SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-284 15 DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Debió estudiarse el cargo por violación al artículo 4º constitucional por cuanto si generaba duda razonable sobre la constitucionalidad de la norma (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Ambigüedad en la citación de fuentes y autores, que muestra la dificultad que supone definir la categoría de principios del derecho natural (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Equivoca equiparación entre principios de derecho natural y los principios generales del derecho (Salvamento parcial de voto) DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Los principios generales del derecho no son equiparables con los principios del derecho natural, así como tampoco estas categorías tienen relación de especie y género (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Confusión entre las funciones integradora e interpretativa de los principios generales del derecho que la Sala Plena crea a partir de referencia hecha a un fallo de la Corte Suprema de Justicia (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Aparte demandado debió der declarado inexequible (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-No se sabe cuáles son los principios del derecho natural, ni cuáles son los métodos para identificarlos (Salvamento de voto)DERECHO NATURAL-Históricamente se ha prestado para justificar diferencias entre grupos de seres humanos, para limitar la libertad de expresión y de pensamiento, y para restringir libertades individuales (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL COMO CRITERIO DE INTERPRETACION EN CASOS DUDOSOS-Dificultades en el entendimiento del derecho natural y sus principios (Salvamento de voto)CONSTITUCIONALISMO, ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO JURIDICO (Salvamento de voto)Referencia: Expediente D-10455Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 4º (parcial) de la Ley 153 de 1887Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones por las cuales salvo mi voto en la decisión, que por mayoría, adoptó la Sala Plena en sesión del 13 de mayo de 2015, en la cual se profirió la sentencia C-284 de 2015.2. La norma demandada en esta ocasión fue el artículo 4º (parcial) de la Ley 153 de 1887, que dispone que “los principios del derecho natural y las reglas de jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos…”. Según la demanda, la referencia a los principios del derecho natural, como parámetro interpretativo de la Constitución, vulnera los artículos 1º, 4º, 13 y 230 de la misma. Se explica, de manera general, que la indeterminación del derecho natural hace que se afecte el principio de legalidad y seguridad jurídica en el ordenamiento colombiano (arts. 1º y 230). Así mismo, permite que los jueces puedan acudir a posturas subjetivas para fallar los diversos casos que son sometidos a su consideración, lo cual desconocería el mandato de un tratamiento igualitario ante la ley (art. 13). Adicionalmente, se indica que con esa referencia, se incluyen criterios “supra-jurídicos” de interpretación constitucional y se instituye un derecho superior al positivo, con lo cual se desconoce la supremacía constitucional (art. 4º). La Sala Plena de esta Corporación consideró inepto el cargo presentado por violación del artículo 4º constitucional y, en consecuencia, emprendió el estudio de los cargos restantes. No obstante, como cuestiones previas analizó la vigencia y el alcance de la norma.
3. Como se desprende del cuerpo de la sentencia, la Corte resolvió dos problemas jurídicos, en los cuales se propuso determinar si reconocer los “principios del derecho natural” como criterios para fijar el sentido de la Constitución en casos dudosos: i) desconocía el artículo 230 de la Carta en el cual se enuncian las fuentes del derecho colombiano y los criterios de la actividad judicial, sin que éste haga referencia alguna a tal clase de principios; y ii) vulneraba los artículos 1º y 13 de la Constitución en tanto el carácter indeterminado de esa expresión, por un lado, impedía identificar previamente las normas que emplearían las autoridades judiciales, afectando con ello la seguridad jurídica, y de otro, propiciaba que casos iguales fueran resueltos de manera diferente.Para resolver estos problemas jurídicos la sentencia efectuó, en primer lugar, un análisis sobre el sistema de fuentes en el ordenamiento constitucional (cargo por violación del artículo 230); y en segundo lugar, un examen a la obligación constitucional de promover la seguridad jurídica y garantizar la igualdad de trato en las actuaciones judiciales (cargos por violación de los artículos 1º y 13).
4. La sentencia concluyó que la expresión demandada –“principios del derecho natural”– no vulneraba el artículo 230 de la Constitución porque “dicha categoría es conceptualmente compatible con la de principios generales del derecho” y “la función que le es conferida por la citada ley –recurso interpretativo en casos dudosos, subordinado y auxiliar– coincide con la calificación que la Carta hace de los principios generales como criterio auxiliar de la actividad judicial”. De igual manera, se señaló que la expresión acusada tampoco violaba los artículos 1º y 13 Superiores, “dado que no supone un riesgo extraordinario de indeterminación o inestabilidad en la interpretación de la Carta”. La sentencia argumentó que “el margen para la identificación de principios del derecho natural se encuentra limitada por la carga de argumentación que se exige cuando se pretenda justificar su aplicación”.Por dichas razones, la Sala Plena decidió declarar exequible el aparte demandado del artículo 4º de la Ley 153 de 1887. Ahora bien, frente a la decisión y la argumentación presentada tengo varios reparos, tal y como expondré a continuación: Frente a la ineptitud del cargo por violación al artículo 4º constitucional5. Estimo que la argumentación utilizada por la Corte para desestimar el cargo por violación al artículo 4º Superior es incongruente. El demandante explicó que la norma acusada creaba o al menos estaba “aceptando un derecho superior” a la misma Carta Política, en la medida en que –según su entender– propicia que los operadores jurídicos la interpreten con base en los principios del derecho natural. En la sentencia se argumentó que este cargo no cumplió las exigencias de certeza y suficiencia, porque “es claro que a tales principios se acude no para superponerlos a la Constitución sino en otra dirección: únicamente para precisar su alcance en eventos en los que la interpretación de su texto no ofrece claridad acerca de la respuesta constitucional que debe darse a un problema”. De la anterior frase, se desprende que la Sala Plena asume una posición formalista según la cual una norma –entendida como un texto– es distinta a su interpretación, y que la interpretación es una cuestión menor y casi accidental de la norma.
6. Estoy particularmente en desacuerdo con este planteamiento, pues estimo que con tal postura la Sala Plena ignora casi 23 años de jurisprudencia constitucional que desarrolla varios postulados acerca de la interpretación de la Constitución. La lingüística y la teoría jurídica contemporáneas, han abandonado esta posición formalista e ingenua, pues reconocen que, en especial, los textos constitucionales tienen una textura abierta, cuya interpretación es un proceso fundamental a la hora de definir el sentido y alcance del derecho cuando éste es ambiguo. Hoy en día, estas disciplinas identifican norma y disposición como partes inseparables de un mismo proceso hermenéutico, pues ningún texto, por sí mismo tiene sentido sino en virtud de la interpretación que le dan los seres humanos. Por lo tanto, si hay un elemento que informa la interpretación, fija el sentido de un texto constitucional y determina su significado y alcance, como lo son en este caso “los principios del derecho natural”, es evidente que este elemento sí tiene una jerarquía superior, o al menos potencialmente superior, al texto cuya interpretación está fijando. En esta medida, y según lo expresé, considero que el cargo sí generaba una duda razonable sobre la constitucionalidad de esta norma, en especial, frente a la diáfana disposición que establece que “la Constitución es norma de normas” (supremacía constitucional). Bajo este hilo argumentativo la Sala Plena debió estudiar el cargo por violación al artículo 4º constitucional.Frente a la argumentación usada para avalar la constitucionalidad de la norma, en relación al cargo por violación del artículo 230 constitucional
7. En relación con la argumentación usada en la sentencia para avalar la constitucionalidad del aparte demandado, por violación del artículo 230, estoy en desacuerdo por varias razones.
8. La primera de ellas tiene que ver con la ambigüedad en la citación de fuentes y autores, que finalmente muestra la dificultad que supone definir la categoría de principios del derecho natural. En los fundamentos 5.2.7.4. y siguientes, el fallo se propone efectuar un análisis de cuatro aspectos relacionados con la expresión “principios generales del derecho”, consagrada en el artículo 230 de la Constitución. Así, se enuncian i) la dificultad en su definición, ii) el método para su identificación, iii) la función que cumplen en el ordenamiento jurídico y iv) los límites en su aplicación. Al efectuar ese análisis, la sentencia realiza un ejercicio argumentativo confuso y desordenado, en especial, en lo relacionado a las fuentes que utiliza, pues parcializa las afirmaciones de los autores y desarrolla conclusiones ambiguas que no necesariamente se derivan de las fuentes de las cuales bebe. En efecto, cita indistintamente autores como Arturo Valencia Zea, Fernando Veléz, Eduardo García Máynez, Giorgio del Vecchino, Carlos Santiago Nino y Karl Larenz, para dilucidar o, al menos, exponer cómo se definirían los “principios del derecho natural”, pero no identifica ninguna metodología concreta. Por el contrario, establece indistintamente que “algunos tratadistas” equiparan los principios generales del derecho con “‘los del derecho romano’, ‘los universalmente admitidos por la ciencia’ y ‘los del derecho justo o natural’”. Tales afirmaciones son particularmente incongruentes con el resultado del juicio de constitucionalidad, debido a que a pesar de la ambigüedad y la imposibilidad de identificar los “principios del derecho natural”, lo que se concluye en la sentencia es que los mismos sí pueden ser determinables, al establecer una identidad entre estos y los generales del derecho. Argumento que da pie al segundo motivo de desacuerdo.
9. La segunda razón del desacuerdo está relacionada con la equívoca equiparación que se hace entre los principios del derecho natural y los principios generales del derecho. En efecto, la sentencia soporta este argumento a partir de citas de los autores referidos, que tomados en su integralidad, no permiten establecer la equiparación entre principios del derecho natural y generales del derecho, que se realizó en el fallo. Así mismo, para apoyar tal equiparación, en la decisión de la Sala Plena se cita una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, a partir de la cual se concluye (fundamento 5.2.7.5.2. del fallo) que para definir los principios generales del derecho se debe tener en cuenta: i) que por su estructura “tienen altos niveles de indeterminación”; ii) que es posible hacer una equivalencia entre las reglas generales del derecho (relacionadas en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887) y los principios generales del derecho en el sistema colombiano; y iii) que la validez los principios generales del derecho no depende de su “vinculación o aceptación por el ordenamiento positivo en tanto le preexisten”. Después de esta aparente caracterización, se afirma: “[e]sta postura implica el reconocimiento de que los principios generales del derecho son, en verdad, derecho natural”.Este aparte de la sentencia es particularmente incoherente, pues de las premisas no se extrae la conclusión a la que se llega. No se entiende de dónde deviene que, a partir de una presunta caracterización de los principios generales del derecho, se puede deducir lógicamente que los mismos “son, en verdad, derecho natural”. Ahora bien, si a esa conclusión se llega por la vía de afirmar que los principios generales del derecho, no son válidos por un reconocimiento sistémico, sino que los mismos preexisten al derecho positivo, ha de aclararse que: i) la afirmación no puede ser tomada como totalmente válida, menos aún sin contexto conceptual, y ii) si se acepta tal premisa, y por lo mismo, que esa característica la comparten con el derecho natural, de ello tampoco se puede derivar lógicamente que son categorías equivalentes. Es decir, si los principios generales del derecho y el derecho natural comparten una característica, ello no hace que sean, “en verdad”, lo mismo.
10. Frente a este punto, estimo pertinente destacar que los principios generales del derecho no son equiparables con los principios del derecho natural, así como tampoco estas categorías tienen relación de especie y género. Lo primero que debo advertir en este aspecto es que existen principios generales del derecho (en adelante P. G. del D.) explícitos e implícitos. Aquellos que están explícitamente consagrados no ofrecen mayor dificultad a la hora de su identificación; sin embargo, cuando un operador jurídico se enfrenta a la necesidad de hallar un P. G. del D. implícito, debe plantearse, al menos, las siguientes dos preguntas: ¿Cuáles son sus características? Y ¿cómo se identifican?En este punto, comparto parcialmente algunas de las afirmaciones consagradas en el presente fallo. Por ejemplo es claro que los P. G. del D. tienen al menos tres funciones: crítica, integradora e interpretativa; y que los mismos tienen límites en su aplicación, relacionados con una especie de subsidiariedad, pues se usan cuando no hay ley o costumbre ajustable a un caso (laguna o vacío normativo) o cuando la definición de las fuentes es dudosa. En ese sentido, es pertinente resaltar que, al menos en el ordenamiento colombiano, esta categoría se usa como fuente supletiva al momento de buscar una solución en el sistema de jurídico (art. 230). En efecto, los P. G. del D. han sido creados para cerrar el sistema jurídico y se sitúan en la última frontera de éste. Son la clave que sostiene la apariencia de coherencia y “completud” del sistema jurídico. Por lo tanto, cuando un juez hace uso de un P. G. del D. implícito, no está en estricto sentido creando derecho, sino aplicándolo pues dicha categoría es sistémica, con lo cual hay una pretensión de objetividad y universalidad en su decisión. Siguiendo a Prieto Sanchís, “la aceptación de los principios implícitos depende de la aceptación de estas dos premisas:…” a) que mediante el razonamiento jurídico es posible obtener normas a partir de normas, y b) que la regla (o principio) así obtenida representa una regla nueva y distinta a las que constituyeron su origen. En todo caso, se deduce de lo antedicho, que la categoría de P. G. del D. no abandona su esencialidad lógica y racional, y se inscribe dentro del sistema jurídico como tal.11. Ahora bien, ¿por qué no son equiparables las categorías P. G. del D. y principios del derecho natural? Como es conocido, la mayoría de las corrientes del iusnaturalismo predican en esencia un origen extra-sistémico; es decir, el derecho natural es creado o dado por algo superior o diferente del sistema jurídico. En este sentido, los principios del derecho natural no pueden ser obtenidos, en sentido estricto, mediante un razonamiento jurídico, sino que por esencia deben buscarse fuera del ordenamiento. Así, por ejemplo, cuando un operador jurídico se encuentra frente a la necesidad de solucionar un caso dudoso o llenar una laguna legal, debe acudir –según esta postura– a elementos que no están definidos dentro del sistema como tal (lo que no ocurre, como se explicó, con los P. G. del D.). En este caso el operador jurídico debe empezar por definir ¿qué es derecho natural para él? ¿A qué corriente del iusnaturalismo considera él que se adscribe el “derecho positivo” que, en principio, aplica? Y ¿Cuáles serían los principios de esa corriente del iusnaturalismo que eligió? Todo lo anterior, hace que esté en cabeza del operador jurídico elegir “su fuente del derecho natural”, por lo que le permite un mayor margen de creación del derecho (que en estricto sentido le sería develado). En este punto, se hace posible que en la identificación de un “principio del derecho natural”, el operador evidencie sus posturas morales, racionales, políticas, religiosas o de cualquier otra índole; es decir, descubra posiciones subjetivas y las aplique como derecho, amparado en la cláusula que fue demandada en este caso. Ahora, si bien toda corriente del derecho natural se autodenomina como universal y objetiva, ello no se devela verdaderamente así. La indeterminación y la diversidad de “principios del derecho natural” es de tal magnitud, que puede llegar a afectar la igualdad y la seguridad jurídica. Al asegurarnos que los P. G. del D. son parte del sistema, éstos se hacen determinables a través del racionamiento jurídico, situación que no es equiparable, por lo todo expuesto, a la categoría de “principios del derecho natural”.
12. La tercera razón del disenso se vincula con la confusión entre las funciones integradora e interpretativa de los P. G. del D., que la Sala Plena de esta Corte crea, a partir de la referencia hecha a un fallo de la Corte Suprema de Justicia. Lo anterior debido a que se acoge la posición del fallo de la Corte Suprema de Justicia, sin ponerse de presente que en éste se asume la categoría de P. G. del D. como criterio auxiliar del derecho (función integradora), no como –erróneamente lo establece la Corte Constitucional– instrumento de definición del sentido o alcance de normas constitucionales (función interpretativa). En términos del presente fallo, la función integradora “se activa a falta de ley, y en esa medida, aunque constituyen verdaderas fuentes, tienen una naturaleza subsidiaria”. A su vez, cuando se usa la función interpretativa “la tarea de los principios consiste en precisar el alcance de las fuentes del derecho… en estos casos se acude a los principios únicamente con el propósito de aclarar dudas o superar ambigüedades y vaguedades propias de los enunciados jurídicos”.
13. En el presente fallo, se cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 7 de octubre de 2009, que resolvió un recurso de Casación civil. En esa sentencia, ese Tribunal hizo referencia a los principios generales del derecho, debido a que uno de los cargos de Casación era la violación de uno de estos axiomas (“nadie puede derivar derechos de su propia ilicitud”). Y si bien, no prosperó el cargo, la Corte Suprema de Justicia concluyó, en esa ocasión, que los P. G. del D. “tienen carácter de normas de derecho sustancial en aquellos eventos en los cuales, por si mismos, poseen la idoneidad para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas concretas”. Es decir, el caso se refería al principio nadie puede derivar derechos de su propia ilicitud, para completar el panorama legal del caso que resolvía, no para fijar la fuente de derecho aplicable ni definir el sentido de enunciado jurídico alguno. La anterior precisión es vital, ya que toca el núcleo esencial del asunto propuesto ante la Sala Plena, y evidencia, una vez más que las fuentes de las que se valió este fallo, no fueron rigurosamente escogidas.
14. Aunado a lo anterior, se equipara el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, en el cual se establece una función integradora a las “reglas generales del derecho”, con el artículo 4º de la misma ley, en el cual se habla de las fuentes a las que se acude a fin de ilustrar los casos dudosos en la Constitución (función interpretativa, dada por ese artículo a los principios del derecho natural). En efecto, en el fallo se reseñó: “que en Colombia se establece un método de heterointegración dado que el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, no limita las reglas generales del derecho a las previstas en el ordenamiento jurídico del Estado y, adicionalmente, el artículo 4º remite a los principios del derecho natural”. Equiparación de la cual también disiento, por las razones ya expresadas referidas a la diferencia entre las funciones integradora e interpretativa de los P. G. del D. Razones por las cuales considero que el aparte demandado del artículo 4º de la Ley 153 de 1887, debió declararse inexequible15. Consignados los motivos por los cuales me aparté de la argumentación y la decisión adoptadas por la Sala Plena en la sesión del 13 de mayo de 2015, paso ahora a exponer las razones por las cuales el aparte demandado del artículo 4º de la Ley 153 de 1887, debió ser declarado inexequible.
16. Según lo expresado en los fundamentos 9 a 12 de este salvamento, el aparte demandado es inconstitucional, ya que la referencia a los principios del derecho natural, como parámetros interpretativos de la Constitución en casos dudosos, hace que el margen de interpretación subjetiva del operador jurídico quede por fuera del derecho normado. Lo anterior, evidentemente, vulnera los artículos 1º, 13 y 230 de la Constitución.Como se explicó, una de las características que diferencia a los P. G. del D., de los del derecho natural, es la posibilidad de extraer los primeros a través del razonamiento jurídico y de la deducción lógica, lo que no es claro que ocurra con los segundos. Tal característica hace que los primeros, si bien pueden ser implícitos, son determinables a través de métodos que buscan la coherencia y “completud” del sistema jurídico. Mientras que para los segundos, la metodología de identificación varía de corriente a corriente, de un operador a otro. En ese sentido, es manifiesto que no se sabe cuáles son los principios del derecho natural, ni cuáles son los métodos para identificarlos.Por lo antedicho, también resulta claro que la remisión que se hace en la sentencia a la “carga de argumentación” que limita la búsqueda y la existencia de un principio, aplica plenamente para los generales del derecho, pero no puede decirse de lo mismo para los del derecho natural.
17. Aunado a lo anterior, es imperioso resaltar que el derecho natural es un concepto que, si bien analíticamente es indeterminado, históricamente se ha prestado para justificar diferencias entre grupos de seres humanos, para limitar la libertad de expresión y de pensamiento, y para restringir libertades individuales. Piénsese por ejemplo, en los principios que podrían reivindicar corrientes de derecho natural de origen biológico (como la selección natural) o divino (como el principio de obediencia absoluta a la voluntad divina). En esa medida, la referencia a éstos no garantiza que un juez no interprete el libre desarrollo de la personalidad, o el derecho a la igualdad de una comunidad étnica a partir de ese derecho natural y, por esa vía, justifique restricciones al primero o discriminaciones entre grupos sociales, ya que para éste, el derecho natural valdría por sí mismo porque es intrínsecamente justo. Si ese derecho es el que permite interpretar el texto constitucional oscuro, ello equivale a darle un valor superior al mismo, lo cual es contrario a la Constitución. Según Ferrajoli, “justamente porque el constitucionalismo democrático reconoce y pretende tutelar el pluralismo moral, ideológico y cultural que recorre toda la sociedad abierta y mínimamente compleja, la idea de que éste se funde en alguna objetividad de la moral o que exprese alguna pretensión de justicia objetiva, choca con sus mismos principios, a comenzar por la libertad de conciencia y de pensamiento”.Una cosa es que sociológicamente sepamos que los jueces en sus decisiones están sujetos a condicionamientos e influencias ideológicas, políticas o sociales y, otra muy distinta, es que el sistema jurídico sirva de patente de corso para que dichas prerrogativas sean aplicadas indistinta y arbitrariamente en las decisiones que profieran los jueces. Precisamente el sistema jurídico está ahí para morigerar estas influencias y condicionamientos, o al menos, para hacerlos evidentes y neutralizarlos a través de los mecanismos de control ciudadanos. Por ello, mantener la referencia creada en la Ley 153 de 1887, bajo el rigor de la Constitución de 1991, además de aportar incoherencia al sistema –pues es incompatible con la Carta– puede resultar contraproducente, en tanto, su efecto jurídico y práctico, es que para interpretar la Constitución se puedan usar cuerpos normativos totalmente ajenos y, hasta contrarios, a ésta. Esta es una razón adicional por la que considero que también se vulneran los artículos 4º y 230 Superiores. Dificultades en el entendimiento del derecho natural y sus principios18. Para reforzar los anteriores argumentos, es necesario hacer una referencia breve y general a las dificultades en el entendimiento del derecho natural, en especial, cuando se evidencia la variedad de contenidos que el mismo puede denominar. Para lo anterior, estimo pertinente iniciar con la siguiente cita: “La doctrina del Derecho Natural vendría a sostener, por tanto, que con relativa independencia de lo que piensen los individuos y las sociedades en las distintas épocas, es posible identificar un sistema normativo (al menos moral) fundado objetivamente. El problema es que, enfocada la cuestión desde una perspectiva histórica, comprobamos que el Derecho natural no ha albergado siempre la misma moral, sino sucesivamente se han etiquetado como naturales los más diversos y hasta contrapuestos puntos de vista acerca de lo justo, y acerca también de cómo podemos conocerlos”.Como se desprende de lo anterior, es importante recordar que el derecho natural, más que un sistema jurídico, ha sido concebido como una doctrina moral, que afirma la existencia de principios y valores universalmente válidos y aprehensibles a través de diversos métodos (cada uno de los cuales se reivindica como el único). En esa medida, se parte de la idea que el derecho natural y el derecho positivo no están en un plano de igualdad, al menos, no moralmente hablando y, por ello, -desde esa perspectiva- se parte de que las leyes positivizadas deberían ser concordantes con tales axiomas morales, universalmente válidos, dados por el derecho natural (superioridad de éste), pues de lo contrario no podrían ser normas jurídicas. Siguiendo con el análisis de la cita, también resulta pertinente resaltar que a través de una mirada histórica se identifican diversas corrientes del derecho natural y, por esa vía, se evidencia que la pretensión de universalidad y validez eterna de los principios del derecho natural es relativa y depende, en cada época, de quien tiene el poder de definición del mismo (poder físico, biológico, político, económico o de cualquier otra índole).
19. Existen multiplicidad de estudios que reseñan en detalle las corrientes y sub-corrientes del derecho natural a través de la historia, pero para ilustrar la idea que pretendo argumentar en este caso (diversidad conceptual), estimo suficiente referirme a las características y postulados cardinales de las principales corrientes del iusnaturalismo: teológico y racionalista.
20. Iusnaturalismo teológico: Esta corriente de pensamiento se gestó y desarrolló en la Edad Media y tuvo varios momentos de “evolución” o “reconfiguración”. En un primer momento el auge lo tuvo el iusnaturalismo teológico voluntarista (San Agustín). Esta concepción partía básicamente de la idea de un Dios personal y legislador que estaba por encima de cualquier orden natural. Bajo esta perspectiva la voluntad de Dios es la que distingue entre lo bueno y lo malo, sin sujeción a ninguna ley del hombre, pues se desconfía de la voluntad y la razón humana, al considerárseles corruptas, o corruptibles. Esta postura de desconfianza en la razón y la voluntad humana, hacía que sólo si las instituciones y el derecho se fundaban y erigían a partir de los postulados del derecho natural, eran obedecibles. Por tal razón, la moral cristiana y el derecho eran inescindibles. Tal postura, fue posteriormente desarrollada, con resultados tan diversos, que muestran una vez más, la variedad de caminos que pueden justificarse a través del derecho natural. En efecto, esa desconfianza en la razón humana, para algunos, dio pie a justificar el “deber de desobediencia”, pues sólo se estaba obligado a seguir el derecho divino o justo. Para otros, significó paradójicamente lo contrario, “el deber de obediencia absoluta”, ya que la institucionalidad (el monarca) era un enviado y designado de Dios en la tierra.Con Santo Tomás de Aquino, la idea de que el derecho natural estaba vinculado con la voluntad de Dios, cambio y se vinculó con la razón divina. En ese nuevo escenario se afirmaba: “la regla y la medida de todos los actos es la razón”. Bajo esta corriente, Dios da razón a los hombres, para que éstos develen lo bueno y lo malo, a partir del conocimiento de la razón divina. Así, se clasificaron las leyes en eterna (divina y conocida por Dios), natural (divina y conocible a través de la razón humana) y humana (que tenía como deber, positivizar la ley natural). Bajo esta perspectiva también reinaba la máxima de que “el orden positivo que no se adecue al derecho natural no tiene fuerza obligatoria de derecho” .
21. Iusnaturalismo racionalista: Surge a partir de los Siglos XVII y XVIII aproximadamente y puede decirse que es un resultado de la emancipación teológica y del apogeo del movimiento iluminista. En el auge de las ciencias exactas se buscó la construcción de un sistema normativo análogo al sistema lógico matemático, por lo tanto, desde esta postura se accedía a los valores y principios universalmente válidos, a través de develar las leyes de la naturaleza o de la razón humana. Así, se concebía al Estado y a las instituciones jurídicas, como el resultado de la voluntad de los individuos sociales, como seres racionales que buscan su propio bienestar (Contrato social).De esta corriente, también se desprendieron varias ramas, cada una de las cuales reivindica que el origen de los principios y valores morales universales, es diverso. Así, por dar algunos ejemplos, la concepción historicista, pretende inferir “normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia humana”; y la que se funda en la “naturaleza de las cosas”, reivindica la fuerza normativa de la realidad a la cual debe acoplarse el derecho positivo.
22. De lo expuesto, puede concluirse sucintamente que, las corrientes del iusnaturalismo tienen algunas características comunes, que en todo caso no permiten establecer que los principios del derecho natural son universales, objetivos y o determinables a la hora de definir un caso dudoso en la interpretación de la Constitución. Tales principios obedecen a un contexto histórico, religioso, político y o económico determinado, y en esa medida, su aplicación carece de parámetros de claridad y seguridad para los asociados, en especial, frente a la administración de justicia. Por lo tanto, una norma que hace referencia a éstos como parámetro interpretativo, lejos de apoyar la claridad y el entendimiento de un texto ambigüo, puede generar confusión y disociación. Constitucionalismo, entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico
23. Finalmente, y sin ánimo de emprender un análisis sobre teoría jurídica en este salvamento, debo hacer algunas precisiones que están dadas respecto del entendimiento contemporáneo de la relación entre derecho y moral. Lo anterior, pues diversas teorías han ahondado en la superación de esta clásica disertación entre iusnaturalismo y positivismo jurídico. Así, es claro, por ejemplo, que el neconstitucionalismo se ha presentado como una forma de superación del positivismo jurídico clásico, en la medida en que se abandona la concepción de un Estado legislativo de derecho, para dar viabilidad a un Estado constitucional, en el cual, los límites morales al derecho están previstos en la Carta Política, en forma de principios (implícitos o explícitos), reglas o valores. Autores como Luigi Ferrajoli, reivindican que los derechos humanos y fundamentales son principios éticos-políticos, que permiten que dentro del sistema jurídico haya espacios para la relación entre derecho y moral, y entre justicia y validez, sin que la coherencia del ordenamiento como tal se disuelva. Como se indicó, ut supra, los principios son usados para cerrar el sistema jurídico, como última frontera, pero con una membrana permeable que no desconoce la necesaria pretensión de justicia y moralidad que debe tener el derecho, y que en este caso, están inmersas en la Constitución. “El constitucionalismo no es otra cosa que la positivización de los principios de justicia y de los derechos humanos históricamente afirmados en las cartas constitucionales”, por ello, se reivindica como una metodología que ha aportado a reconfigurar la relación entre derecho y moral, desde y para lo jurídico. Luego, hoy puede decirse que el concepto de moral se ha positivizado y que no corresponde a un concepto meta-jurídico que puede incluir en su definición a los principios del derecho natural.Ahora, entonces, ¿cuáles serán los principios del derecho natural que el intérprete de la Constitución utilice para resolver los casos dudosos? Expresados los motivos de mi salvamento de voto reitero que me aparto de la decisión adoptada por la Sala Plena en sesión del 13 de mayo de 2015. Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Señalaba el artículo correspondiente: “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y asegurar el respeto recíproco de los derechos naturales, previniendo y castigando los delitos.” La nueva disposición tuvo el siguiente texto “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” Sala de Casación Civil. En aquel entonces indicó: “Guía de interpretación son los principios de derecho natural, conforme al artículo 4 de la Ley 153 de 1887. En la interpretación de los contratos el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno, reza el artículo 1620 del C.C. (…).” Sala de Casación Civil. Dijo en esa oportunidad: “Al tratarse de la ley, previniendo graves peligros, el legislador establece la prevalencia de su tenor literal cuando su sentido es claro, en forma de no poderse desatender “a pretexto de consultar su espíritu” (Código Civil art.27); y con todo, no deja de abrir el campo a la equidad natural, a los principios del derecho natural y a las reglas de la jurisprudencia, ya para ilustrar la constitución, ya para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes (Ley 153 de 1887, art. 4 y 5).(…).” Sala de Casación Civil. Sostuvo en esa ocasión: “El derecho en general, es un sistema compuesto no de casos empíricos, sino integrado por verdaderas instituciones y principios generales. Esta concepción se encuentra vigente en nuestro derecho por mandato expreso del artículo 8 de la Ley 153 de 1887, que habla de las reglas generales del derecho; el mismo artículo 4 de tal ley que habla de los principios de derecho natural y las reglas de la jurisprudencia; el artículo 5 de la misma ley que se refiere a la equidad natural; el artículo 32 del Código Civil que ordena interpretar los pasajes oscuros o contradictorios de la ley, del modo que más conforme aparezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural. Todas estas expresiones, principios generales de derecho, reglas de la jurisprudencia, principios de la equidad, espíritu general de la legislación, son expresiones que no tienen cabida dentro de una concepción exegética del derecho civil, sino dentro de una concepción sistemática, es decir, dentro de aquella idea que enseña que el derecho civil no se compone de casos aislados o empíricos, sino que es una ciencia de principios generales.”(Las negrillas son del texto original) Sala de Casación Penal. Se expresó así: “(…) Tal tesis violaría flagrantemente “los principios de derecho natural”, “de la equidad natural” y del “espíritu general de la legislación” (artículos 4 y 5 de la Ley 153 de 1887 y 32 del Código Civil), que son los criterios esenciales que debe tener en cuenta el intérprete de los pasajes dudosos u oscuros de la Constitución y de las leyes.” Rodríguez P., Eduardo. Curso Elemental de Derecho Civil Colombiano. Ed. Librería Americana. 1923. Págs. 108 a la
113. Vélez., Fernando. Estudio sobre el derecho Civil Colombiano. Tomo
I. Ed. Imprenta París América. 1926. Pág.
48. C-083 de 1995. ´Caracteriza así este procedimiento: “Es claro que la segunda modalidad comporta un proceso más complejo, laborioso e intelectualmente exigente, demandante de mayor análisis y de un más elevado grado de abstracción, que puede desdoblarse en dos fases: en la primera se seleccionan las disposiciones específicas pertinentes (ninguna de la cuales comprende la situación sub judice) y en la segunda, se abstrae una regla implícita en las disposiciones confrontadas, a partir de la cual se resuelve el caso sometido a evaluación. La tarea del intérprete, de análisis y síntesis al tiempo, se encamina al logro de un único propósito: explicitar lo que está implícito en el sistema y que ha de servir de fundamento a la decisión. La complejidad de la tarea no escamotea, entonces, la base positiva del fallo. Cuando el juez falla conforme al proceso descrito no ha rebasado, pues, el ámbito de la legislación.” C-083 de 1995. Dice tal artículo “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.” Sobre esta comprensión la sentencia C-486 de 1993 la Corte señaló: Podría continuarse la enumeración de consecuencias irrazonables que se derivarían de dar curso favorable a la tesis formulada. Sin embargo, las esbozadas son suficientes para concluir que el cometido propio de los jueces está referido a la aplicación del ordenamiento jurídico, el cual no se compone de una norma aislada - la "ley" captada en su acepción puramente formal - sino que se integra por poderes organizados que ejercen un tipo específico de control social a través de un conjunto integrado y armónico de normas jurídicas. El ordenamiento jurídico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ahí que la palabra "ley" que emplea el primer inciso del artículo 230 de la C.P. necesariamente designe "ordenamiento jurídico". En este mismo sentido se utilizan en la Constitución las expresiones "Marco Jurídico" (Preámbulo) y "orden jurídico (art. 16).” C-486 de 1993. C-486 de 1993. C-486 de 1993. C-486 de 1993. Las negrillas son del texto original T-292 de 2006. Sobre el particular puede consultarse la sentencia C-836 de 2001. Sobre la evolución que ha tenido esta materia se encuentran, entre muchas otras, las sentencias C-113 de 1993, C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU047 de 1999, C-836 de 2001, T-292 de 2006, C-539 de 2011, C-634 de 2011 y C-588 de 2012. SU837 de 2002 Son estas las dimensiones que usualmente se vinculan a los trabajos de derecho comprendidos por la expresión “dogmática jurídica”. En esa dirección la sentencia C-557 de 2001 explicó: “Ahora, dentro de las múltiples dimensiones de ese contexto –bien sea la lingüística, que permite fijar su sentido natural, o bien la sociológica, que hace posible apreciar sus funciones reales- se destaca la actividad de los expertos que han interpretado los conceptos técnicos que ella contiene y que los han aplicado a casos concretos. Obviamente, esos expertos son los jueces y los doctrinantes especializados en la materia tratada en la norma; dentro de ellos, una posición preeminente la ocupan los órganos judiciales colegiados que se encuentran en la cima de una jurisdicción. Así lo ha establecido la Constitución al definir al Consejo de Estado como “tribunal supremo de lo contencioso administrativo” (art. 237- 1 de la CP) y a la Corte Suprema de Justicia como “máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria” (art. 234 de la CP). Por lo tanto, la jurisprudencia de ambos órganos es un referente indispensable para apreciar el significado viviente de las normas demandadas. Al prestarles la atención que su ubicación institucional exige, la Corte Constitucional está valorando su labor hermenéutica dentro de un mismo sistema jurídico. Obviamente, cuando no exista jurisprudencia sobre las normas objeto del control constitucional, la Corte Constitucional tendrá que acudir a otras fuentes del derecho para interpretar los artículos demandados.” (Subrayas no hacen parte del texto original) C-557 de 2001. C-557 de 2001. C-557 de 2001. C-557 de 2001. T-386 de 1995. Valencia Z., Arturo y Ortiz M., Álvaro. Derecho Civil. Tomo
1. E. Temis. 2011. Pág.
219. Ibíd. Pág. 220 Ibíd. Pág.
219. Ibíd. Págs. 222, 227 y
231. Vélez., Fernando. Estudio sobre el derecho Civil Colombiano. Tomo
I. Ed. Imprenta París América. 1926. Pág.
49. García M., Eduardo. Introducción al estudio del derecho. Ed. Porrúa. 2008. Pág.
370. Ibíd. Pág.
371. Ibíd. Pág.
371. Ibíd. Pág.
371. Ibíd. Pág.
371. Nino. Carlos S. Introducción al Análisis del Derecho. Ed. Ariel. 2001. Pág.
333. Ibíd. Pág. 333 Larenz. Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho. Ed. Ariel. 2010. Págs. 376 y 377 Ibíd. Pág.
377. Ibíd. Pág.
377. Exp. No. 05360-31-03-001-2003-00164-01 García Máynez, Eduardo. Positivismo Jurídico, Realismo Sociológico y Iusnaturalismo. Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política. 1999. Pág.
130. Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho. Ed. Gedisa. 2004. Pág.
14. Ross, Alf. El concepto de validez y otros ensayos. Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política. 1997. Pág.
13. Una aproximación a tales posturas puede encontrarse, por ejemplo, en el Capítulo 17 del Tratado General de Filosofía del Derecho de Luis Recasens Siches. Ed. Porrúa. 1978. Pág. 422 –
477. Ross, Alf. El concepto de validez y otros ensayos. Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política. 1997. Pág.
13. Ibíd. Pág.
13. Ibíd. Pág.
13. Citado por Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho. Ed. Gedisa. 2004. Pág.
34. Citada por Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho. Ed. Gedisa. 2004. Págs. 15 y
16. Ibíd. Pág.
10. Ibíd. Pág.
10. Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho. Ed. Gedisa. 2004. Pág.
13. Allí continúa indicando: “El gran iuspositivista Hans Kelsen resumió esta posición con la fórmula: <<Por ello, cualquier contenido puede ser derecho>> (…)” En esa dirección Carlos Santiago Nino ha destacado que “no todos los positivistas son escépticos en material ética. Ciertamente no lo fueron Bentham y Austin, quienes estuvieron entre los fundadores del positivismo jurídico. Y autores contemporáneos que son representantes preeminentes del positivismo, como Hart, Bobbio, Carrio, Raz, no defendieron posiciones escépticas en materia ética al exponer su posición positivista”. Derecho Moral y Política. Ed. Ariel. 1994. Pág.
19. Las subrayas hacen parte del texto original Igual razonamiento fue presentado por la Corte en la sentencia C-372 de 1994. Al respecto puede examinarse la sentencia C-500 de 2014. García M., Eduardo. Introducción al estudio del derecho. Ed. Porrua. 2008. Pág.
370. Herbert L.A. Hart, “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, Sistema, 36, 1980, trad. F. Laporta,
L. Hierro y J. R. de Páramo, págs. 3 – 19; Norberto Bobbio, “Sul positivismo giuridico”, en Rivista di filosofia, LII, 1961, págs. 14 –
64. Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho (1992), trad. J. Malem, Barcelona, Gedisa, 1994. La expresión subrayada es la demandada. Página 39 fundamento
3. Página 40, fundamento
4. Página 9, fundamento 2.1. Cfr., entre otras las sentencias C-113 de 1993; C-301 de 1993; C-531 de 1993; C-496 de 1994; C-262 de 1995; C-317 de 1994; C-122 de 1999; C-1080 de 2002; C-461 de 2011; C-893 de 2012 y C123 de 2014.Al respecto recuérdese la memorable frase contenida en la precitada sentencia C-133 de 1993: “… de conformidad con la Constitución, nace para la Corte Constitucional de la misión que le confía el inciso primero del artículo 241, de guardar la "integridad y supremacía de la Constitución", porque para cumplirla, el paso previo e indispensable es la interpretación que se hace en la sentencia que debe señalar sus propios efectos. En síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel.” “Los filósofos analíticos suponen que la relación entre el lenguaje –que es un sistema de símbolos– y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres [y mujeres] y, aunque hay un acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determinados símbolos nadie está constreñido, ni por razones lógicas, ni por factores empíricos a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir cualquier símbolo para hacer referencia a cualquier clase de cosas y pudiendo formar las clases de cosas que le resulten convenientes”. NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Editorial Astrea, 2ª Edición. Página
12. Sobre textura abierta del derecho ver, entre otras sentencias, C-107 de 2013; C-350 de 2009; C-818 de 2005 y C-651 de 2003. En este última se explica lo siguiente: “…Esta diversidad gramatical es un elemento característico del texto constitucional. Debido a la naturaleza del proceso de formación de las constituciones escritas, de la función social y política que desempeñan, y de su vocación de permanencia, éstas suelen tener ciertas características lingüísticas que las diferencian de las demás categorías de textos jurídicos. En particular, suelen utilizar un lenguaje más indeterminado y abierto, en el cual no necesariamente predominan las órdenes ni las formas gramaticales prescriptivas, o cuando ello sí ocurre, no se establecen los órganos competentes. Por supuesto, estas características no son exclusivas de los textos constitucionales, y por el contrario, pueden encontrarse también en otros estatutos jurídicos de diversa naturaleza, aunque la denominada “textura abierta” o indeterminada del lenguaje es un elemento común de las constituciones contemporáneas.Al ser el resultado de un consenso político y debido a la función social que desempeña la Constitución, el lenguaje constitucional tiene por lo general una textura abierta a diversas interpretaciones. Esta característica, es un factor que incide sobre dos cuestiones fundamentales, lleva a que existan diversas formas de exigir un contenido más o menos amplio, y permite un alto grado de discrecionalidad en cabeza de la autoridad competente para desarrollarlo. En esa medida, la posibilidad de requerir el cumplimiento de una Constitución supone una competencia política que requiere el otorgamiento de amplias facultades al órgano competente, que le permiten incidir directamente sobre la estructura y el funcionamiento del Estado.” Página 23, fundamento 5.2.7.5.2. V.gr. la ética o la equidad. Que fue lo que accidentadamente pretendió la sentencia de la cual discrepo. Particularmente las desarrolladas en el fundamento 5.2.7.4.2. Esta afirmación es relativa, pues según Prieto Sanchís, “al menos desde Kelsen, se admite generalmente que la distinción entre crear normas y aplicarlas es sólo relativa; toda norma comenzando por la ley respecto de la Constitución, tiene algo de aplicación en la medida en que su producción e incluso a veces su contenido vienen predeterminados por otra norma del sistema; y, a su vez toda norma tiene también algo de libre creación en la medida en que en todos los procesos de aplicación del derecho se advierte una dimensión de cierta discreción” PRIETO SANCHÍS, Luis. Apuntes de teoría del Derecho. Ed. Trotta, Quinta edición, Madrid, 2010. Pág.
155. Esta postura, debo expresar abiertamente, se adscribe a corrientes cercanas al positivismo contemporáneo, que han avanzado inconmensurablemente, si se las evalúa en comparación al positivismo clásico, escuetamente desarrollado en este fallo. En un ejercicio ilustrativo en el cual se resuelve un caso hipotético, Carlos Santiago Nino, emulando la función de un juez expresa: “la idea de que existe un derecho natural inmutable y universal y asequible a la razón humana es una vana, aunque noble, ilusión. Lo demuestra el contenido divergente que los pensadores iusnaturalistas han asignado a ese presunto derecho natural a la hora de hacer explícitas sus normas. Para algunos el derecho natural consagra la monarquía absoluta; para otros, la democracia popular.” NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Editorial Astrea, 2ª Edición. Pág.
21. Aquí es importante advertir que los principios generales del derecho y los principios del derecho natural que se adscriban a la escuela del iusnaturalismo racional, podrían compartir ciertos aspectos en la metodología para su identificación, ya que ambas posturas, tienen un fuerte apoyo en la lógica y la razón (una jurídica y otra “humana”) como fundamento de su sistema de fuentes. Sin embargo, esta similitud no hace a unos y otros equiparables, tal y como se expuso en la sentencia. Página 21, fundamento 5.2.7.4.2 Página 21, fundamento 5.2.7.4.2 Exp. Nº 05360-31-03-001-2003-00164-01. M. P. Eduardo Villamil Portilla. En esta sentencia, la Corte Suprema de Justicia resuelve un recurso de Casación civil contra una sentencia del Tribunal Superior del Distrito de Medellín, que favoreció los intereses de Bancolombia SA, en contra del recurrente. En esta sentencia, se hizo un recuento histórico de cómo algunos sistemas jurídicos se debatieron entre el positivismo clásico (anterior a las guerras mundiales) y el auge o renacimiento del derecho natural (propio de la postguerra), con el fin de buscar soluciones para integrar el ordenamiento jurídico, llenar las lagunas legales y suplir las demandas de justicia. En esa búsqueda –según la sentencia de la Corte Suprema de Justicia– los ordenamiento pueden acudir a métodos de “auto-integración” (o sistémicos) y “hetero-ingeración” (o extra-sistémicos). Según dicha sentencia, el ordenamiento jurídico colombiano acudió históricamente a métodos de hetero-integración que le permitían acudir a fuentes externas como el derecho natural, la justicia universal, la razón, entre otros. Página
23. La misma Corte Suprema de Justicia, al introducir el estudio sobre los Principios Generales del Derecho indica: “En relación con el cargo antes memorado, en el que se pregona la violación directa de un principio general de derecho, la Corte encuentra oportuno hacer algún balbuceo teórico que resulta de recibo para la decisión.” “Artículo 8º: Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho” Página 22, fundamento 5.2.7.5.1. Esta Corte ya había hecho la distinción entre estos dos artículos, mediante la sentencia C-083 de 1995, M. P. Carlos Gaviria Díaz, pero en esa ocasión se hacía referencia a la doctrina constitucional. En todo caso, la distinción entre las funciones era clara para la Corte desde esos primero momentos. “Es necesario distinguir la función integradora que cumple la doctrina constitucional, en virtud del artículo 8°, cuya constitucionalidad se examina, de la función interpretativa que le atribuye el artículo 4° de la misma ley”. En este punto, cabe recordar la diferencia entre arbitrariedad y discrecionalidad, y la proscripción que se hace de la primera en un Estado Social de Derecho. Cfr., entre otras, la sentencia SU-172 de 2015, fundamentos 29 a 34, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Según Prieto Sanchís: “… iusnaturalista podría ser una teoría que afirma que las pautas de moralidad son las recogidas en un libro sagrado promulgado por Dios, pero puede serlo también un teoría que considere que los juicios éticos son cognoscitivos, de manera que pueden ser descubiertos y justificados del mismo modo que las conclusiones que se alcanzan en las ciencias físicas.” PRIETO SANCHÍS, Luis. Apuntes de teoría del Derecho. Ed. Trotta, Quinta edición, Madrid, 2010. Pág.
303. FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo Principalista y Constitucionalismo garantista. DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 34 (2011) ISSN: 0214-8676 pp. 15-53. PRIETO SANCHÍS, Luis. Apuntes de teoría del Derecho. Ed. Trotta, Quinta edición, Madrid, 2010. Pág.
302. En la Grecia Antigua se hablaba de un positivismo ético en donde no era posible escindir derecho natural y positivo, en tanto, no se concebía una separación entre norma y moral. Todo fundamento de las “leyes” era moral, por tanto, en estricto sentido, no había relación de superioridad, sino de total mimetización entre esas categorías (que en todo caso son posteriores). Concepción biológica, teológica, sociológica, historicista, racionalista, entre otras. Por ejemplo, en la naturaleza, lo justo lo impone el más fuerte; para la iglesia, lo justo es dado por la voluntad o la razón de Dios. PRIETO SANCHÍS, Luis. Apuntes de teoría del Derecho. Ed. Trotta, Quinta edición, Madrid, 2010. NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Editorial Astrea, 2ª Edición, 2003. NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Editorial Astrea, 2ª Edición, 2003. Pág. 28 Representado, especialmente por Hugo Grocio Representado por varios autores como R. Descartes, Voltaire, J. J. Rousseau, S. F. Pufendorf, B. Spinoza y E. Kant entre otros. Cfr. Las diversas teorías contractualitas: T. Hobbes, J. Locke y o J. J. Rousseau. Cfr. autores como F. K. Savigny y G. F. Putcha, entre otros. NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. Editorial Astrea, 2ª Edición, 2003. Pág. 29 Tales características pueden ser: Todas las corrientes tienen una pretensión de justicia universal y corrección moral. En ellas, la obligatoriedad del derecho deviene, no del temor a la sanción, sino de la interiorización de los principios de moralidad que cada corriente reivindica. Por ello, el derecho natural, como doctrina moral, debe prexistir al derecho positivo. Pretenden determinar la validez del sistema jurídico, ya que las normas que no son justas, de acuerdo al derecho natural, en estricto sentido no existen, o no deberían existir. El operador jurídico no tiene una aproximación neutral al conocimiento del Derecho pues llega a él a partir de los valores o principios que reivindica el derecho natural (valores éticos o racionales). FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo Principialista y Constitucionalismo garantista. DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 34 (2011) ISSN: 0214-8676 pp. 15-53. Según Ferrajoli, “… es así puesto que el principio de la separación [entre derecho y moral] no quiere decir en absoluto que las normas jurídicas no tengan contenido moral o alguna ‘pretensión de corrección’”. FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo Principalista y Constitucionalismo garantista. DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 34 (2011) ISSN: 0214-8676 pp. 15-53. “Por otra parte, la separación entre Derecho y moral, lejos de ignorar el punto de vista moral y político sobre el Derecho, permite fundar en él no sólo la autonomía sino también la primacía sobre el punto de vista jurídico interno, como punto de vista de la crítica externa, de la proyección y de la transformación institucional, y también, si la ley es considerara intolerablemente inmoral, como fundamento del deber moral de la desobediencia civil”. FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo Principalista y Constitucionalismo garantista. DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 34 (2011) ISSN: 0214-8676 pp. 15-53.