SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-281/23 Referencia: expediente D-15077 Acción pública de inconstitucionalidad en contra del artículo 157 (parcial) de la Ley 1098 de 2006, "[p]or la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia". Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar
1. Con el respeto acostumbrado por las providencias de la Sala Plena, expongo las razones que me llevaron a apartarme de la decisión contenida en la Sentencia C-281 de 2023, que declaró la exequibilidad simple del inciso primero del artículo 157 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia - CIA) respecto del cargo por vulneración de los derechos a la defensa (Art. 29, CP), al interés superior del menor de edad (Art. 44, CP) y al mandato de promover su reintegración a la sociedad (Art. 40.1, Convención sobre los Derechos del Niño).
2. Salvo mi voto por dos razones. La primera, porque considero que la mayoría debió inhibirse para decidir de fondo sobre el cargo propuesto, por ineptitud sustantiva de la demanda, debido a que la actora no integró la proposición normativa en debida forma y porque los argumentos propuestos no satisfacían los requisitos de especificidad y suficiencia. La mayoría estimó que el cargo propuesto cumplía los requisitos mínimos para habilitar un pronunciamiento de fondo y, sobre esta base, declaró exequible la norma demandada; decisión de la que también discrepo y constituye la segunda razón de este salvamento de voto. Considero que, en este escenario, la Sala ha debido condicionar la exequibilidad del inciso primero del artículo 157 de la Ley 1098 de 2006, a fin de enfatizar que la prohibición allí establecida es constitucional sólo si se entiende como la prohibición de extender el régimen de preacuerdos y negociaciones actualmente previsto en el Sistema Penal de Adultos (Ley 906 de 2004) al Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes (SRPA), mas no como una prohibición categórica de implementar un régimen de preacuerdos que sea compatible con las finalidades propias de este sistema de justicia, posibilite alternativas al proceso penal y a la privación de libertad de las y los adolescentes y expanda las posibilidades de justicia restaurativa en el SRPA. En tal sentido, se ha debido exhortar al Congreso de la República para que, en ejercicio de su potestad de configuración normativa, establezca un sistema de preacuerdos compatible con la especificidad y finalidades propias del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes, que posibilite alternativas viables al proceso penal y a la privación de libertad y expanda las posibilidades para garantizar la justicia restaurativa en el SRPA. Asimismo, exhortar a la Fiscalía General de la Nación para que, hasta tanto el Legislador colme el déficit de protección señalado, haga el uso más amplio posible del principio de oportunidad.
3. Sobre la ineptitud sustantiva de la demanda. El reproche de inconstitucionalidad formulado por la demandante tiene como eje argumentativo central la inconsistencia entre la prohibición de preacuerdos y negociaciones, prevista en el primer inciso del artículo 157, y la admisión del allanamiento a cargos, reconocida en otros apartes de este mismo artículo. Para formular un cargo apto, que permitiera a la Corte pronunciarse sobre la inconsistencia señalada, la actora ha debido demandar todo el artículo 157 y no limitar su censura al inciso primero. Sin embargo, la demandante sólo acusó el primer inciso del artículo 157, sin que fuera posible en este caso integrar de oficio la unidad normativa, por lo que la Sala no abordó esta cuestión191.
4. La discusión se circunscribió, por tanto, a si la prohibición de preacuerdos y negociaciones en el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes desconoce los derechos de defensa, debido proceso y el interés superior de los menores de edad. Tampoco en este aspecto la acusación era apta para habilitar un pronunciamiento de fondo, por no satisfacer los requisitos de especificidad y suficiencia. La demanda se edifica sobre la premisa según la cual el debido proceso constitucional comprende el derecho del procesado de acceder a acuerdos y negociaciones con la Fiscalía. Sin embargo, no cumple con la carga de sustentar por qué el artículo 29 de la Constitución incluye tal contenido cuando, por el contrario, uno de los elementos medulares del debido proceso consiste en el derecho a no ser condenado sin antes ser vencido en juicio. El sistema de preacuerdos y negociaciones que rige en la justicia de adultos parte de la base de admitir la renuncia a tal garantía a cambio de obtener la disminución de la pena. La demandante no encara esta paradoja ni explica de qué manera la renuncia al derecho a no ser condenado sin antes ser vencido en juicio forma parte del contenido protegido por el artículo 29 de la Constitución, cuando, en relación con los menores de edad, existen instrumentos normativos orientados a prevenir y someter a las máximas cautelas la renuncia a dicha garantía. Tal es el caso de la Observación General No. 10 de 2007 del Comité de Derechos del Niño, donde se establece que la prohibición de "obligar" al menor de edad a auto incriminarse debe interpretarse en un sentido amplio, a fin de evitar que el temor a consecuencias desconocidas o a una presunta posibilidad de ir a prisión pueda inducirle a confesar lo que no es cierto o a aceptar responsabilidad a cambio de la promesa de sanciones más leves o de la puesta en libertad192. Al no sustentar por qué las normas superiores invocadas como parámetro de constitucionalidad incluían los contenidos normativos que la demandante estimaba vulnerados, la demanda no ofrece argumentos específicos y suficientes que susciten una duda mínima sobre la constitucionalidad del precepto acusado.
5. Sobre la exequibilidad condicionada del precepto acusado. Pese a las insuficiencias anotadas, la mayoría estimó que la demanda brindaba los elementos de juicio necesarios para adelantar el control de constitucionalidad. En este escenario, la Corte ha debido condicionar la exequibilidad de la prohibición contenida en el inciso primero del artículo 157 de la Ley 1098 de 2006 a que se entienda que esta sólo proscribe la extensión del régimen de preacuerdos y negociaciones actualmente previsto en el Sistema Penal de Adultos (Ley 906 de 2004) al Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes (SRPA), pero no establece una prohibición categórica de implementar un régimen de preacuerdos que sea compatible con las finalidades propias de este sistema de justicia, posibilite alternativas al proceso penal y a la privación de libertad de las y los adolescentes y expanda las posibilidades de justicia restaurativa en el SRPA.
6. La ausencia de un sistema de preacuerdos compatible con el carácter diferenciado y con las finalidades específicas que orientan el tratamiento jurídico penal de los menores de edad genera un déficit de protección para las y los adolescentes, en cuanto a la posibilidad de disponer de alternativas al proceso penal y a la privación de libertad, así como de mecanismos para garantizar la justicia restaurativa. Tal déficit de protección desconoce el interés superior del adolescente (Art. 44, CP) y los mandatos de alternatividad al proceso penal y a la privación de libertad establecidos en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (conocidas como "Reglas de Beijing").
7. Las Reglas de Beijing, consideradas por la jurisprudencia constitucional como parte del bloque de constitucionalidad193, consagran dos mandatos de alternatividad: (i) al proceso judicial (Reglas 10.3194 y 11195) y a la privación de libertad (Regla 17.1)196. La búsqueda de alternativas al proceso judicial atiende al propósito de minimizar los riesgos que enfrentan niños, niñas y adolescentes cuando se enfrentan al sistema de justicia. Al precisar el alcance de las Regla 10.3, el documento aprobado por la Asamblea General de la ONU señala que: "la participación en actuaciones de la justicia de menores puede por sí sola causar 'daño' a los menores"; de ahí que la expresión "evitar ... daño" debe interpretarse en el sentido amplio de "reducir al mínimo el daño al menor en la primera instancia, así como cualquier daño adicional o innecesario". Ello fundamenta un mandato orientado a buscar mecanismos que permitan a los menores de edad permanecer el menor tiempo posible dentro del sistema de justicia.
8. Esta conclusión se apoya además en la interpretación dada en el mismo instrumento a la Regla 11, donde se aconseja, en lo posible, "la supresión del procedimiento ante la justicia penal" y "la reorientación hacia servicios apoyados por la comunidad", con el propósito de "mitigar los efectos negativos de la continuación del procedimiento en la administración de la justicia de menores (por ejemplo, el estigma de la condena o de la sentencia)", señalando que "en muchos casos la no intervención sería la mejor respuesta". Asimismo, como opciones sustitutorias viables, se recomiendan especialmente "los programas que entrañan la avenencia mediante la indemnización de la víctima y los que procuran evitar futuras transgresiones de la ley gracias a la supervisión y orientación temporales"197.
9. El principio de oportunidad, incorporado al artículo 174 del Código de la Infancia y la Adolescencia, es el único mecanismo de alternatividad al proceso judicial que existe en el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes198. Dicho instrumento ha posibilitado la aplicación de la justicia restaurativa en el SRPA, dando lugar a experiencias como el Programa Distrital de Justicia Juvenil Restaurativa de la Alcaldía de Bogotá199. Reconociendo su potencial restaurativo, la Corte Constitucional ha admitido, en sede de tutela, la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad incluso tratándose de delitos sexuales cuando la víctima y el agresor sean menores de edad200. En la presente decisión, la Sala Plena reafirma la importancia de este mecanismo al enfatizar el mandato de aplicación preferente del principio de oportunidad en el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes201. Y aunque comparto las consideraciones de la Sala en este punto, estimo que el cabal cumplimiento del mandato de alternatividad al proceso penal previsto en las Reglas de Beijing requiere contar con instrumentos adicionales al principio de oportunidad. Un sistema de preacuerdos y negociaciones adecuado a las finalidades específicas de la justicia penal para adolescentes podría contribuir a superar este déficit.
10. La inexistencia de un sistema de preacuerdos y negociaciones acorde con las finalidades del SRPA también desconoce el mandato de reducir al mínimo posible la privación de libertad de las y los adolescentes. El artículo 177 del Código de la Infancia y la Adolescencia consagra seis modalidades de sanción en el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes, de las cuales sólo una - la privación de libertad en centro de atención especializado - comporta la detención intramural202. Sin embargo, la manera en que se encuentra regulada dicha sanción desvirtúa su carácter de última ratio para convertirla, en cambio, en la sanción principal en un número importante de casos.
11. Ello ocurre porque, conforme al artículo 187 del Código de la Infancia y la Adolescencia, la privación de libertad en centro de atención especializada se aplica a los adolescentes mayores de dieciséis (16) y menores de dieciocho años (18) que sean hallados responsables de la comisión de delitos cuya pena mínima establecida en el Código Penal sea o exceda de seis (6) años de prisión, caso en el cual la sanción tendrá una duración de uno (1) a cinco (5) años. Esta sanción también se aplica a los adolescentes mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) años, que sean hallados responsables de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual. En estos casos, la privación de libertad en centro de atención especializada tendrá una duración desde dos (2) hasta ocho años (8), con el cumplimiento total del tiempo de sanción impuesta por el juez, sin lugar a beneficios para redimir penas. Y aunque el Código de la Infancia y la Adolescencia confiere al juez competencia para modificar el tipo de sanción y su duración en función de las circunstancias y necesidades del adolescente (Art. 178, CIA), también le ordena imponer la privación de libertad, ya no sólo frente a delitos con pena mínima igual o superior a seis (6) años, sino cuando el adolescente incumpla el compromiso de no volver a infringir la ley penal, con independencia de la gravedad de dichas infracciones (Art. 179, inciso final, del CIA).
12. Si bien las sanciones previstas en el Código Penal para la justicia de adultos no aplican de manera directa a los menores de edad, por vía indirecta sí determinan el tipo de delitos que da lugar a privación de libertad en el SRPA. Estos marcos punitivos fueron elevados de manera general por la Ley 890 de 2004, cuyo artículo 14 incrementó en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo las penas previstas para los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal. Este incremento se hizo precisamente para ajustar los marcos penales a la implementación del sistema de justicia premial - preacuerdos y negociaciones - establecido en la Ley 906 de 2004, que introdujo el sistema acusatorio. En virtud de este aumento general de penas hoy son muy pocos los delitos que tienen una pena mínima inferior a seis (6) años de prisión y, por tanto, son en principio susceptibles de sanciones no privativas de libertad en el SRPA. Por esta vía, los adolescentes, quienes no pueden acceder a las rebajas de penas por preacuerdos, sí se ven afectados por la inflación punitiva que motivó el establecimiento de esta forma de justicia premial y que, por vía indirecta, incrementó el recurso a la privación de libertad en la justicia penal juvenil. Esto hace necesario incorporar herramientas legislativas que, siendo acordes con las finalidades específicas del SRPA, contrarresten los efectos de la inflación punitiva y hagan efectivo el mandato de buscar alternativas reales a la privación de libertad para las y los adolescentes.
13. Este caso reclamaba a la Corte examinar el déficit de mecanismos para hacer efectivos los mandatos de alternatividad al proceso penal y a la privación de libertad en el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes y, a través de una declaratoria de exequibilidad condicionada, dejar abierto el camino para colmar tal déficit a través de un sistema de acuerdos adecuado a la especificidad del SRPA, exhortando al Congreso de la República para expedir tal regulación. En lugar de ello, la Sala Plena declaró la exequibilidad simple de la norma enjuiciada, invocando para ello cuatro argumentos principales, que paso a examinar.
14. En primer lugar, tras enfatizar la especificidad y el carácter diferenciado del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes, se sostiene que la prohibición de preacuerdos atiende a las finalidades pedagógica, educativa y restaurativa, en lugar de represiva, de las sanciones que se aplican en la justicia penal juvenil, lo que marca una diferencia sustancial con el Sistema Penal de Adultos. Sin desconocer la especificidad e importancia de los fines que animan el SRPA, el juez constitucional no puede perder de vista que los medios previstos para alcanzarlos - en particular el proceso penal y la sanción privativa de libertad - implican el ejercicio de violencia punitiva estatal, comportan una significativa afectación de derechos fundamentales de los adolescentes y, como lo señalan las Reglas de Beijing, tienen un alto potencial para causar daño a los sujetos que se busca proteger. Concentrarse en los fines y soslayar el examen de los medios, como se hace en esta sentencia, impide que el control constitucional sirva al propósito de contener y fiscalizar la violencia punitiva que también se inflige en el SRPA. La Corte no puede dejar de examinar el costo, en términos de derechos fundamentales, de los medios empleados en la justicia penal para adolescentes, o simplemente negarlos so pretexto de la bondad de los fines.
15. El segundo argumento señala que el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes, en razón de su especificidad, reclama un diseño flexible que asegure al juez facultades discrecionales para adecuar la sanción en función de las finalidades pedagógica, educativa y restaurativa; flexibilidad que se vería limitada por la figura de los preacuerdos. Esto es correcto. Sin embargo, no constituye una razón que justifique la prohibición categórica de acuerdos entre Fiscalía y Defensa en el SRPA. Nada obsta para que se diseñe un sistema de preacuerdos que, a la vez que garantice alternativas al proceso penal y a la privación de libertad, mantenga el margen de acción del juez para adecuar el cumplimiento de la sanción en función de las finalidades específicas del sistema de justicia juvenil.
16. En tercer lugar, la sentencia sustenta la constitucionalidad de la prohibición categórica de establecer acuerdos entre Fiscalía y Defensa en el hecho de que el adolescente "carece de la madurez suficiente, o se encuentra incurso en una especie de incapacidad relativa"203, que le impide renunciar válidamente a su derecho a no ser condenado sin antes ser vencido en juicio. Este argumento, que reproduce el paradigma de la minoridad e inferioridad, resulta contrario al enfoque promovido por la Convención sobre los Derechos del Niño, y aplicado por la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones, que reconoce a niños, niñas y adolescentes su autonomía y papel activo en el mundo jurídico.204 Además, llama la atención que, en el presente caso, para la mayoría de la Sala resulte un contrasentido llegar a considerar capaz sin limitaciones a un menor de edad para renunciar a su derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, cuando el derecho civil lo considera incapaz para llevar a cabo un negocio jurídico como la venta de un inmueble. Sin embargo, mientras acude a esta comparación con la legislación civil, deja de lado una más próxima e inquietante: el mismo artículo 157 del Código de la Infancia y la Adolescencia, a la vez que prohíbe los acuerdos entre Fiscalía y Defensa, reconoce la validez del allanamiento a cargos del adolescente que comparece ante el SRPA, pese a que dicho allanamiento también implica una renuncia al debate probatorio y a la presunción de inocencia.
17. Finalmente, el cuarto argumento planteado en la sentencia alude a la finalidad restaurativa que rige el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes, el cual se concentra en la reparación de la víctima y en que el menor de edad cobre conciencia del daño que causó. Antes que una razón para prohibir el sistema de preacuerdos en el SRPA, el enfoque restaurativo constituye, en cambio, un poderoso argumento a favor de estos. Comparto las preocupaciones expuestas por varios de los intervinientes, por el Ministerio Público, y recogidas en la decisión de la mayoría, sobre la incompatibilidad entre la lógica transaccional y premial que inspira los preacuerdos y negociaciones en la justicia penal para adultos, y las finalidades pedagógica, protectora y restaurativa del SRPA. Sin embargo, esta incompatibilidad no resulta de la figura del preacuerdo, en sí misma considerada, sino de la ausencia de una regulación específica compatible con el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes, lo que lleva a que, en el actual marco normativo, su implementación implique necesariamente una remisión al sistema de acuerdos previsto en la Ley 906 de 2004. Es esta remisión, y no la figura misma de los acuerdos, la que resulta problemática. Por ello, un enfoque de justicia restaurativa, antes que sustentar la prohibición categórica de acuerdos entre Fiscalía y Defensa, reclama un desarrollo legal de esta figura que sirva al propósito de esclarecer la verdad, a que el adolescente infractor cobre consciencia del daño causado y contribuya a repararlo, así como a hacer efectos los mandatos de alternatividad al proceso penal y a la privación de libertad.
18. Por último, concuerdo con la mayoría cuando señala "la obligación del Estado de brindar mecanismos restaurativos, pedagógicos, de rehabilitación e interiorización frente a los menores que ingresen al sistema y no simplemente aplicar por vía analógica figuras que atienden a otros fines y procedimientos como el propio para el juzgamiento de adultos"205. En ese orden de ideas, estimo que el exhorto incorporado al final de la parte motiva de la sentencia ha debido llevarse a la resolutiva. De igual manera, las valiosas consideraciones sobre la aplicación preferente del principio de oportunidad en el SRPA han debido animar un exhorto a la Fiscalía General de la Nación para que haga el uso más amplio posible del mecanismo previsto en el artículo 174 de la Ley 1098 de 2006 a fin de cumplir con la finalidad restaurativa que rige el Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes. Fecha ut supra DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada