ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-286 15ACUERDO ENTRE COLOMBIA Y JAPON PARA LA LIBERACION, PROMOCION Y PROTECCION DE INVERSIONES-Falta de análisis de consecuencias constitucionales que generan compromisos adquiridos por Colombia en tratados internacionales (Aclaración de voto)CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS INTERNACIONALES-Corte ha privilegiado la verificación de requisitos formales de elaboración de leyes aprobatorias y ha relegado el estudio material de los acuerdos (Aclaración de voto) CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Exclusión del derecho internacional y función de dirigir relaciones internacionales en cabeza del Presidente (Aclaración de voto)CLAUSULA DE NACION MAS FAVORECIDA-Genera compromiso que consiste en extender al Estado beneficiario prerrogativas que Colombia le confiera a terceros Estados en materias acordadas (Aclaración de voto) CLAUSULA DE NACION MAS FAVORECIDA-Manifestación del principio de igualdad (Aclaración de voto)ACUERDO ENTRE COLOMBIA Y JAPON PARA LA LIBERACION, PROMOCION Y PROTECCION DE INVERSIONES-Reiteración sobre objetivo y excepciones de la Cláusula de Nación Más Favorecida (Aclaración de voto)CLAUSULA DE NACION MAS FAVORECIDA-Desconocimiento del alcance del control de constitucionalidad de tratados internacionales y actos del Presidente de la República como director de las relaciones internacionales (Aclaración de voto)CLAUSULA DE NACION MAS FAVORECIDA-Dimensión del control de constitucionalidad de tratados internacionales (Aclaración de voto)CONTROL A LOS ACTOS PRESIDENCIALES EN MATERIA DE RELACIONES INTERNACIONALES-Afianza principio de supremacía constitucional pues todo acto de poder estatal debe estar subordinado a la Constitución (Aclaración de voto)CLAUSULA DE NACION MAS FAVORECIDA-Contenido material (Aclaración de voto) CLAUSULA DE NACION MAS FAVORECIDA-Formas (Aclaración de voto)CLAUSULA DE NACION MAS FAVORECIDA-Restricciones que impone a las relaciones internacionales (Aclaración de voto)CLAUSULA DE NACION MAS FAVORECIDA-Consecuencias extra convencionales están en abierta contradicción con el carácter inter partes de los acuerdos bilaterales (Aclaración de voto)CLAUSULA DE NACION MAS FAVORECIDA-Preocupación de la doctrina internacional sobre extensión de obligaciones que se adquieren por esta vía y su incidencia en cuestiones procesales (Aclaración de voto)CLAUSULA DE NACION MAS FAVORECIDA-Es plausible un cambio de jurisprudencia dirigido a realizar juicio de constitucionalidad más severo y exigir del Presidente de la República mayor ponderación y justificación de cada pacto (Aclaración de voto)CLAUSULA DE NACION MAS FAVORECIDA-Compromiso convencional que no es requisito sine qua non de los acuerdos internacionales (Aclaración de voto)Referencia: Expediente LAT-433Asunto: Revisión constitucional de la Ley 1720 de 2014, “Por medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo entre la República de Colombia y Japón para la liberalización, promoción y protección de inversión’, suscrito en Tokio, Japón, el 12 de septiembre de 2011”.Magistrado Ponente:Luis Guillermo Guerrero Pérez1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional y la posición institucional vigente en torno al tema, presento las razones que me llevan a aclarar el voto que emití en la sesión de Sala Plena adelantada el 13 de mayo de 2015, en la que por votación mayoritaria se profirió la Sentencia C-286 de 2015 de la misma fecha.2. Aunque comparto la decisión adoptada, es decir la exequibilidad de la Ley 1720 de 2014, “[p]or medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo entre la República de Colombia y Japón para la liberalización, promoción y protección de inversión’, suscrito en Tokio, Japón, el 12 de septiembre de 2011” y del “Acuerdo entre la República de Colombia y Japón para la liberalización, promoción y protección de inversión’, suscrito en Tokio, Japón, el 12 de septiembre de 2011”, extraño, como lo manifesté en una oportunidad anterior, un mayor análisis de las consecuencias constitucionales que generan los compromisos adquiridos por Colombia en tratados internacionales.Me aparto del enfoque actual de la Corte sobre el control de constitucionalidad de los tratados internacionales (artículo 241.10 de la Carta Política), en el que ha privilegiado la verificación de los requisitos formales de elaboración de sus leyes aprobatorias y ha relegado el estudio material de los acuerdos. En efecto, en el estudio material se ha limitado a reiterar las consideraciones expuestas por el ejecutivo sobre la conveniencia del instrumento correspondiente, sin efectuar un análisis profundo del contenido de las cláusulas, lo que provoca que el derecho internacional y la función de dirigir las relaciones internacionales en cabeza del Presidente resulten excluidas del control constitucional y, de paso, puede sacrificar la supremacía de la Carta Política.3. Esa orientación de la que discrepo, a pesar de que reconozco que ha sido jurisprudencia constante y uniforme de la Corte, se evidencia en el estudio de la Cláusula de Nación Más Favorecida -en adelante NMF- la cual genera un compromiso que consiste en extender al Estado beneficiario, en este caso a Japón, todas las prerrogativas que Colombia le confiera a terceros Estados en las materias acordadas. Dicha cláusula se ha manejado por la Corte como un principio tipo, cuya constitucionalidad ha avalado, bajo el argumento de que constituye una manifestación del principio de igualdad, sin indagar por las dimensiones de ese compromiso y sus repercusiones frente a la institución presidencial, la dirección de las relaciones internacionales y la soberanía del Estado.Así, por ejemplo, en el estudio de la cláusula de Nación Más Favorecida prevista en el artículo 3º del acuerdo para la liberalización, promoción y protección de las inversiones que se revisa, la Corte se limitó a reiterar, de acuerdo con la jurisprudencia vigente sobre esta materia: “que su principal objetivo es el de impedir que puedan generarse tratos discriminatorios contra inversionistas de la otra parte contratante o sus inversiones, con respecto de inversionistas nacionales o de terceros estados, con lo cual de no preverse ese tipo de garantías, se afectaría la simetría y el justo y adecuado funcionamiento del comercio internacional” y refirió la viabilidad de que se planteen excepciones a ese compromiso, también avaladas por esta Corporación en anteriores oportunidades.4. El análisis sucinto que adelantó la Corte en torno a la cláusula en mención desconoce el alcance del control de constitucionalidad de los tratados internacionales y de los actos del Presidente de la República como director de las relaciones internacionales. También ignora el contexto en el que se consolidó el principio NMF, las controversias que han surgido sobre sus efectos en el ámbito internacional, su función en un escenario multilateral y sus implicaciones en acuerdos bilaterales. La dimensión del control de constitucionalidad que justifica la revisión de la jurisprudencia sobre la cláusula NMF
5. Dadas las omisiones en el estudio y comprensión de la cláusula NMF considero que la jurisprudencia vigente sobre el tema debe ser revisada al menos por las siguientes razones relacionadas con el alcance del control de constitucionalidad sobre los tratados internacionales: (i) no hacerlo omitiría el control de las consecuencias constitucionales de un tratado internacional; (ii) es relevante en términos constitucionales entender este principio de manera distinta en cierto tipo de convenios y (iii) los actos del Presidente de la República como director de las relaciones internacionales del país no escapan al control constitucional.6. En primer lugar, cuando la Corte renuncia a estudiar la constitucionalidad del principio de la NMF por vía de un estudio general del mismo acepta que el Derecho Internacional o algunos de sus aspectos escapan al control constitucional. Esta conclusión llevaría al absurdo de vaciar de contenido la competencia de esta Corporación consagrada en el artículo 241.10 de la Constitución.7. En segunda instancia, la consolidación de esta cláusula en el ámbito internacional estuvo ligada a acuerdos multilaterales vb. Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio –GATT- y Acuerdo General sobre Comercio de Servicios –AGCS- en los que se consideró una herramienta para evitar la discriminación entre los Estados y lograr la liberalización del comercio. Dichos acuerdos multilaterales previeron excepciones a la obligación de trato bajo la cláusula NMF que permitieron la proliferación de acuerdos bilaterales o regionales, en los que la referida obligación no puede ser considerada como un principio tipo, pues las condiciones particulares de cada país ostentan una mayor relevancia de cara a las obligaciones del acuerdo. En consecuencia, en los tratados bilaterales las partes cuentan con toda la autonomía para decidir si incluyen o no la cláusula NMF y para determinar su amplitud, sin que ésta resulte imperativa.8. En tercer lugar, la revisión del principio de la NMF incluido en un tratado hace parte del control constitucional tanto de las actuaciones del Presidente de la República como director de las relaciones internacionales como del Congreso al otorgar fuerza vinculante interna al acuerdo, mediante una ley, lo que sin duda le compete a la Corte y la obliga a hacer un cotejo de la cláusula con la Carta Política para establecer su correspondencia y asegurar la permanencia de la competencia presidencial hacia el futuro. Efectivamente, el control a los actos presidenciales en materia de relaciones internacionales afianza el principio de supremacía constitucional (art. 4 CP) pues todo acto de poder estatal debe estar subordinado a la Carta, especialmente cuando el resultado de ese acto es una normativa sobre la que se despliega un control automático, integral y definitivo como el que la Corte ejerce sobre los tratados internacionales y sus leyes aprobatorias. La competencia radicada en cabeza de este Tribunal incluye preservar una de las principales funciones asignadas al Presidente de la República (artículo 189.2 de la Carta Política), para que en el futuro se mantenga no solo formal sino materialmente la potestad de dirigir las relaciones internacionales, la que puede quedar altamente comprometida como consecuencia de la acumulación y reproducción de las obligaciones que provoca la cláusula NMF.De acuerdo con los argumentos expuestos, cuando la Corte se abstiene de adelantar un mayor estudio del principio de Nación Más Favorecida, que tiene la capacidad de afectar todos los compromisos de un tratado internacional: (i) admite que los compromisos internacionales o buena parte de ellos escapan al control constitucional, (ii) ignora el manejo de ese compromiso en un escenario bilateral, que diverge de su funcionamiento en un escenario multilateral, (iii) renuncia a cualquier control sobre los actos de dirección de las relaciones internacionales adelantados por el Presidente de la República y (iv) abandona la protección de la competencia presidencial hacia el futuro.El contenido material de la cláusula y los efectos que deben ser considerados en el análisis de constitucionalidad
9. Además de los motivos relacionados con el control de los tratados que le corresponde a Corte también deben considerarse algunos aspectos materiales relevantes de la cláusula NMF y que pueden ser indicativos de su posible contradicción con la Carta Política.10. Lo primero que debe tenerse en cuenta y que obliga un mayor análisis de la cláusula NMF caso a caso, es la diversidad de formas que puede tomar: unilateral-recíproca, condicional-incondicional, positiva-negativa, limitada por las materias, limitada por los sujetos o amplia, pues: “no hay que olvidar, sin embargo, que jurídicamente, no existe una cláusula de la nación más favorecida; existen tantas estipulaciones distintas como tratados en los que figure, de tal suerte que toda cuestión relativa a la naturaleza y a los efectos de la cláusula es, ante todo, una cuestión de interpretación de la cláusula dada en un tratado determinado”11. De otra parte, deben considerarse las restricciones que impone a las relaciones internacionales, en la medida en que impide que el Presidente de la República otorgue un beneficio exclusivo con el propósito de alcanzar alguna ventaja particular, ya que la cláusula NMF desvanece el carácter singular de los pactos por la reproducción de las obligaciones que provoca, lo que significa que, en adelante, cualquier concesión otorgada a un tercer país relacionada con el trato y promoción de la inversión se extenderá a Japón. En ese orden de ideas, en el presente caso Colombia renunció a la posibilidad de darle un beneficio exclusivo en esas materias a otro Estado.Las consecuencias extra-convencionales de la cláusula están en abierta contradicción con el carácter inter partes de los acuerdos bilaterales, esencial en materia económica, pues los pactos de este tipo se erigen en consideraciones particulares frente a la parte contratante, relacionadas con el tamaño de su economía, los sectores que cuentan con mayor capacidad productiva y la complementariedad de bienes y servicios. La singularidad de los pactos previstos en cada tratado económico se evidencia en las arduas negociaciones que lo preceden, las cuales pierden su razón de ser si los acuerdos a los que conducen se desvanecen como consecuencia de la prevalencia de convenios con terceros por vía de la cláusula NMF.12. El estudio constitucional que adelanta la Corte tampoco puede desconocer las inquietudes que la cláusula NMF ha suscitado en el escenario internacional, que explican su falta de codificación en el seno de la Organización de las Naciones Unidas en el que, desde los primeros trabajos de la Comisión de Derecho Internacional sobre el tema que se remontan al año 1978, se han generado diversas discusiones que no han permitido un consenso para la codificación de ese principio. Los efectos problemáticos o indeseados de la cláusula también se reflejan en las excepciones a su aplicación previstas incluso en acuerdos multilaterales como en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio -GATT- y en el marco de integraciones regionales como la Asociación Latinoamericana de Integración -ALADI-, las cuales contradicen el carácter imperativo y universal que Colombia le ha otorgado a ese compromiso.La doctrina internacional también ha expresado su preocupación sobre la extensión de las obligaciones que se adquieren por vía de la cláusula NMF y su incidencia en cuestiones procesales, pues ésta puede ser utilizada, entre otros, para eludir el cumplimiento de un requisito previo, reemplazar el sistema de solución de controversias o ampliar las categorías de controversias susceptibles de arbitraje. En los comentarios sobre el caso Maffezini, en el que se consideró que la cláusula NMF comprendía los aspectos sustanciales y procedimentales de un acuerdo para la protección recíproca de las inversiones suscrito entre la República de Argentina y España, se expresaron algunas de las inquietudes sobre el tema, ya que: “[u]na cláusula NMF podría convertirse en una disposición de un ‘supertratado’, que permitiría a los Estados beneficiarios escoger simplemente entre todos los beneficios que terceros Estados reciben de la otra parte contratante, algo que también se ha denominado la búsqueda del acuerdo más favorable”.
13. Los aspectos mencionados sobre los efectos de la cláusula NMF generan dudas sobre su compatibilidad con la Constitución Política y por ende, son suficientes para exigir al poder ejecutivo que indique cuáles son las razones por las que concede, en cada caso, un trato bajo ese precepto, las dimensiones del compromiso y las implicaciones fiscales de la eventual extensión de los beneficios cuando se traten asuntos tributarios o arancelarios. Al mismo tiempo, generan un deber correlativo para la Corte que consiste en adelantar un examen más severo que no se limite a reiterar el uso habitual de la cláusula en la práctica internacional que, valga decirlo, no constituye un argumento de constitucionalidad, ni a referir las implicaciones teóricas relacionadas con la no discriminación.14. Un cambio de la jurisprudencia vigente de la Corte, dirigido a que se realice un juicio de constitucionalidad más severo y a exigir del Presidente de la República una mayor ponderación y justificación de cada pacto bajo la cláusula NMF es plausible por: i) las implicaciones que genera cada nuevo compromiso adquirido por Colombia bajo la cláusula NMF; ii) los efectos acumulativos del compromiso y iii) los efectos inter partes de la cosa juzgada constitucional sobre normas previstas en tratados bilaterales.
15. Finalmente, cabe precisar que un análisis más severo de los compromisos bajo el principio NMF y su eventual inexequibilidad no afectarían nuestras relaciones internacionales ni el papel de Colombia como actor del comercio internacional, pues dicho compromiso es convencional y no es un requisito sine qua non de los acuerdos internacionales, así lo ha reconocido la doctrina al señalar que: “[e]n la actualidad esta obligación de no discriminación económica tiene una naturaleza exclusivamente convencional al no haber sido recogido por las normas del Derecho Internacional Contemporáneo”. En efecto, basta volver sobre los acuerdos en los que el compromiso de trato NMF ha sido asumido únicamente por Colombia para refutar la señalada afectación de las relaciones internacionales, pues dichos tratados evidencian el carácter dispositivo de la cláusula y la posibilidad de que los países se abstengan de pactar dicho compromiso o diseñen cláusulas que no tengan consecuencias demasiado amplias.Las cuestiones mencionadas, relacionadas con la dimensión del control de constitucionalidad que le compete a este Tribunal, los efectos materiales de la cláusula NMF para el manejo de las relaciones internacionales y la soberanía del Estado, y el alcance de los compromisos adquiridos por Colombia en el escenario internacional tornan necesaria y, por ende, exigible del Presidente y del Congreso de la República una mayor ponderación y justificación de los compromisos NMF y un juicio de constitucionalidad más severo por parte de la Corte. Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada