ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-289 DE 2017 DERECHO CONSTITUCIONAL DE EXCEPCION-Rediseño transitorio del funcionamiento del Estado (Aclaración de voto) NORMAS SUPERIORES TRANSITORIAS CONTENIDAS EN ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2016-Dispositivos diferentes y con especificidades propias (Aclaración de voto) CONCESION DE FACULTADES LEGISLATIVAS-Carácter limitado y excepcional (Aclaración de voto) NORMA ACUSADA-Al propiciar la concentración del poder político está cambiando el modelo de Estado de Derecho (Aclaración de voto) FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Interpretación restrictiva (Aclaración de voto) Referencia: Expediente RDL-005 Asunto: Revisión automática de constitucionalidad del Decreto Ley 249 del 14 de febrero de 2017 "por el cual se regula la contratación para la erradicación manual de cultivos ilícitos en el marco del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera". Magistrado Ponente: AQUILES ARRIETA GÓMEZ
1. Con el acostumbrado respeto me permito separarme de los razonamientos de la posición mayoritaria en la sentencia de la referencia en la que la Corte decidió lo siguiente: "Declarar INEXEQUIBLE el Decreto Ley 249 de 2017, 'por el cual se regula la contratación para la erradicación manual de cultivos ilícitos en el marco del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera'" Inicialmente, el fallo analizó si la expedición del decreto cumplió con los requisitos de forma y de competencia identificados por la jurisprudencia. Al respecto constató lo siguiente: (a) fue proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades que le confiere el Acto Legislativo 01 de 2016; (b) contenía unas consideraciones que afirman que desarrollan el Acuerdo Final -en adelante AF- y procuran establecer las condiciones en las que ello se hace; (c) fue suscrito por el Presidente de la República y por los ministros del ramo; y (d) fue promulgado dentro del término de 180 días de vigencia de las facultades excepcionales que le otorgó al Presidente de la República el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016. Posteriormente, estudió el cumplimiento de los siguientes criterios (i) conexidad interna; (ii) conexidad externa; (iii) finalidad y (iv) estricta necesidad. La posición mayoritaria adelantó el análisis del juicio de conexidad y comenzó por recordar que la Ley Estatutaria de Estados de Excepción establece en su artículo 10 que las medidas que se pongan en marcha en uso de facultades excepcionales, deben estar "directa y específicamente encaminadas a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos". En ese mismo sentido, el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016 determina que se autoriza al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley "cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera." Con base en las pruebas aportadas, la mayoría entendió que la norma objeto de control tiene una relación de conexidad directa con el AF, pues desarrolla uno de sus ejes temáticos fundamentales, y dota al Gobierno Nacional de una herramienta que le permite desarrollar la actividad de erradicación manual de cultivos de uso ilícito en los términos pactados. Por eso, la Corte verificó que existe un nexo causal directo entre el texto del AF, la necesidad de implementarlo de manera urgente, y entre aquellas causas y la materia regulada. De otro lado, este tribunal comprobó que se cumplen los requisitos fijados en la jurisprudencia para verificar la conexidad externa entre las normas que dan lugar a estados de excepción y aquellas que los desarrollan, los cuales son aplicables al procedimiento especial para el desarrollo del AF, según lo ha determinado la jurisprudencia constitucional en la materia. Sobre el juicio de finalidad, la posición mayoritaria lo consideró superado, pues observó que el procedimiento contractual de implementación del programa de erradicación de cultivos de uso ilícito es un componente central del proceso de desarrollo del AF. En ese orden de ideas, si bien la Corte entendió que la política de prevención y coacción frente al tráfico de drogas no se circunscribe únicamente a la implementación del AF, lo cierto es que en todo caso sí es un objetivo del mismo. En el juicio de necesidad estricta, el fallo anotó que las consideraciones que anteceden al texto de la norma no presentaron argumentos con respecto a la urgencia de las medidas contenidas en la misma. Sobre la necesidad de presteza y facilitación, la Corte concluyó que no puede cumplirse el requisito de necesidad estricta mediante un Decreto Ley que, según el dicho de la misma entidad que promulgó la norma, se limita a ampliar un abanico de opciones ya existentes. No se explica la razón por la cual esas opciones que contempla la ley actualmente no son conducentes para lograr el mismo objetivo de implementación pronta del AF. Por último, la Corte tampoco encontró en las consideraciones del Decreto Ley objeto de control constitucional ni en las respuestas remitidas a esta Corporación por el Gobierno Nacional, un análisis que presentara las razones por las cuales el régimen contractual especial que establece el Decreto Ley 249 de 2017, se requiere de manera imperiosa para la implementación del AF. En suma, el Decreto Ley 249 de 2017 no cumplió con el estándar argumentativo de necesidad estricta, ni en sus consideraciones ni en los pronunciamientos posteriores de los intervinientes en el proceso de control automático de constitucionalidad, por lo cual la norma se declara inexequible.
2. Aunque coincido con la decisión, mi desacuerdo radica en la argumentación que usó la mayoría en dos aspectos: (i) no considero adecuado asimilar los decretos expedidos en virtud de un estado de excepción a los dictados en el marco de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente para promulgar leyes tendientes a facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. (ii) A pesar de que entiendo la importancia de este tipo de decretos, tanto para la implementación del AF, como para el fortalecimiento de la democracia, lo cierto es que la utilización de la vía normativa presidencial debe ser excepcional, a fin de legitimar democráticamente el desarrollo del AF. Considero que el paso por el Congreso, que corresponde a la vía legal ordinaria, es crucial en la legitimación de la implementación del AF. 2.1. Con respecto al primer enfoque argumentativo del cual discrepo, asimilar los decretos expedidos en virtud de la declaratoria de estados de excepción a aquellos proferidos en el marco de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente para promulgar leyes tendientes a facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del AF, reitero las precisiones hechas por esta Corporación en la sentencia C-160 de 201636 -y que corresponde a la jurisprudencia vigente en la materia- acerca del derecho constitucional de excepción y sus diferencias con las alteraciones institucionales legislativas propias de un escenario transicional, que son las que dieron lugar a la norma examinada en esta oportunidad. En aquella ocasión, la Corte se ocupó, in extenso, del punto y resaltó los siguientes elementos: a. Se trata de dispositivos diferentes y con especificidades propias, no obstante, comparten algunas características que son relevantes en términos de interpretación constitucional debido a que confieren competencias a ciertos poderes -en particular la potestad legislativa al ejecutivo- que, a pesar de la anormalidad que justifica esta redistribución de facultades, mantienen su subordinación al derecho y deben ser limitados también desde la juridicidad. b. El desarrollo jurisprudencial en materia de estados de excepción ha sido inequívoco, y algunos de sus estándares permiten entender los límites de este tipo de regulaciones para efectos de establecer los criterios pertinentes que habrán de guiar el control judicial de constitucionalidad de los decretos expedidos en virtud de las competencias temporales y excepcionales que buscan la paz (art. 2° del AL 01 de 2016). c. El análisis de los decretos expedidos en virtud de artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016 implica el estudio de otro tipo de potestades presidenciales excepcionales y temporales, circunscritas a un objetivo determinado que deberá entenderse en un contexto específico: se trata de las facultades para legislar en materia de paz en el contexto de un proceso de justicia transicional. Lo cual es distinto al régimen propio de los estados de excepción. De acuerdo con la sentencia en cita, es evidente que, a pesar de las diferencias existentes entre las medidas que buscan la implementación de un acuerdo de paz y el derecho constitucional de excepción, el desarrollo de este último resulta útil para adelantar una interpretación de las normas transitorias que generan y a la vez limitan el régimen de alteración institucional contenido en el Acto Legislativo 01 de 2016 "Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera". Sin embargo, eso no implica que sean figuras completamente asimilables, como lo presenta en razonamiento mayoritario en este caso. En efecto, esta providencia dejó claro que el escenario transicional posterior a la suscripción del AF es completamente distinto al que justifica la aplicación del derecho constitucional de excepción. "[el escenario de transición no es] una situación que ponga en riesgo la existencia o estabilidad del Estado, por el contrario es una oportunidad para su fortalecimiento por medio del logro de mayores niveles de democratización37. Es indiscutible que los dilemas y complejidades de la justicia transicional38 así como los delicados equilibrios que se mantienen en los momentos inmediatamente posteriores a la suscripción de los acuerdos de paz justifican que puedan presentarse estas medidas. No obstante, por la naturaleza de la situación es necesario que se adopten dispositivos institucionales que respondan al contexto de manera idónea, por eso el constituyente derivado permitió una alteración institucional que, en cualquier caso, debe ser controlada. Como consecuencia, las medidas constitucionales de justicia transicional que otorgan al ejecutivo una facultad legislativa temporal y precisa, son objeto de un control político -que se mantiene a pesar de esta alteración institucional limitada en el tiempo- y de un control jurídico que va más allá de un análisis meramente formal." En suma, mi desacuerdo radica en el enfoque argumentativo usado que asimiló los dos regímenes sin considerar sus especificidades, las mismas que, a mi juicio, son innegables desde el punto de vista teórico y práctico, y además resultan decisivas para cualquier análisis. 2.2. Con respecto a mi segunda discrepancia argumentativa, aunque entiendo la importancia del contenido material de este tipo de decretos, tanto para la implementación del AF, como para el fortalecimiento de la democracia, la aplicación de las facultades legislativas del ejecutivo debe ser excepcional, sólo así es posible legitimar democráticamente el desarrollo del AF. El paso de las disposiciones por el Congreso, que corresponde a la vía legal ordinaria, es crucial en la legitimación de las normas de implementación del AF. En este caso, nuevamente acudo a lo dicho por esta Corporación en la sentencia C-160 de 2016 y que recoge un principio central que debe guiar la interpretación de normas como la que examinó la Corte: el fortalecimiento del Estado de derecho que no puede lograrse sacrificando sus principios, no sólo por ser una contradicción conceptual, sino porque le restaría legitimidad al proceso transicional en curso. En aquella ocasión, este tribunal se refirió al carácter excepcional de estas facultades y del riesgo latente de una concentración ilegítima de poder. Al respecto indicó lo siguiente: "Sin duda, es razonable que los mecanismos transicionales requieran alteraciones institucionales temporales y regladas, efectivamente el Estado afronta diversas disyuntivas y muchas de ellas requieren de una intervención urgente.39 Por lo tanto, es necesario un rediseño transitorio en el funcionamiento del Estado con el fin de satisfacer una necesidad tan específica. La claridad en el objetivo general de la justicia transicional permite concluir, sin mayor esfuerzo hermenéutico, que el objetivo de estas medidas no es concentrar en una sola instancia la capacidad de configurar la ley, la de ejecutarla y la de determinar su validez normativa." Del mismo modo, se refirió a la valoración de esas facultades y a la necesidad de preferir la búsqueda de discusiones y de consensos democráticos, a pesar de la premura en la adopción de ciertas medidas. De esta tesis se sigue un carácter doblemente extraordinario de estas facultades que debe ser valorado por el juez constitucional. En palabras de la Corte: "La valoración de las facultades extraordinarias para que el ejecutivo legisle y el cambio en las condiciones propias de la legislación ordinaria pueden y deben considerar las condiciones de un contexto de búsqueda de la paz a través de mecanismos transicionales. En ese orden de ideas, se trata de una situación de excepción -la transición- que acude a un régimen también excepcional -la alteración institucional del Estado de manera temporal- a fin de responder a las necesidades de la búsqueda de la paz. Entender el carácter doblemente extraordinario de este tipo de mecanismos es fundamental, pues los dilemas que deben ser afrontados habilitan al Estado a adoptar decisiones complejas que distan de la unanimidad y que propenden por mayores niveles de democratización a través de la búsqueda de la paz." De acuerdo con ello, mi discrepancia con la argumentación mayoritaria radica en que, en virtud del principio democrático, que requiere una interpretación aún más celosa en contextos tan complejos como el de la transición, las facultades legislativas del Presidente de la República deben ser entendidas de manera restrictiva, pues sólo así se garantiza la legitimidad democrática de las decisiones adoptadas con ocasión del AF. Considero que, en esos asuntos es indispensable que la Corte presente una argumentación más contundente que enfatice en la necesidad de interpretar de la manera más amplia posible la aplicación del principio democrático, incluso durante la transición, pues la guarda de mismo nunca será un asunto menor para nuestro ordemaniento constitucional. Por las razones anteriores reitero mi discrepancia con algunos de los argumentos esgrimidos por la mayoría. Fecha ut supra, GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada