ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOALBERTO ROJAS RÍOSA LA SENTENCIA C-284 16OBJECIONES GUBERNAMENTALES A PROYECTO DE LEY QUE EXPIDE CODIGO GENERAL DISCIPLINARIO Y DEROGA DISPOSICIONES DEL DERECHO DISCIPLINARIO-Dentro de las consideraciones, se debió señalar que en la adecuación típica disciplinaria siempre prevalece la que sea más favorable al investigado (Aclaración de voto)OBJECIONES GUBERNAMENTALES A PROYECTO DE LEY QUE EXPIDE CODIGO GENERAL DISCIPLINARIO Y DEROGA DISPOSICIONES DEL DERECHO DISCIPLINARIO-Son improcedentes las decisiones de exequibilidad condicionada, por tratarse de un proyecto de norma que aún no ha nacido a la vida jurídica (Aclaración de voto)Objeciones gubernamentales al Proyecto de Ley 055 de 2014 Senado – 195 de 2014 Cámara, “Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario y se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el Derecho Disciplinario”.Magistrado Ponente:GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOSi bien comparto el sentido y las consideraciones expuestas en la Sentencia C-284 de 2016 que, en su mayor medida, declararon infundadas las objeciones propuestas por el Gobierno Nacional al Proyecto de Ley 055 de 2014 Senado – 195 de 2014 Cámara, “Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario y se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el Derecho Disciplinario”, a continuación expreso los motivos de mi respetuosa aclaración.Conviene recordar que el 16 de diciembre de 2015, en desarrollo de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 167 de la Constitución Política, el Secretario General del Senado de la República envió a esta Corporación el expediente legislativo correspondiente al Proyecto de Ley 055 de 2014 Senado – 195 de 2014 Cámara, cuyo contenido fue parcialmente objetado por el Presidente de la República, tanto por razones de inconveniencia como de inconstitucionalidad. El Gobierno Nacional objetó el proyecto de ley por ocho razones, cuatro por inconstitucionalidad y cuatro por inconveniencia. En la sentencia objeto de aclaración, la Corte se pronunció en torno a dos objeciones por inconstitucionalidad, habida cuenta de su incompetencia para manifestarse frente a los asuntos de inconveniencia y la aceptación por parte del Congreso de la República de dos de las objeciones presentadas por razones de inconstitucionalidad.Puntualmente, el ejecutivo objetó el artículo 67 del proyecto de ley, con fundamento en que al incorporarse los principios de especialidad y subsidiariedad en relación con la tipicidad disciplinaria, se le dio tratamiento de normas especiales, cuestión que a juicio del Gobierno desconoce el parámetro de favorabilidad consagrado en el artículo 29 Superior, puesto que conduce al operador disciplinario a apartarse de la norma más beneficiosa y, consecuentemente, aplicar la de mayor identidad sancionatoria.Por virtud de la Sentencia C-284 de 2016 se declaró infundada esta objeción porque la configuración de la tipicidad disciplinaria se estructura bajo el sistema numerus apertus, conforme a la cual es imposible establecer un catálogo cerrado de los comportamientos constitutivos de transgresión del ordenamiento jurídico, así como clasificarlos de menor a mayor entidad. En ese sentido, si los comportamientos no están taxativamente previstos como falta gravísima, el juicio de adecuación típica se hace a partir de otros preceptos que eventualmente determinan en un caso concreto si se está ante una falta grave o leve, de acuerdo con las distintas posibilidades descritas en el artículo 48 del estatuto disciplinario. En palabras de la Corte:“Que la segunda objeción, atinente a la calificación como falta gravísima de diez distintas conductas listadas en los artículos 55 a 58 de este proyecto resulta también infundada frente a siete de ellas, pues no se observa que tales tipos disciplinarios resulten contrarios a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y por tanto, no existen razones de peso que permitan descalificar las decisiones que al respecto ha aprobado el órgano legislativo, en ejercicio de su autonomía de configuración normativa.”Al respecto, considero que la descripción típica de faltas disciplinarias en modalidad leve, grave o gravísima, siempre conduce a diversas interpretaciones por parte del operador disciplinario, ya sea que al realizar el juicio de adecuación típica, opte por: (i) salvaguardar los principios de legalidad y especialidad, propios del derecho sancionador y, por tanto, se le dé eficacia a la función disciplinaria adecuando el comportamiento a la falta de mayor gravedad; o (ii) se aplique la norma más favorable al investigado, de tal manera que al definir la tipificación de la conducta se adecue a la falta de menor entidad. Ante esta dualidad de interpretaciones posibles, aclaro mi voto con el fin de precisar que dentro de las consideraciones de la sentencia C-284 de 2016, se debió señalar que en la adecuación típica disciplinaria siempre prevalece la que sea más favorable al investigado, pues de lo contrario se estaría desconociendo el principio pro homine y los tratados internacionales de derechos humanos que tratan sobre el derecho al trabajo y el acceso a cargos públicos. En segundo lugar, se objetaron algunos numerales contenidos en los artículos 55, 56, 57 y 58, todos relativos a la configuración de faltas gravísimas. La Corte encontró parcialmente fundada esta segunda objeción respecto de tres de las conductas definidas como falta gravísima, específicamente las contenidas en los numerales 1° del artículo 55, 1º del artículo 58 y de una expresión del numeral 3º del mismo artículo
55. En el primer caso, relacionado con la configuración del silencio administrativo positivo, al no distinguir entre las diversas circunstancias en que tal resultado puede presentarse. En el segundo, concerniente a una posible omisión de los comités de conciliación, por la parcial indeterminación del texto objetado, y por la falta de necesidad estricta de la sanción frente a esta conducta, lo que repercute en la proporcionalidad de la misma. Y en el último, en relación con el consumo de sustancias prohibidas en lugares públicos, al omitir tener en cuenta el condicionamiento efectuado por esta Corte, en torno a la posibilidad de sancionar tal conducta, únicamente en caso de que incida sobre la prestación del servicio público a cargo del infractor. En particular, frente al numeral 3º del artículo 55 que tipifica como falta disciplinaria el consumo de sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o psíquica en lugares públicos, quiero resaltar que mi apoyo a la inexequibilidad de la expresión “o en lugares públicos” del numeral 3º del artículo 55 del Proyecto de Ley, se debe a que una medida de tal naturaleza, solo se ajusta a la Constitución, si configura una afectación cierta a la función pública. En efecto, desde la Sentencia C-252 de 2003, esta Corporación precisó que una falta disciplinaria por ese comportamiento solo se ajustaba a la Carta Política en la medida en que implicara una afectación cierta a la función pública, y no operara frente a casos en los cuales las personas actúan conforme a su libre desarrollo. Con fundamento en ello, la Corte declaró exequible el numeral 48 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en el entendido que la expresión “en lugares públicos”, contenida en el inciso primero, es exequible en cuanto la conducta descrita afecte el ejercicio de la función pública.Si bien no se podía replicar la decisión adoptada en la sentencia C-252 de 2003, ya que en esa ocasión el control recayó sobre una ley promulgada que fue objeto de acción pública de inconstitucionalidad, y en dicho contexto procede un pronunciamiento de exequibilidad condicionada; en el presente caso, la Corporación revisó un proyecto de ley objetado por el Gobierno Nacional por razones de inconstitucionalidad, escenario en el cual son improcedentes las decisiones de exequibilidad condicionada, por tratarse de un proyecto de norma que aún no ha nacido a la vida jurídica. Sobre este aspecto, debo aclarar que en el control por objeciones existe una institución diferente a los condicionamientos, consistente en la devolución a las cámaras del proyecto de ley declarado inexequible, con el fin de que se enmiende en términos conformes a la Constitución y, de esta manera, se preserve el fruto de la tarea legislativa. En esos casos no es entonces necesario condicionar el proyecto de la disposición revisada, toda vez que se puede declarar inexequible y fijar las condiciones de su constitucionalidad en la parte motiva, para que sean tenidas en cuenta en la enmienda legislativa.Fecha ut supra,ALBERTO ROJAS RÍOSMagistrado ---pies de página--- El texto completo de este proyecto de ley, tal como se envió para sanción presidencial, que no se transcribe en razón de su considerable extensión y lo limitado de las objeciones gubernamentales presentadas, aparece publicado en la Gaceta del Congreso 409 del 16 de junio de 2015, páginas 7 a
38. En relación con esta segunda objeción, el Gobierno Nacional reconoce que varios de las conductas cuya definición como falta gravísima ahora se cuestiona, tienen actualmente esa misma calificación, en el texto de la Ley 734 de 2002, pese a lo cual entiende que este hecho no impide que contra estos contenidos se presente la objeción gubernamental, al tratarse de un nuevo proyecto de ley, que como tal debe surtir las etapas de sanción presidencial, o en su defecto objeción. En algunos casos sostiene, además, que los correspondientes contenidos son en sí mismos inconstitucionales, al margen de que durante su tiempo de vigencia no se haya ejercido contra ellos la acción pública de inconstitucionalidad. El Senado de la República aprobó el referido informe en sesión del día 10 de noviembre de 2015, de cuyo desarrollo da cuenta el acta 28, publicada en la Gaceta 15 de febrero 15 de 2016, mientras que la Cámara de Representantes lo hizo durante su sesión plenaria de diciembre 1º de 2015, según se observa en el acta 107, publicada en la Gaceta 27 de febrero 18 de 2016. La Corte se ha referido a la improcedencia de las decisiones de exequibilidad condicionada al decidir sobre objeciones gubernamentales en las sentencias C-321 de 2009, C-766 de 2010, C-821 de 2011 (M. P. en todas estas Humberto Antonio Sierra Porto) y C-233 de 2014 (M. P. Alberto Rojas Ríos), entre otras. En relación con este punto la vista fiscal citó la sentencia C-1052 de 2001. Cfr. en este sentido, entre otros, los fallos C-321 de 2009 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto), C-662 de 2009 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva), C-239 de 2010 (M. P. Mauricio González Cuervo) y C-398 de 2010 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Sobre el concepto de cosa juzgada material, ver, entre muchas otras, las sentencias C-311 de 2002 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa), C-1038 de 2003 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), C-969 de 2012 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y C-829 de 2014 (M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez). Cfr., entre otros, los fallos C-923 de 2000 (M. P. José Gregorio Hernández), C-1249 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-070 de 2004 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández), C-887 de 2007 y C-741 de 2012 (en ambas M. P. Nilson Pinilla Pinilla) y C-290 de 2009 y C-398 de 2010 (M. P. Gabriel E. Mendoza Martelo). Cfr. entre otras las sentencias C-268 y C-380 de 1995 (en ambas M P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-292 de 1996 (M. P. Julio César Ortiz Gutiérrez y C-028 de 1997 (M. P. Alejandro Martínez Caballero). Cuyo desarrollo consta en el acta Nº 28, publicada en la Gaceta 15 de 15 de febrero de 2016, acta que fue aprobada en plenaria de marzo 16 de 2016 (acta 45, publicada en la Gaceta Nº 179 de abril 22 de 2016). Según se observa en el acta 28, cuya copia obra en el expediente (página 15 de la Gaceta 15 de 2016), la aprobación del informe que rechaza las objeciones fue respaldada por el voto de 55 Senadores, lo que a su turno implica la presencia de quórum decisorio. Según se observa en el acta 107 (páginas 22 a 27 de la Gaceta 27 de 2016), el Informe de Objeciones fue aprobado mediante el voto nominal y público de 93 Representantes y el voto negativo, así mismo nominal y público de otro más, lo que también en este caso implica la existencia de quórum decisorio. Esta acta fue aprobada por la plenaria de la Cámara durante la sesión del día 19 de abril de 2016, según lo certificó el Secretario General de esa corporación el día 11 de mayo de 2016 (folio 237 del cuaderno original del expediente). En el caso del Senado ver acta 27, publicada en la Gaceta 1048 de diciembre 11 de 2015 (página 6) y en la Cámara de Representantes el acta 106, publicada en la Gaceta 149 de abril 14 de 2016 (página 65). El último inciso del artículo 160 constitucional, introducido por el artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2003 dispone: “Ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a aquella que previamente se haya anunciado. El aviso de que un proyecto será sometido a votación lo dará la presidencia de cada cámara o comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación.” Ver sobre este tema, entre muchos otros, el auto A-311 de 2006 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y las sentencias C-741 de 2012 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla), C-305 de 2010 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva), C-032 y C-930 de 2014 (en ambas M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Sobre el uso de este mecanismo en el más exigente campo del Derecho Penal, ver entre otras, las sentencias C-133 de 1999 (M. P. Carlos Gaviria Díaz), C-121 de 2012 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva) y C-464 de 2014 (M. P. Alberto Rojas Ríos), en las que este principio ha sido ampliamente explicado, sin generar en ningún caso reproche alguno de constitucionalidad. De hecho el actual Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002), aun cuando no contiene una regla expresa semejante a la ahora cuestionada, en el fondo emplea el mismo sistema, pues en su artículo 43 establece que las faltas gravísimas se encuentran taxativamente señaladas en ese código, a partir de lo cual se entiende que cualquiera otra que no haya sido definida de esa manera se considerará falta grave o leve. Ver también, en sentido semejante los artículos 25 y siguientes del anterior código (Ley 200 de 1995). Sobre el auténtico sentido de este principio, en cuanto garantía del debido proceso, ver, entre muchísimas otras, las sentencias T-139 de 2010, T-704 de 2012 y T-672 de 2013, en lo relativo al ámbito penal, y SU-637 de 1996, C-987 de 2006, T-152 de 2009 y T-319A de 2012, en lo atinente al disciplinario. Artículos 92, 125, 150 numerales 1º, 2º y 23, 277 y 278, además de los artículos 185, 217, 218 253 y 279, entre otros, en lo relativo a los regímenes disciplinarios especiales. En relación con el señalamiento de competencias disciplinarias, la Constitución establece algunas reglas generales y usualmente no exhaustivas, que en tal medida pueden ser complementadas, más no modificadas, por el legislador. Ver a este respecto, entre muchas otras importantes decisiones, las sentencias C-095 de 1998 (M. P. Hernando Herrera Vergara), C-181 de 2002 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-1076 de 2002 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández), C-252 de 2003 y C-819 de 2006 M. P. Jaime Córdoba Triviño), C-500 de 2014 (M. P. Mauricio González Cuervo), C-315 de 2012 y C-532 de 2015 (M. P. María Victoria Calle Correa). Cfr. en relación con este aspecto, las sentencias C-265 de 1994, C-707 de 2005, C-543 de 2007, C-1007 de 2008, entre otras. Contenido en la Ley 734 de 2002. Que para la fecha de esta sentencia contenía las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo 02 de 2004, pero aún no las que luego generó la aprobación del Acto legislativo 02 de 2015. Luego sancionado como Ley 1755 de 2015. Contenido en la Ley 1437 de 2011. Adoptado mediante Ley 1437 de 2011. Artículo 48 de la Ley 734 de 2002, vigente a la fecha con algunas adiciones y reformas puntuales. Artículos 52 a 64 del proyecto parcialmente objetado. Ocho de estas diez conductas se encuentran actualmente definidas como faltas gravísimas en distintos numerales del artículo 48 antes citado, mientras que solo una de ellas, la contenida en el numeral 4° del artículo 56 de este proyecto, aparece actualmente definida como una prohibición, cuya trasgresión, según lo explicado, implica la comisión de una falta grave o leve, según el caso, y la restante (numeral 1º del artículo 58) es novedosa. Decía el artículo 48, numeral 2, del Código Disciplinario entonces controlado: “Son faltas gravísimas las siguientes: [...]
2. Consumir, en el sitio de trabajo o en lugares públicos, sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o psíquica, asistir al trabajo en tres o más ocasiones en estado de embriaguez o bajo el efecto de estupefacientes”. Como se observa, su configuración legislativa es igual en lo relevante a del proyecto de ley objetado y revisado en la presente oportunidad. Por ejemplo, en la sentencia C-089 de 2001 (MP Alejandro Martínez Caballero. Unánime), al resolver unas objeciones gubernamentales, la Corte adoptó la siguiente resolución: “Segundo.- Declarar infundada la segunda objeción formulada al proyecto de ley No.07 99 Senado 97 98 Cámara “Por la cual se autoriza la emisión de la estampilla Universidad Distrital Francisco José de Caldas -50 años”, bajo el entendido de que el artículo 8º del proyecto autoriza a la Contraloría Distrital a ejercer únicamente el control posterior y selectivo del recaudo, del traslado y de la distribución de los recursos obtenidos” (énfasis añadido). Del mismo modo, en la sentencia C-1040 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte resolvió unas objeciones del siguiente modo: “
PRIMERO.- Declarar FUNDADAS las objeciones por inconstitucionalidad formuladas por el Gobierno Nacional en relación con el artículo 8º del proyecto de ley No. 105 06 Senado, 176 06 Cámara “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre el concurso público de acceso a la carrera de notario y se hacen algunas modificaciones a la Ley 588 de 2000” y, en consecuencia, declarar INEXEQUIBLE el artículo 8º del mismo proyecto de ley. Así mismo, declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 9º, en el entendido que esta ley no es aplicable al concurso que se está realizando en cumplimiento de la Sentencia C-421 de 2006” (énfasis añadido). Cfr. sobre este aspecto, entre muchas otras, las sentencias C-740 de 2003. C-316 de 2008 y C-354 de 2009. Sentencia de la Corte Constitucional C-181 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Aprobado mediante Ley 74 de 1968 artículo 15-1 que "Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello". Aprobada mediante Ley 16 de 1972. El artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala "Principio de legalidad y de retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas, según el derecho aplicable. Tampoco puede imponerse pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello." Cfr. sentencias C-619 de 2001, C-200 de 2002, T-015 de 2007 Sentencia C-252 de 2001, C-922 de 2001, C-200 de 2002, C-207 de 2003, C-272 de 2005, T-291 de 2006. Ver sentencias C-592 de 2005 y T-1211 de 2005 Ver sentencia T-091 de 2006 Consultar sentencias T-091 de 2006, T-015 de 2007 "Sentencia de la Corte Constitucional T-434 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia C-438 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos. “Artículo
67. Faltas graves y leves. Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la incursión al régimen de prohibiciones, salvo que la conducta esté prevista como falta gravísima. La gravedad o levedad de la falta se establecerá de conformidad con los criterios señalados en el artículo 47 de este código.”