SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA C-274 13VOTACION NOMINAL EN TRAMITE LEGISLATIVO-Exigencias (Aclaración y salvamento parcial de voto)REQUISITO DE VOTACION NOMINAL Y PUBLICA EN TRAMITE LEGISLATIVO CUANDO EXISTE UNANIMIDAD-Deber de los secretarios de las células legislativas de prevenir confusiones (Aclaración y salvamento parcial de voto)VOTACION ORDINARIA-Excepción a la regla general del voto nominal y público de congresistas (Aclaración y salvamento parcial de voto)VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-No puede presumirse ni suprimirse (Aclaración y salvamento parcial de voto)PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA QUE CREA LEY DE TRANSPARENCIA Y DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA NACIONAL-Ausencia de justificación de excepciones a la regla máxima de publicidad contenida en artículo 19 del proyecto de ley (Aclaración y salvamento parcial de voto) RESTRICCION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Legislador debe establecer regulaciones detalladas, de manera que no se limite el alcance de dichos derechos (Aclaración y salvamento parcial de voto) Referencia: expediente PE-036Revisión constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria número 228 de 2012 Cámara, 156 de 2011 Senado, “por medio de la cual se crea la ley de transparencia y del derecho de acceso a la información pública nacional” Magistrada sustanciadora: MARÍA VICTORIA CALLE CORREACon el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, a continuación expresaré las razones que me llevaron aclarar y salvar parcialmente mi voto a la Sentencia C-274 de 2013:Cumplimiento del requisito de votación nominal y pública cuando existe unanimidad. Deber de los secretarios de las células legislativas de prevenir confusionesConforme lo reseña la sentencia (apartado 2.4.2.5.) en el segundo debate ante la Plenaria del Senado del proyecto objeto de revisión constitucional, el Secretario General del Senado certificó su aprobación en la sesión de 25 de abril de 2012, con un quórum deliberatorio y decisorio de 85 de 100 senadores. De acuerdo con la constancia y con la información que aparece en el Acta No. 40 de esa fecha, la votación se llevó a cabo de manera ordinaria.Debe recordarse que este tipo de votación puede llevarse a cabo, como excepción a la regla general del voto nominal y público de los congresistas, cuando existe unanimidad por parte de la respectiva comisión o plenaria para aprobar o negar todo o parte del articulado, a menos que dicha forma de votación sea solicitada por alguno de sus miembros. Así lo establece el artículo 129 de la Ley 5 de 1992.Según el relato del proceso legislativo, “a pesar de que desde el principio se había pedido realizar la votación nominal y pública, el Secretario General del Senado de la República explicó que no era necesaria tal votación cuando había unanimidad. Los senadores solicitaron que en todo caso se expresara con claridad la totalidad de votos emitidos en cada caso para acreditarla. No obstante, los términos en que fue expedida la certificación por parte del Secretario General del Senado, no arroja claridad sobre el cumplimiento del requisito constitucional y legal.” Esto explica que en la providencia haya señalado que del Acta núm. 40 del 25 de abril de 2012 ni de la certificación expedida por el secretario no podía colegirse cuántos votos afirmativos o negativos recibió cada artículo, o si hubo abstenciones.Esta incertidumbre sobre el cumplimiento del requisito de votación nominal y pública, o de la ocurrencia de la excepción prevista en el numeral 16 del artículo 1 de la Ley 1431 de 2011, impuso a la Corte que requiriera al Secretario General del Senado de la República para que certificara “de manera detallada y precisa la forma como se adelantó la votación de la sesión plenaria del 25 de abril de 2012 en el Senado de la República, de manera que especifique cuántos Senadores estaban presentes al momento de la votación, cuáles artículos fueron votados en bloque, cuáles artículos de manera separada y, en todos los casos, el número de votos a favor, en contra, y las abstenciones con que fueron aprobados cada uno de los artículos del Proyecto de Ley Estatutaria número 228 2012 Cámara, 156 2011 Senado, “Por medio del cual se crea la ley de transparencia y del derecho de acceso la información pública nacional”. Igualmente se requirió copia del video de dicha sesión plenaria. Se afirmó en el fallo que dicha certificación tampoco le permitió a la Sala constatar lo que realmente ocurrió en la sesión por cuanto el Secretario General del Senado volvió a plasmar expresiones ambiguas en relación con algunos artículos. Fue, entonces, el análisis del video de dicha plenaria el que permitió constatar que las disposiciones sometidas a consideración del Senado fueron aprobadas mediante votación ordinaria dado que en esa sesión el Secretario de la Corporación señaló expresamente que dicha aprobación se hacía por unanimidad, manifestando oralmente la totalidad de votos emitidos, de manera que se dio cumplimiento al requisito constitucional y legal. El trámite de cualquier proyecto de ley y aquellos de rango estatutario, con mayor razón, debe atender los principios constitucionales de publicidad y eficacia (art. 209 Superior). Su observancia puede verificarse precisamente con las certificaciones de los secretarios tanto de las comisiones constitucionales, como de las plenarias. Por lo anterior, considero necesario señalar que el escrutinio de las diferentes etapas del curso de una iniciativa legislativa, no debe generar las dificultades que se presentaron en el asunto de la referencia. Esta Corporación ha sido insistente en que la votación “no puede presumirse ni suprimirse”, y que, por el contrario, “la misma debe ser expresa y específica por parte de las respectivas Comisiones y Plenarias con el fin de asegurar la participación activa de todas las instancias legislativas y no desconocer el carácter bicameral que identifica el Congreso de la República”.Es imperioso, entonces, que las certificaciones que se hagan sobre las votaciones permitan comprobar con absoluta precisión los votos que apoyan cada iniciativa y la mayoría obtenida, incluso si se trata de casos en los que exista unanimidad, sin que deba acudirse a mecanismos presuntivos para poder saber cuántos fueron los votos a favor o en contra del proyecto.Específicamente sobre los casos en los que se presenta unanimidad en la célula legislativa, que como se ha dicho, justifica que en ese evento no se acuda a la votación nominal y pública ha dicho esta Corporación:“(…) la utilización de alguna de las excepciones a la regla general de votación nominal y pública no puede ser interpretada como una vía para eludir el cumplimiento de los requisitos que la Constitución impone. Por ejemplo, la aprobación unánime de un proyecto de ley estatutaria, cuando no se hace uso de la votación nominal y pública, exige acreditar que el mismo ha contado con la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara. Es por ello que es importante que tanto los parlamentarios como la ciudadanía en general tengan la absoluta claridad acerca del procedimiento decisional surtido, lo cual debe ser oportunamente registrado en las actas y grabaciones que dan cuenta del proceso de formación de la voluntad legislativa.”En este contexto, uno de los documentos a tener en cuenta como elemento probatorio sobre el trámite de un proyecto de ley es la certificación expedida por los Secretarios de cada comisión o plenaria, la cual no solo debe guardar concordancia con lo plasmado en las Gacetas del Congreso y en los registros de audio o video de las sesiones parlamentarias, sino que deben contener información con un grado de detalle que permita tanto a la opinión pública, como las autoridades, saber lo ocurrido en determinada etapa del iter legislativo.Ningún efecto útil tendría la función de los secretarios de las comisiones constitucionales permanentes y de las cámaras de “expedir las certificaciones e informes - si no fueren reservados -que soliciten las autoridades o los particulares”, si el documento no da cuenta con precisión de los hechos que se pretende hacer constar, caso en el cual su expedición sería inane. Por consiguiente, ese documento en casos como el examinando en esta oportunidad no solo debió indicar la cantidad de miembros del Senado de la República que podían votar, y si la votación fue unánime, explicitar la totalidad de los votos emitidos. Por lo anterior, considero que la sentencia debió hacer un mayor desarrollo de este punto, dada la incidencia que tienen las certificaciones secretariales en el control a cargo de esta Corporación y en la construcción de las demandas de inconstitucionalidad por vicios de forma. (art. 241 C.P.), de manera que se desincentive la expedición de dichos documentos con expresiones altamente vagas y ambiguas. Ausencia de justificación de algunas excepciones a la regla de máxima publicidad, contenidas en el artículo 19 del ProyectoEl artículo 19 definió la información exceptuada por daño a los intereses públicos, como aquellos datos públicos reservados, cuyo acceso puede ser rechazado bajo ciertas condiciones, para lo cual relacionó ciertas “circunstancias”, así: “a) La defensa y seguridad nacional; b) La seguridad pública; c) Las relaciones internacionales; d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso; e) El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales; f) La administración efectiva de la justicia; g) Los derechos de la infancia y la adolescencia; h) La estabilidad macroeconómica y financiera del país; i) La salud pública. Parágrafo. Se exceptúan también los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos.”La mayoría reconoció que estos criterios eran mucho más amplios que los establecidos hasta ahora como fundamento de la reserva a la información pública, tanto en la jurisprudencia constitucional como en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Así mismo, se anunció que se utilizarían los parámetros contenidos en la Sentencia C-491 de 2007, los cuales debían acreditarse para poderse considerar como legítima una restricción al derecho de acceso. A pesar de que en la sentencia se admitió la generalidad y vaguedad de los términos utilizados por el legislador estatutario, en lugar de declarar su inexequiblilidad optó por condicionar su constitucionalidad a que: “la norma legal que establezca la prohibición del acceso a la información debe (i) obedecer a un fin constitucionalmente legítimo e imperioso; y ii) no existir otro medio menos restrictivo para lograr dicho fin. Restringir el acceso a una información no es una función discrecional, sino restringida, necesaria y controlable.”A mi juicio, debió realizarse un detenido escrutinio al contenido del artículo 19 del Proyecto, concretamente a los literales b), e), f), g) y h), así como a su parágrafo y no sobre las consecuencias de su aplicación, puesto que, para admitir que la disposición podía producir efectos, era indispensable que superara el juicio de constitucionalidad, precisamente a la luz de las diez condiciones para restringir el derecho fundamental de acceso a la información pública contenidas en la Sentencia C-491 de 2007. Este análisis no se encuentra en la sentencia (apartado 3.2.19) y, seguramente, incidirá tanto en la dimensión individual como en la colectiva del mencionado derecho fundamental.De allí, que el argumento según el cual “una lectura sistemática” de la disposición sub examine con el artículo 29 del proyecto, permitía “concluir que en realidad el proyecto sí exige el cumplimiento de ciertas circunstancias que deben ser probadas por el sujeto obligado”, a mi juicio no autorizaba obviar el razonamiento sobre el por qué conceptos como “seguridad pública,” “administración de justicia”, “estabilidad macroeconómica y financiera” o “derechos de la infancia y la adolescencia”, determinaban con claridad cuál era la información protegida y el fundamento de su reserva y más cuando dada su amplitud, es posible que se mantenga en secreto datos que no amparan ningún interés legítimo e importante.La publicidad es una forma de eliminar la arbitrariedad en la gestión pública. Por consiguiente debe considerarse que es muy probable que una autoridad adopte determinada decisión en un sentido, si anticipadamente sabe que sobre los móviles de la misma nadie podrá hacer valoraciones, precisamente, porque esos motivos son secretos. Por el contrario, lo decidido puede ser diferente si la autoridad tiene la obligación de hacer públicas las razones en las que se fundamenta su actuar.En este contexto, no existe justificación para sostener que algunas de las circunstancias, con las que el artículo 19 del Proyecto limita el acceso a la información, tenga una posibilidad real, probable y específica de dañar significativamente dichos intereses. Admitir que pueda negarse datos en materia de seguridad pública implica, por ejemplo, autorizar a que información sobre la circulación del tráfico, la ubicación de hospitales y las estaciones de bomberos, hasta temas de policía y orden público permanezcan en secreto. Lo mismo se predica en el caso de la administración de justicia, o de los derechos al debido proceso y a la igualdad de las partes en los procesos judiciales. En estos casos, son las leyes estatutarias (Ley 270 de 1996 y 1266 de 2008) las que indican cuál información relacionada con estos derechos e intereses tiene carácter reservado, por lo que la inclusión de estos intereses en términos tan amplios contraviene, en contraste con la finalidad del proyecto, el principio de máxima publicidad (arts. 2, 74 y 209 C.P.) en cuanto da la idea de que toda la información es reservada, afectando el conocimiento, por ejemplo, de las estadísticas sobre desempeño de la rama judicial, congestión judicial, entre otras materias, cuya divulgación no genera ningún riesgo. Por su parte, la circunstancia enunciada como “derechos de la infancia y la adolescencia”, es de tal vaguedad que no permite saber si tal categoría se refiere a la información sobre intimidad de los niños y niñas, o a datos que puedan afectar sus derechos a la vida, la integridad, o la salud, que ya estaban cobijados por la reserva del artículo 18 del Proyecto, por lo cual era innecesaria su inclusión en el artículo
19. En la misma línea argumental puede incluir la información relacionada con la estabilidad macroeconómica y financiera del país y los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos a la que alude el parágrafo que ni siquiera con el condicionamiento que se hizo en la sentencia evitará que la excepción – el secreto– se convierta en regla.La Corte Interamericana ha resaltado que el principio de máxima divulgación, supone que toda información es accesible y cualquier restricción debe no solo estar fijada en la legalmente y responder a un objetivo permitido por la Convención Americana, sino “ser necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo”. En este punto, en la Sentencia C-274 de 2013 no existen razones para justificar esa necesidad y es natural que no se expresen por la generalidad con la que el legislador estatutario previó esas circunstancias y que, a la postre, autorizan a rechazar o negar informaciones valiosas para la construcción de la democracia, el control social y la participación ciudadana. En la restricción de los derechos fundamentales el legislador debe establecer regulaciones detalladas, de manera que no se limite el alcance de estos más allá de la voluntad democrática y se traslade al servidor público o a los particulares que administren esos datos, la decisión de no suministrarlo. Esto por cuanto, como lo reconoce la Doctrina “secreto es todo aquello que se excluye intencionalmente del conocimiento de los demás”, es “un espacio deliberadamente compartido por unos pocos y del que los demás quedan excluidos”. La sociedad debe contar con datos veraces e imparciales, por cuanto solo de esa manera, pueden ejercerse de manera informada los derechos y reclamarse a las autoridades medidas para optimizar su protección. El secretismo es una disfuncionalidad en un sistema democrático puesto que ninguna actividad estatal ni los derechos constitucionales pueden exigirse eficazmente sino se cuenta con un conocimiento suficiente. De allí que la transparencia no puede ser un instrumento meramente retórico para que las decisiones ganen legitimidad, pero que en la práctica, solo se divulgue parte de la información o aquellos datos que la autoridad tiene interés en que la comunidad u otros órganos estatales conozcan. Por consiguiente, expresiones como las contenidas en los literales b), e), f), g) y h), así como en su parágrafo, dada su amplitud amparan precisamente ese tipo de prácticas y, por lo mismo, debió haberse declarado su inexequiblidad. Fecha ut supra, JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado