ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARÍA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA C-283 14ANIMALES SILVESTRES, NATIVOS O EXOTICOS EN CIRCOS FIJOS E ITINERANTES-Prohibición por vía legislativa se ajusta a los mandatos de la Constitución ecológica (Aclaración de voto)DEBERES ASOCIADOS AL MANDATO DE PROTECCION ANIMAL-Jurisprudencia constitucional (Aclaración de voto) DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LOS ANIMALES-Jurisprudencia constitucional (Aclaración de voto)RECONOCIMIENTO DE DERECHOS A LOS ANIMALES-Condiciones (Aclaración de voto)DIGNIDAD-Fundamento de los derechos (Aclaración de voto) PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA-Jurisprudencia constitucional (Aclaración de voto) DIGNIDAD HUMANA-Alcance (Aclaración de voto)DERECHOS FUNDAMENTALES-Concepto amplio (Aclaración de voto)DIGNIDAD-Concepto y desarrollo jurisprudencial (Aclaración de voto)PROTECCION DE LA BIODIVERSIDAD, LA FAUNA Y LA FLORA-Convenios de los cuales se derivan derechos de los animales (Aclaración de voto) DERECHOS DE LOS ANIMALES-Determinación (Aclaración de voto) DERECHOS DE LOS ANIMALES-No maltrato injustificado (Aclaración de voto)DERECHOS DE LOS ANIMALES-Acciones populares como medio adecuado para su protección (Aclaración de voto)DERECHOS DE LOS ANIMALES-Desarrollo de políticas públicas para su protección (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-9776Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 1638 de 2013Asunto: prohibición del uso de animales silvestres, nativos o exóticos, en espectáculos de circos fijos e itinerantes, en todo el territorio nacional Actores: Guillermo Francisco Reyes González, Pedro Alejandro López Arroyave y Manuel Antonio Avella MendozaMagistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO1. La prohibición de utilizar animales silvestres en circos, establecida por el Legislador mediante la Ley 1638 de 2014 es, sin duda alguna, constitucional. El argumento central de la decisión me parece indiscutible: el Congreso de la República puede adoptar todas las medidas que considere pertinentes para la protección del medio ambiente, incluidas aquellas que censuran las diversas formas de maltrato animal; está demostrado que la rutina de los circos itinerantes supone, en el mejor de los casos, la adecuación de estos animales a prácticas ajenas a sus capacidades naturales y a limitaciones intensas a su espacio vital, al acceso a escenarios de recreación o ejercicio, y a un desenvolvimiento restringido de esferas del animal afectado, como la sexualidad y la reproducción. Por lo tanto, su prohibición por vía legislativa se ajusta perfectamente a los mandatos de nuestra Constitución ecológica.La norma estudiada en el caso concreto persigue, entonces, un fin legítimo, pues el principio de constitución ecológica, transversal a nuestra Carta Política, incorpora un mandato de protección animal, como lo declaró la Corte en la sentencia C-666 de 2010, en la que se defendió la existencia de una facultad especialmente amplia en cabeza del Legislador y las autoridades territoriales para erradicar todo vestigio de maltrato animal y para disminuir paulatinamente el ámbito de aplicación de las excepciones que actualmente existen en la Ley, asociadas al toreo, el coleo y las riñas de gallos.
2. Por todo lo expuesto, suscribí la sentencia C-283 de 2014. Pero aclaro mi voto porque la prohibición de que los animales no humanos sean usados en espectáculos circenses existe en nuestro ordenamiento, aun en ausencia de la decisión política del Congreso. Es un mandato de origen y jerarquía constitucional o, para decirlo de manera más precisa, porque considero que, junto con el principio de constitución ecológica al que ha aludido la Corte en decisiones previas sobre protección de animales no humanos, existe también un mandato constitucional implícito que llamaré prohibición de sufrimiento injustificado.
I. Contexto3. Antes de desarrollar los fundamentos centrales de mi posición, deseo señalar que, a pesar del acuerdo de los nueve Magistrados en torno al alcance de la decisión dictada en la sentencia C-283 de 2014, en el sentido de avalar la constitucionalidad del artículo 1º de la Ley 1638 de 2014, el asunto estuvo precedido de una vigorosa discusión en la Sala Plena de este Tribunal. Esta situación obedece a que la sentencia toca uno de los temas más controversiales del derecho constitucional actual: la existencia o reconocimiento de derechos de los animales no humanos. En efecto, un conjunto de casos recientes permite concluir que, cuando surgen discusiones en torno a la protección de la vida animal, y el eventual reconocimiento de derechos a los animales no humanos, existen dos grandes tendencias en la Corporación. Un sector propone el reconocimiento pleno de los derechos constitucionales de los animales, y prevé la viabilidad de perseguir su protección por medio de mecanismos de protección judicial poderosos, como la acción de tutela. Otro sector se opone abierta y drásticamente a esa posibilidad. Resalta la ausencia de fundamentos morales y jurídicos que justifiquen una posición jurídica de semejante trascendencia, y, aunque acepta la existencia de un deber de protección animal, privilegia ante todo las decisiones que el Legislador acoja en este escenario.
4. Esta posición recuerda, en alguna medida, la que en otro momento histórico mostró el reconocido pensador inglés Jeremy Bentham ante la idea de los “derechos naturales del hombre”, a los que calificó como “disparates en zancos”, y propicia la presentación de argumentos basados en las terribles e insospechadas consecuencias que se derivarían del reconocimiento de esos derechos, entre las que se contarían el descuido por la persona humana, la restricción a la cláusula general de libertad del hombre, o la deshumanización del derecho constitucional. Pero esas consecuencias suelen ser, las más de las veces, meras especulaciones y, por lo tanto, constituyen buenos ejemplos de la falacia conocida como “la pendiente resbaladiza”: nada, en el reconocimiento de los derechos de los animales no humanos implica, per se, la negación o indiferencia hacia la efectiva realización de los derechos del ser humano.5. Aunque tiendo a estar más cerca de la primera orientación en las discusiones recientes de la Sala Plena, advierto que ella enfrenta el riesgo de descuidar la construcción de una propuesta jurídica rigurosa, y remplazarla por un emotivismo jurídico que no compartiría como fundamento de las decisiones de este Tribunal.
6. Parece entonces existir una disyuntiva absoluta, en la que debe optarse por negar de plano cualquier tipo de reconocimiento a los derechos de los animales no humanos, por una parte, o defender la existencia de un amplio espectro de esos derechos, aun si ello implica sacrificar el rigor jurídico de un Tribunal constitucional. Sin embargo, estimo que es posible y adecuado avanzar por un camino medio. Uno que involucre, primero, la defensa de la mejor jurisprudencia de la Corte, que actualmente se halla en la sentencia C-666 de 2010; segundo, la precisión de los deberes asociados al mandato de protección animal, y finalmente, el reconocimiento de al menos un derecho de los animales no humanos al “no sufrimiento injustificado”. Los dos primeros puntos no requieren mayor explicación, pues es natural defender la jurisprudencia y precisar sus puntos más vagos. Pero el tercer punto requiere una justificación más amplia, a la que dedicaré la mayor parte de los párrafos que siguen.
7. Esta propuesta obedece a que soy consciente de que, por una parte, surgen complejas inquietudes al cuestionar el paradigma estrictamente individualista y humanista de los derechos para acoger uno que extienda la solidaridad a otras especies; pero soy consciente también, por otra parte, de que el camino ya se ha iniciado, sobre la premisa de la expansión de la comunidad moral, el derecho internacional y diversas decisiones legislativas y judiciales que, en el ámbito interno, consideran plausible el reconocimiento de derechos a los animales bajo determinadas condiciones.8. A continuación explicaré las principales dificultades que enfrenta el reconocimiento de estos derechos, las cuales giran en torno a (i) el concepto de dignidad humana; (ii) el concepto de derechos fundamentales establecido en la jurisprudencia constitucional y el reconocimiento de derechos a los animales no humanos; (iii) la existencia (o inexistencia) de fuentes de derecho positivo que lo justifiquen, y (iv) una referencia a determinadas preguntas abiertas.
II. La dignidad como fundamento del sistema de derechos constitucionales.9. La Corte Constitucional ha señalado desde sus primeros pronunciamientos —siguiendo en ello una tendencia definida del derecho internacional de los derechos humanos— que la dignidad humana es el fundamento de los derechos; y ha definido el concepto de dignidad en torno a algunas características esenciales del ser humano, que le permiten razonar sobre lo que es o no correcto y, por lo tanto, lo convierten en un agente moral.
10. Estos argumentos se basan, principalmente, en el pensamiento del filósofo Emanuel Kant sobre la autonomía de la persona, su capacidad para acceder al pensamiento moral, y su valor intrínseco, cualidades que lo hacen un “fin en sí mismo” y proscriben cualquier trato que lo convierta en un medio para el alcance de otros propósitos. Tal vez la más ilustrativa de las decisiones que se enmarcan dentro de esta perspectiva sea la sentencia C-542 de 1993, en la que la Sala Plena declaró inexequible un tipo penal que castigaba el pago de una suma de dinero para obtener la liberación de una víctima de secuestro extorsivo. La Corte consideró que ese tipo penal era incompatible con la dignidad humana, al convertir a la persona en instrumento de fines estatales, y afirmó: “Según Kant, ‘...el hombre, y en general todo ser racional, existe como un fin en sí mismo, no sólo como medio para usos cualesquiera de esta o aquella voluntad; debe en todas sus acciones, no sólo las dirigidas a sí mismo, sino las dirigidas a los demás seres racionales, ser considerado al mismo tiempo como fin.’ Y partiendo del supuesto de que el hombre es un fin en sí mismo, enuncia este imperativo categórico: ‘Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo, y nunca solamente como un medio.’ ["Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres", y otros escritos, Ed. Porrúa S.A., México 1990, pág. 44]. (…)El hombre, en síntesis, tiene dignidad porque es un fin en sí mismo y no puede ser considerado un medio en relación con fines ajenos a él”.11. Esa forma de entender la dignidad humana es uno de los principales fundamentos para negar la existencia de derechos de los animales no humanos, pues parece claro que estos no gozan de las capacidades señaladas. Pero, además de lo expuesto, las características de esa dignidad se incorporan a la base de las teorías que explican el surgimiento de las comunidades políticas liberales y democráticas, a través de la idea de la suscripción de un “pacto social”, en el que se definen los mínimos de justicia de una colectividad. Es decir, las doctrinas contractualistas de corte rawlsiano que, con independencia de sus diferencias, tienen como presupuesto indiscutido la existencia de seres racionales dispuestos a suscribir acuerdos. La suscripción de contratos se basa en la autonomía, y, para el caso de las citadas doctrinas, en una expresión de la voluntad bajo determinadas condiciones ideales, que no hace falta describir en este instante.12. Aunque el contrato social no hace referencia a un momento concreto de la historia de cada sociedad, sí se supone que se trata de una metáfora o de una idea regulativa edificada sobre premisas razonables y, para satisfacer esa pretensión, como bien lo indica Nussbaum, al menos debe suponerse que sus presupuestos son realistas y plausibles. Y la suscripción por parte de los animales no humanos no lo es, pero no solo por la falta de esas capacidades derivadas de la autonomía, sino también por un motivo menos noble. La suscripción del mismo —explica Nussbaum— toma también como premisa la existencia de un estado de naturaleza en el que nadie tiene suficiente fuerza para imponerse por esa vía a los demás, y este presupuesto tampoco es cierto en el caso de los animales, pues el ser humano sí ejerce un dominio prácticamente absoluto sobre los animales no humanos. Parece entonces descartada la posibilidad de reconocimiento de derechos a los animales no humanos desde las teorías dominantes de la doctrina internacional de los derechos humanos, y de la teoría de la justicia.
13. Y cabe indicar, además, que las condiciones de racionalidad previstas por Kant, son también condiciones de una democracia deliberativa, en los términos de autores como Habermas o Apel. En efecto, la justicia de esos principios o su corrección moral se basa en la satisfacción de condiciones mínimas de diálogo o la posibilidad de construir acuerdos por parte de seres libres, iguales y autónomos. En consecuencia, la ausencia de esas cualidades en los animales no humanos da lugar a una versión adicional del rechazo al reconocimiento de sus derechos. Estos no existen —desde esta óptica— porque el discurso de los derechos no tiene para ellos sentido.
14. Sin embargo, los autores que defienden la existencia de esos derechos (que actualmente se identifican como animalistas) plantean interesantes críticas a esas teorías. En términos generales, no lo hacen con el propósito de descartar su validez, pues reconocen que han sido por muchos años las mejores formas de comprender las organizaciones políticas basadas en el respeto por los derechos. Lo que plantean, en cambio, es que sin perjuicio de todas sus ventajas conceptuales, e incluso sus virtudes políticas, hay espacios imperfectos en ellas. Algo que hace falta y que parece necesario incorporar o explicar hoy en día, tras la toma de conciencia sobre situaciones que reclaman, de forma acuciante, respuestas desde la teoría de la justicia y los derechos humanos.15. En primer término, a la dignidad concebida desde una concepción kantiana le hace falta explicar la dignidad de las personas que, por razones asociadas a graves condiciones psíquicas, o de cualquier otra naturaleza, no podrían adelantar los razonamientos que, para las teorías citadas hacen de los seres racionales agentes morales. Por la misma razón, a las teorías contractualistas les hace falta dar cuenta de la situación de quienes no están en capacidad de suscribir el pacto, y esa deficiencia es particularmente delicada porque ninguna persona respetuosa del Estado constitucional de derecho, la cláusula general de igualdad y la promoción de las condiciones materiales de igualdad (artículo 13 CP), y el derecho internacional de los derechos humanos, aceptaría que quienes enfrentan una condición mental como la descrita carecen de derechos humanos. Por el contrario, todo aquel que reconozca los derechos humanos, como leyes del más débil según la afortunada metáfora acuñada por Luigi Ferrajoli, debe considerar que estos sujetos son titulares de derechos, y que su respeto debe ser reforzado.Es claro también que personas en condición de debilidad manifiesta por las condiciones descritas pueden enfrentar dificultades insalvables para ingresar al discurso de los derechos humanos. Pero ello no implica que sus intereses no hagan parte de las discusiones que adelanten quienes sí pueden ingresar a la práctica discursiva en estados democráticos y constitucionales. Por el contrario, sería un punto esencial de discusión al momento hipotético de definir los principios de justicia de una comunidad determinada.16. Pero cuando los animalistas revelan estos problemas, desde la otra orilla reciben la acusación de ser inhumanos al comparar a los sujetos de especial protección constitucional con los animales. Descalificando de esa forma a los responsables de estas teorías, se omite dar respuesta a sus preguntas, trascendentales para todo aquel que honestamente desee comprender, como presupuesto para la acción y las decisiones jurídicas. Acá se deslizan por segunda vez por la pendiente resbaladiza. A quienes manifiestan interés por depurar las debilidades conceptuales de un concepto de dignidad humana determinado, se les acusa de negar la dignidad del ser humano.17. Pero los autores animalistas no son, como lo suponen sus críticos, un conjunto de fanáticos “enamorados” de los animales. Como lo sostuve en salvamento de voto a la sentencia T-889 de 2012, tal vez la propuesta mejor estructurada para despejar estas inquietudes es la que ha construido la reconocida filósofa Martha Nussbaum a través del “enfoque de las capacidades”. En el caso de los derechos de los animales no humanos, abordado en la tercera parte de ese libro, la autora comienza por exponer las preguntas incómodas acerca de la situación de las personas con discapacidad en el marco de la dignidad de estirpe racional y de la suscripción del contrato social. Posteriormente, inicia un diálogo con el utilitarismo y, finalmente, plantea la idea del florecimiento, como alternativa o complemento de las construcciones contractuales basadas en la autonomía de la voluntad.18. Su propuesta retoma del utilitarismo su principio de exclusión del sufrimiento (así como el principio correlativo de maximización de la felicidad) como base de la corrección moral es productivo al momento de pensar en los derechos de los animales pues, desde esta perspectiva, la razón no sería el único atributo que podría dotar de un valor intrínseco a estos seres, sino que la capacidad de sufrir (de sentir) debería generar el rechazo, por principio, de toda conducta cruel hacia ellos.
19. Sin embargo, como lo indica la autora, el utilitarismo posee también ciertas características que son incompatibles con el pleno respeto por los derechos fundamentales, como la suma o agregación de intereses (suma o agregación de “felicidades individuales”), pues esta perspectiva valida decisiones políticas o normativas que involucren el sufrimiento de un individuo, si con ello se genera mayor felicidad para muchos otros y, por esa vía, se permite la instrumentalización del ser humano, condenada desde las doctrinas kantianas, y la relativización de los derechos frente a fines políticos considerados relevantes por la mayoría (es decir, el carácter de cartas de triunfo de los derechos, en palabras de Dworkin).
20. Esas debilidades llevan a Nussbaum a incorporar un tercer “invitado”, que se constituye en un elemento cardinal de la tesis o el enfoque de las capacidades. Se trata del concepto de florecimiento acuñado por Aristóteles y que hace referencia a la posibilidad de desarrollo de las capacidades propias de cada ser. Bajo la óptica del florecimiento, el reconocimiento de los derechos debe estar orientado al máximo desarrollo de las capacidades propias de cada especie (es decir, bajo una norma de especie).21. Pero, además de estas alternativas o complementos de la dignidad que tiene su origen en la razón, la autora destaca que un punto en el que los autores dominantes del contrato social (y particularmente Rawls) han fallado, es en comprender la inteligencia de los animales y las formas de cooperación y reciprocidad de las que son capaces. Este punto resulta relevante en el caso objeto de estudio porque tanto la discusión que se adelantó en el Congreso de la República, como la que tuvo lugar en la Sala Plena de esta Corporación, tuvo como insumo un amplio conjunto de trabajos e investigaciones científicas que concluyen afirmando la inteligencia de los animales, y diversos niveles de auto conciencia (conciencia de sí mismos).
22. De esta compleja construcción surgiría la posibilidad de concebir un fundamento plural para el reconocimiento de los derechos de los animales no humanos: primero, la dignidad derivada de la razón, segundo, la que se satisface mediante la exclusión del sufrimiento; tercero, la defensa del florecimiento o la posibilidad de desarrollar las capacidades, según corresponda a cada especie; y, cuarto, la aceptación de que, al menos algunas especies sí son agentes con conciencia propia y seres capaces de relaciones de cooperación y reciprocidad.
23. Algunas consecuencias muy simples, pero muy esclarecedoras, surgen de esta construcción teórica. La primera es que los derechos de los animales no tienen por qué coincidir, ni en su denominación ni en su contenido, con los derechos humanos. La segunda es que los juicios acerca de la inexistencia de una vida moral en los animales no humanos parecen revaluarse constantemente. Y la tercera es que la única característica relevante para el reconocimiento de derechos no es la razón (humana).
24. Además, la objeción sobre la ausencia de participación directa de los animales no humanos en el pacto social y en el discurso de los derechos humanos también es superada de una manera sencilla desde el punto de vista de Nussbaum. Sus intereses pueden ser representados por quienes sí hacen parte del discurso de los derechos humanos, tal como ocurre (o debería ocurrir) con los intereses de seres humanos excluidos de la concepción tradicional del sujeto autónomo que se ha ejemplificado en esta aclaración a través de la situación de las personas con graves discapacidades mentales; pero que, en otras épocas, ha comprendido a las mujeres, los negros, y aquellos que no poseían una renta determinada.
25. Ahora bien, a pesar de las importantes herramientas teóricas, políticas y jurídicas que ofrece la construcción de Nussbaum, su posición no ha alcanzado un consenso suficiente entre los distintos pensadores que se ocupan del tema. Los “no animalistas”, de una parte, no solo trivializan las inquietudes que se dirigen al concepto de dignidad humana, sino que plantean preguntas que aparentemente carecen de respuestas, así ¿si debe permitirse el florecimiento de todas las especies, cómo defender los intereses incompatibles de ciertas especies, cuyo florecimiento supone la anulación del otro, como ocurre entre los depredadores y sus presas? O bien, ¿Debería permitirse el florecimiento de especies u organismos que pueden generar diversas molestias para el ser humano?Por otra parte, desde el seno del “animalismo”, sus posiciones pueden generar controversia porque, a pesar del rechazo inicial a la discriminación en razón de especie (lo que estos autores denominan “especismo”), el enfoque de las capacidades termina por aceptarlas, al plantear la capacidad de sufrimiento y la “norma de especie” como criterios básicos para el reconocimiento de los derechos de los animales no humanos: la primera solo se predica de animales dotados con un sistema nervioso central, en tanto que la segunda podría llevar a discriminaciones internas en cada especie, debido a la posible desviación de la norma por un individuo determinado.
26. Estas preguntas vuelven a deslizarse por la pendiente resbaladiza. Si bien es muy difícil determinar desde el punto de vista de los derechos de los animales la viabilidad de una intervención humana que limite la crueldad del mundo animal y no es fácil determinar el trato éticamente correcto hacia especies que parecen afectar nuestro modo de vida, ello no implica que sea imposible comenzar por reconocer la existencia de derechos a las demás especies. De igual manera que los depredadores causen sufrimiento a sus presas no implica que, cuando el hombre ocupa el papel de depredador, no pueda (y deba) adoptar todas las medidas necesarias para mitigarlo. Las reflexiones presentadas hasta ahora tocan el problema del reconocimiento de derechos naturales o derechos morales a los animales no humanos. La cuestión sobre la viabilidad de aceptar su existencia en un orden constitucional determinado se nutre de esos presupuestos, pero requiere también acudir a la dogmática constitucional. A esa tarea se dedica el siguiente acápite.III El concepto de derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional y el reconocimiento de derechos a animales no humanos.
27. La Corte ha desarrollado en su jurisprudencia un concepto amplio de los derechos fundamentales. Derribando las barreras de una construcción tradicional, según la cual los derechos se generaron en “oleadas” históricas, en sus decisiones más recientes ha rescatado los principios de indivisibilidad, integralidad y universalidad que —en síntesis— ordenan la protección igualitaria de todos los derechos, pues todos ellos son necesarios para el respeto de la dignidad humana.28. También las alusiones al concepto de dignidad en la jurisprudencia han avanzado desde la decisión citada previamente, del año 1993. Así, desde la sentencia T-881 de 2002, la Corporación ha destacado su naturaleza jurídica plural (dignidad como valor, principio y derecho) y la complejidad de su contenido, con el propósito de destacar la existencia de una relación intrínseca de este principio con los de igualdad, libertad y autonomía, con la consecuencia de propugnar actualmente por la eficacia de todos los derechos constitucionales como derechos fundamentales.29. Desde la sentencia T-227 de 2003 (y en un proceso que viene a consolidarse con la sentencia T-760 de 2008), la Corte ha sostenido (i) que la característica esencial de los derechos fundamentales es su nexo con la dignidad humana; (ii) que para determinar el carácter fundamental de un derecho, el juez debe evaluar la existencia de consensos a nivel dogmático, legislativo, constitucional, o de derecho internacional de los derechos humanos, atendiendo además (iii) las circunstancias de cada caso concreto. Finalmente, (iv) ha puntualizado que la “fundamentalidad” de un derecho depende de la posibilidad de “traducción en derechos subjetivos”, es decir, de que sea posible determinar claramente el titular, el destinatario (obligado) y el contenido del derecho (Al respecto, ver sentencia T-235 de 2011).
30. En el plano de la eficacia de los derechos, ha acogido la división conceptual entre derechos y garantías, que evoca la obra de Luigi Ferrajoli (previamente citado) o, en otros términos, la separación entre los problemas de fundamentalidad y los problemas de justiciabilidad de los derechos (Ver, al respecto, la sentencia T-016 de 2007).
31. Así las cosas, el primer obstáculo que debe superarse para que sea aceptable el reconocimiento de derechos de los animales es el que toca a la dignidad humana, y sobre el cual se han dado suficientes elementos de juicio en el acápite inicial de esta aclaración. Como se expuso, este problema es actualmente un asunto absolutamente cardinal en las discusiones filosóficas, pero también una cuestión que exige respuestas desde el derecho, pues los “vacíos” conceptuales del concepto se proyectan directamente en los derechos de sujetos que requieren la protección jurídica que brindan los derechos humanos. En ese orden de ideas, la propuesta de Nussbaum permitiría avanzar un concepto complejo de dignidad humana, basado en (i) la construcción racional, de tipo kantiano; (ii) el principio de exclusión del sufrimiento, de estirpe utilitarista; y (iii) el concepto de florecimiento de origen aristotélico y destinado a evaluar los derechos a la luz de las capacidades propias de cada especie. Estos presupuestos deberían ser suficientes para una revisión constructiva del concepto de dignidad humana.
32. La segunda condición contemplada por la jurisprudencia constitucional para otorgar a una posición jurídica determinada el carácter de derecho fundamental se cifra en la existencia de consensos, en distintos niveles discursivos, acerca de esa posibilidad o ese reconocimiento. El proyecto inicialmente presentado a la Sala defendía la necesidad de reconocer los derechos de los animales no humanos con base en (i) la aprobación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Animales (cierto nivel de consenso en el derecho internacional) ; (ii) el reconocimiento de la Corte acerca de la existencia de un mandato de protección a la fauna, derivado de la constitución ecológica (un consenso a nivel constitucional); (iii) la jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se viene afirmando, de manera uniforme, que los animales no humanos son titulares de derechos (propuesta para un consenso jurisprudencial) y las decisiones legislativas de prohibir el maltrato animal (Ley 84 de 1989, por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Protección de los Animales y se crean unas contravenciones y se regula lo referente a su procedimiento y competencia) y el uso de animales silvestres en circos (Ley 1638, juzgada en esta ocasión por la Corporación), como indicios de un movimiento de la agenda política hacia el consenso citado.33. En ese orden de ideas, parece claro que si bien no puede sostenerse aún que existan consensos definitivos sobre la titularidad de derechos constitucionales por parte de los animales no humanos, sí hay indicios y pasos decididos hacia la definición de esos derechos en un futuro próximo. Sin embargo, estos desarrollos aún son incipientes (tal vez el más avanzado es el de la Declaración de los derechos de los animales, aprobada por la ONU que, aún sin la fuerza de un tratado, establece criterios de interpretación ineludibles para el juez constitucional y todos los operadores jurídicos).Existen además convenios ratificados por Colombia para la protección de la biodiversidad, la fauna y la flora, en cuyas normas pueden hallarse fundamentos normativos plenamente vinculantes en el orden interno, de los cuales se deriven derechos de los animales. Y la evidencia de los esfuerzos que países vecinos han realizado para pasar de un derecho de la naturaleza asociado a la protección del ambiente, a una aceptación expresa de los derechos de la naturaleza, basada en buena medida en la visión del mundo de los pueblos originarios, y en su concepto de vida buena (Sumak kawsay) debería ser objeto de futuras reflexiones, tomando en cuenta la importancia que nuestra constitución concede al pluralismo, la diversidad y la igualdad entre culturas. La vaguedad que menciono en cuanto a la determinación de los derechos de los animales es precisamente la que me lleva a proponer un camino intermedio, en el que se comience por reconocer el derecho al no maltrato injustificado de animales. Estimo que los movimientos sociales y las decisiones legislativas demuestran claramente que es la posición en torno a la que, con mayor probabilidad, podría construirse un consenso, en el estado actual del arte. Pero debe tenerse en cuenta que vaguedad no es equivalente a ausencia de fuentes normativas, como proponen quienes niegan de plano los derechos de los animales.
34. La posibilidad de traducir los derechos de los animales en derechos subjetivos no ofrece particulares dificultades teóricas, desde el punto de vista de la estructura de los derechos. En primer término, ya la Corte ha aceptado la titularidad de derechos a sujetos distintos a la persona humana, como ocurre, por ejemplo, con los pueblos indígenas (sujeto colectivo de derechos fundamentales), o con la aceptación de derechos en cabeza de personas jurídicas.Sin embargo, la concreción de su contenido deberá ser producto de una vigorosa discusión democrática, de los aportes del derecho internacional de los derechos humanos, y de los pronunciamientos judiciales, en los que se desarrolle la interpretación del mandato de protección animal, derivado del principio de constitución ecológica. Estimo que si bien la Corte ha acogido ese mandato, en lugar de aceptar hasta el momento la titularidad de derechos por animales no humanos, lo cierto es que del mismo pueden desprenderse posiciones jurídicas concretas de derechos para los animales. Precisar el alcance y contenido de estos derechos es entonces la principal tarea pendiente.
35. La justiciabilidad de los derechos de los animales. El último problema, y tal vez el más difícil de solucionar, es el de garantizar la eficacia de los derechos de los animales no humanos, una vez se acepte su existencia. En principio considero que la propuesta de que sea la tutela, como mecanismo de protección de los derechos constitucionales, el medio adecuado para este propósito es inadecuada, dada la necesidad de acceso de los seres humanos a este medio de defensa, el más expedito para la protección de sus derechos. Las acciones populares, sin embargo, han sido consideradas un medio adecuado para pretender la protección de los derechos de los animales por el Consejo de Estado. Evidentemente, si esa es la interpretación auténtica del órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa, existe una vía judicial de protección potencialmente apta para la satisfacción de estos derechos.36. Sin embargo, y esta es otra de las razones por la que califico mi propuesta como un camino medio, las garantías de los derechos son muy diversas y corresponde a todos los operadores jurídicos desarrollarlas. Así, el desarrollo de políticas públicas debe ser uno de los escenarios clave para la protección e incluso para la precisión del contenido de los derechos de los animales no humanos; la agenda legislativa ha demostrado su preocupación por erradicar el sufrimiento animal, pero está en mora de crear garantías concretas, judiciales o de cualquier otra naturaleza, para hacer efectivos los principios que viene incorporando a las leyes. También la jurisprudencia constitucional, aunque no ha dado el paso definitivo de reconocer la existencia de esos derechos, implícitamente sí lo ha hecho, al destacar la existencia de un deber de protección a los animales. Este deber, me parece claro, puede incorporar directamente la necesidad de protección de derechos de los animales.
37. Y, con base en lo recién expresado, enfrentaré la última de las objeciones al reconocimiento de derechos de los animales: la inexistencia de una fuente normativa expresa.37.1 En primer término, estimo que esta objeción debe matizarse pues la Corte Constitucional ya aceptó la existencia de un mandato de protección a la fauna, ligado a la protección del ambiente. Ese principio es una norma jurídica, y su contenido es particularmente amplio. Por eso considero que, en sí mismo, incorpora contenidos o posiciones de derecho fundamental que deberán precisarse caso a caso, o bien, por vía del desarrollo legislativo. 37.2. En segundo término, la Declaración de los derechos de los animales (a pesar de sus deficiencias como fuente normativa directa) debe servir de parámetro para la concreción de ese principio, pues es, hasta el momento, el documento en el que se encuentra plasmada la posición dominante del derecho internacional en la materia. 37.3. Finalmente, es cierto, como se propuso en el proyecto inicial, que el juez constitucional puede (y en ocasiones debe) hacer explícito lo que se encuentra implícito en el texto constitucional. Esta labor no constituye un desconocimiento de la prudencia judicial, sino una consecuencia natural (desde un punto de vista hermenéutico) de la amplitud e indeterminación de los principios constitucionales.38. Deseo concluir sobre este punto, que la fuente normativa (de derecho positivo) existe. En mi concepto, la constitución ecológica, al incorporar un mandato de protección animal, incorporó también la posibilidad de reconocer derechos a los animales no humanos, desde el punto de vista convencional (es decir, de derecho positivo). De un mandato tan amplio es posible derivar normas implícitas que, siempre que existan razones constitucionales suficientemente amplias, pueden tener la naturaleza de derechos constitucionales.
IV. Preguntas sin respuesta.
39. Con esta propuesta no pretendo negar la persistencia de preguntas de difícil solución, tales como estas: 39.1. Existe una infinidad de especies, y las diferencias que existen entre estas son muy marcadas como para pensar en un reconocimiento uniforme de derechos. Las relaciones del ser humano con las distintas especies pueden generar perplejidades, si se acepta la premisa de que los animales no humanos son titulares de derechos. Por ejemplo, es claro que el ser humano puede llegar a tener empatía con animales similares a él, como los simios; o con aquellos que logran desarrollar un nivel de inteligencia particularmente notorio, como los delfines o los elefantes y —aunque es un hecho menos conocido, también con diversas especies de aves—. De igual forma, las personas que conviven con mascotas domésticas generan lazos no solo de empatía, sino de profundo afecto. Pero, por otra parte, hay especies a las que el hombre teme (como los tiburones, las serpientes o las tarántulas), y existen algunas que son consideradas como plagas o fuentes de enfermedades (las langostas, las ratas o las palomas, en determinados contextos). ¿Están dispuestos los animalistas a defender sus derechos? 39.2. Las tensiones entre derechos de los animales son muy difíciles de resolver y generan nuevos conflictos, por ejemplo, desde el punto de vista de la bioética. Así, no es fácil determinar cómo debería actuar el hombre para evitar el sufrimiento de la presa (a veces excesivo) cuando es cazada por el depredador. Y, si los seres humanos decidieran intervenir en estas situaciones para disminuir ese sufrimiento, no es posible determinar las consecuencias de esa intervención en el equilibrio natural y la evolución de cada especie. 39.3. En la misma línea, ¿cuál debe ser el alcance de las restricciones que el ser humano puede imponer a los derechos de los animales no humanos? Esta pregunta envuelve un problema técnico relevante: tal vez una forma de lograr con mayor facilidad un consenso sobre derechos de los animales no humanos consistiría en proponer que tienen derecho de menor rango. No constitucionales, sino legales o eventualmente reglamentarios. Pero, de optar por esa vía, surge el siguiente problema: nunca un derecho de esta jerarquía podría imponerse a uno de rango constitucional y de ser así, francamente, no existiría beneficio alguno en ese reconocimiento para la vida animal.
40. Frente a esas preguntas, comienzo por señalar que no todos los problemas deben resolverse en un solo instante y que debemos evitar que las preguntas sin respuesta nos lleven a pendientes resbaladizas. Tal vez en este momento no exista ningún consenso sobre los derechos de las moscas (más aún, puede considerarse que es un disparate en zancos); sin embargo, ello no implica que no deban reconocerse derechos a otros animales, con base en los diversos criterios de la “dignidad compleja” que se ha descrito en esta oportunidad.41. También puede ser difícil determinar cuál debe ser el trato que el ser humano establezca con especies que le pueden causar daños a su salud o sus bienes; sin embargo, esa dificultad no afecta un amplio número de relaciones en las que no existen esos efectos nocivos y, en cambio sí, vínculos de afecto y respeto recíprocos.
42. En cuanto a los conflictos entre derechos de los animales y derechos de los humanos, puede resultar en principio contra intuitivo aceptar que los de los animales no humanos son derechos fundamentales. Por eso insisto en que debe reconocerse al menos uno en el estado actual de conocimiento jurídico, ético y científico, como es la prohibición de sufrimiento injustificado. El adjetivo final (injustificado) abre evidentemente la puerta a la ponderación, pues resulta más fácil legitimar una medida de intervención destinada a la alimentación humana (sacrificio de animales para consumo) que una que tiene propósitos puramente “recreativos”. El desarrollo de estos criterios de jerarquización y balanceo es, a pesar de sus dificultades, un desafío propio del derecho constitucional actual.43. Así las cosas, comparto con el Magistrado Ponente la orientación inicialmente presentada a la Sala Plena y el criterio de que el reconocimiento de derechos de los animales es inminente. Así lo han asumido órganos de la mayor jerarquía en nuestro sistema jurídico, como el Consejo de Estado; el Legislador parece encaminarse en esa dirección con normas como la que fue objeto de estudio en esta oportunidad (prohibición de animales silvestres en circos); distintas corrientes filosóficas demuestran insuficiencias del concepto de dignidad basado exclusivamente en la racionalidad práctica; y autores reconocidos en la teoría de la justicia proponen un enfoque de derechos de los animales basado en sus capacidades, que parece promisorio para dar ese paso hacia la inclusión de todos los seres vivos en un escenario de respeto y consideración jurídicas.
44. Los problemas pendientes de solución no deben vetar ese reconocimiento, pues las respuestas surgirán en la discusión del derecho internacional, en el debate democrático que se desarrolla tanto del Congreso de la República y en la jurisprudencia de los altos tribunales. De lo expuesto puede concluirse que existen amplios avances en cuanto a la fundamentación ética y normativa de esos derechos; que hace falta la concreción, en diversos escenarios, del mandato de protección animal, y que de este pueden surgir derechos; que la definición de las vías de protección se encuentra aún en estado incipiente; y que, sin embargo, existen buenas razones constitucionales para aceptar la existencia de un derecho fundamental en cabeza de los animales no humanos, sin perjuicio de los que paulatinamente sean desarrollados por vía de derecho internacional, derecho interno, jurisprudencia y legislación.45. Señala el profesor Rodolfo Arango en su libro Derechos humanos y democracia, que el fundamento último de los derechos se encuentra en la indignación. Es decir, que es aquello que nos produce indignación lo que justifica el reconocimiento de derechos. Y estimo que puede afirmarse, sin mayor controversia, que el sufrimiento injustificado de un ser vivo, eventualmente racional, y en capacidad de florecer es un hecho indignante.Y al arribar a esta conclusión, se encuentra nuevamente el eco de las palabras de Jeremy Bentham, ahora, en uno de sus principales aportes hacia la protección de la vida animal: “¿Hay alguna razón para que se permita que atormentemos a los animales? Yo no veo ninguna... Ha habido épocas en que la mayor parte de la especie humana, bajo la denominación de esclavos, ha sido tratada del mismo modo....como ahora se trata todavía a las razas inferiores de animales. Quizá llegue el día en que el resto de los animales adquieran los derechos de los que nunca pudieron ser privados excepto por la mano de la tiranía. Los franceses ya han descubierto que la negrura de la piel no es razón para abandonar a un ser humano al capricho de su torturador (…)”.Si a las palabras de Bentham se suman las reflexiones de la filosofía política actual, los descubrimientos científicos sobre la riqueza de la vida animal, y todo lo anterior se enmarca en la dogmática constitucional de los derechos fundamentales, considero que existen suficientes razones constitucionales para acoger la propuesta intermedia que se defiende en esta opinión particular.Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada