de 2016, T-316 de 2017 y T-281 de 2018. Veáse la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral CSJ SL 6, may, 2002, rad. 17607. “Artículo
61. El Juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes. Sin embargo, cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio.En todo caso, en la parte motiva de la sentencia el juez indicará los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento. Esta aclaración de voto reitera la argumentación presentada en la aclaración de voto a la Sentencia T-292 de 2016. Leach, Edmund. Cultura y comunicación: la lógica de la conexión de los símbolos. México: Siglo Ventiuno Editores, 1985. Van Dijk, Teun A. El lenguaje y el status quo en Lenguaje y Discriminación, de Islas Azaïs, Héctor. Van Dijk, Teun A. Lenguaje, cultura y discriminación. Teun Van Dijk. Van Dijk, Teun A. El lenguaje y el status quo en Lenguaje y Discriminación, de Islas Azaïs, Héctor. Van Dijk, Teun A. Discurso y racismo en Persona y sociedad, 2001. Tapia-Arizmendi, Margarita; Romani, Patrizia. Lengua y género en documentos académicos. Revista de Ciencias Sociales, vol. 19, núm. 59, mayo-agosto, 2012, pp. 69-86 Universidad Autónoma del Estado de México Toluca, México. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Corte Constitucional, sentencia C-478 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.