SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVAA LA SENTENCIA C-288 14 EMPLEOS TEMPORALES EN ORGANISMOS O ENTIDADES PUBLICAS-Falla de técnica y análisis constitucional (Salvamento parcial de voto)REF.: Expediente: D-9856Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 21 parcial de la Ley 909 de 2004 Magistrado Ponente:Jorge Ignacio Pretelt ChaljubCon el debido respeto por las decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi voto a la presente demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 21 parcial de la Ley 909 de 2004 en el que se decidió declarar exequible el numeral 3º del artículo 21, y se declara inhibida la Corte para decidir sobre la expresión “De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos” contemplada en el numeral 3º del artículo 21, con fundamento en las siguientes consideraciones:
1. En esta ocasión se demanda la inconstitucionalidad contra el artículo 21 parcial de la Ley 909 de 2004 por vulneración de los artículos 6, 13, 29, 53, 125 y 130 de la CP. El cargo por vulneración del artículo 125 se refiere a la creación de un procedimiento especial de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos distinto del concurso de méritos para empleos de carrera administrativa, como son los empleos de carácter temporal. El cargo por infracción de los artículos 6, 122 y 130 de la CP se enerva por atribución de competencias de la administración de la carrera administrativa al nominador y no a la Comisión Nacional del Servicio Civil. El tercer cargo alega la vulneración de los artículos 6, 13, 29 y 53 CP por establecer una diferenciación injustificada en relación con los cargos temporales, pues no permite la aplicación del concurso, ni del periodo de prueba, ni de la calificación del periodo de prueba, sino que consagra un procedimiento especial.2. La sentencia encuentra que existe ineptitud sustantiva de la demanda frente a los dos primeros cargos, por falta de certeza, ya que el demandante está confundiendo la carrera administrativa sometida a la exigencia de concurso público de méritos, y los empleos de carácter temporal, queriendo imponerle a éste último los mismos requisitos y exigencias que a la primera, lo cual es errado por parte del demandante.En cuanto al tercer cargo, lo encuentra apto por presunta vulneración del derecho a la igualdad, al otorgar un trato diferenciado a los empleos temporales, frente a otras formas de acceder a la administración pública, respecto a lo cual debe regir el principio general de meritocracia y debe estar orientada en cualquier caso por los principios establecidos en el artículo 229 CP de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.Por tanto, el fallo desarrolla el juicio de igualdad, en el cual constata (i) que existe dos situaciones comparables que son el procedimiento para la selección de los empleos temporales de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos y el mecanismo de concurso de méritos; (ii) que la selección de empleos temporales tiene fines constitucionales legítimos como es el dotar a la administración de un instrumento para garantizar la eficiencia en la selección de funcionarios para eventos especiales en los cuales no sea posible realizar un concurso de méritos, sin desconocer el mérito y los principios de la función pública; (iii) que la medida es idónea y necesaria para garantizar esta finalidad; (iv) que en relación con la proporcionalidad en sentido estricto, la norma da lugar a dos interpretaciones. La primera interpretación, según la cual, la expresión demandada otorga una facultad ilimitada al nominador para la realización del proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos, la cual es inconstitucional por vulnerar los principios de legalidad administrativa, de igualdad y del debido proceso administrativo. La segunda interpretación, según la cual, no existe una absoluta discrecionalidad del nominador para la realización del proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos, sino que debe cumplir, como mínimo, con tres condiciones (i) se deberá justificar la creación del empleo temporal a través de un acto administrativo motivado; (ii) se deberá garantizar la libre concurrencia en el proceso a través de la publicación de una convocatoria en la página web de la entidad; y (iii) se deberá seleccionar al candidato que tenga mayores capacidades y competencias para cumplir con el perfil del empleo.En consecuencia, se decide la declaratoria de exequibilidad condicionada de la expresión demandada, “en el entendido que el mismo deberá garantizar el cumplimiento de los principios de la función pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.” Y se declara inhibida para decidir sobre los dos primeros cargos.
3. Respecto de lo anteriormente expuesto, salvo parcialmente mi voto frente a esta decisión de la Sala Plena, ya que a mi juicio, a pesar de que el fallo se encuentra bien intencionado en el sentido de que busca proteger los principios que orientan la administración pública, la legalidad y el debido proceso administrativo, aún para la provisión de empleos temporales, en realidad adolece de fallas de técnica y de análisis constitucional, como paso a exponer: (i) Considero que en realidad esta demanda debería dar lugar a un inhibitorio de la Corte, también frente al tercer cargo, por las mismas razones que se presentan frente a los dos primeros cargos, ya que el libelo carece de certeza, por cuanto el actor incurre en un yerro al equiparar la carrera administrativa y el concurso de méritos, con los empleos temporales y la forma de selección de estos cargos. (ii) Sin embargo, la sentencia acepta el cargo por igualdad, y entra a realizar el juicio de igualdad, el cual adolece de fallas, ya que el análisis no superaría en realidad el primer requisito respecto de la conformación del tercio comparationis o la existencia de dos sujetos o situaciones comparables, análogas o similares, a las cuales debería darse un trato similar, y que sin embargo, el legislador discrimina con la medida adoptada. Lo anterior, por cuanto la carrera administrativa y el concurso de méritos, y los empleos temporales y el proceso de selección de este personal, se trata de situaciones disímiles que pueden ser reguladas por el legislador de manera diferente, dentro de los límites constitucionales, sin que ello implique una diferenciación discriminatoria. (iii) En cuanto a la finalidad, en la sentencia se analiza es el propósito de la figura de empleos temporales y no de la medida en particular que se demanda, lo cual es erróneo, ya que se debe analizar es la medida prevista por el legislador respecto de un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos a empleos temporales, que es de carácter subsidiario, de no ser posible la utilización de las listas de elegibles vigente para el momento.(iv) Acerca de la proporcionalidad en sentido estricto, en la sentencia no se analiza la afectación grave y desproporcionada de los derechos fundamentales invocados por parte de la medida adoptada por el legislador, sino la presunta existencia de dos interpretaciones de la norma demanda, una de la cuales deja al arbitrio total del nominador el proceso, la cual resultaría inconstitucional, y otra que está sujeta a los principios de legalidad, debido proceso y principios de la administración pública.A este respecto, encuentro que de una interpretación sistemática de la expresión demandada con el resto del artículo 21, y de la ley 909 de 2004 en su integridad, así como de las normas constitucionales y la jurisprudencia de esta Corte, no podría en ningún caso derivarse la posibilidad de la existencia de la primera interpretación inconstitucional, ya que el acceso a la administración pública en cualquier forma o para cualquier tipo de empleo o cargo, siempre debe estar guiada por los principios de legalidad, debido proceso y por los principios que orientan la administración pública. (v) Finalmente, se decide la exequibilidad condicionada por el cumplimiento de los principios de la administración pública –art.209 CP-, lo cual se fundamenta en la ratio decidendi a partir de tres exigencias y requisitos para el procedimiento. Frente a esta decisión el suscrito Magistrado evidencia que (a) los requisitos de la ratio decidendi se encuentran contenidos en el mismo artículo 21 demandado; (b) que el cargo se presenta por violación del derecho a la igualdad, pero en la ratio decidendi se hace mención es acerca de los principios de legalidad y debido proceso, y en la parte resolutiva se termina decidiendo con base en el 209 CP; (c) de manera que en mi criterio, tampoco existe coherencia entre los cargos planteados, el análisis y la decisión.(vi) Para solucionar estos problemas de técnica y análisis constitucional, este Magistrado considera que la decisión correcta debió haber sido una inhibición, aclarando el yerro en el que incurre el demandante, como mínimo en dos sentidos: (a) En cuanto no es posible equiparar la carrera administrativa y el concurso de méritos, con los empleos temporales, y por tanto no es posible tampoco comparar sus distintas regulaciones y los procedimientos por los cuales se rigen, de manera que se trata de regímenes y situaciones diferentes, las cuales, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, pueden ser regulados por el legislador de manera disímil, dentro de los límites constitucionales, sin que ello implique una discriminación inconstitucional. (b) Y en razón a que no es posible tampoco que el procedimiento contenido en la norma demandada se pueda interpretar o utilizar de manera arbitraria por parte del nominador, como lo acepta la sentencia, de manera que no es posible la interpretación inconstitucional que se plantea. Lo anterior, puesto que de una interpretación sistemática de la norma objetada con la Constitución, con el propio artículo 21 acusado, y con la ley 909 de 2004 en su integridad, se colige, en primer lugar, que la misma disposición acusada prevé que la medida objetada es de carácter subsidiario, esto es, cuando no sea posible la utilización de las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente; en segundo lugar, fija límites de conformidad con los requisitos y condiciones consagradas por el mismo artículo 21 demandado; y en tercer lugar, se debe interpretar de conformidad con los límites constitucionales planteados por los principios del debido proceso, legalidad y principios de la administración pública, y de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte. Con fundamento en los argumentos expuestos, salvo parcialmente mi voto a la presente sentencia.Fecha ut supra,LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado