SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALEJANDO LINARES CANTILLO A LA SENTENCIA C-272 16CONTRIBUCION ESPECIAL PARA FINANCIAR EL SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO EN PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-La sentencia incurre en control de conveniencia de la norma, algo que escapa a la competencia de la Corte (Salvamento de voto)LEGALIDAD TRIBUTARIA Y AUTONOMIA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES (Salvamento de voto)PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA-Contexto histórico (Salvamento de voto)PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA-Concepto (Salvamento de voto)TRIBUTO-Competencia para fijar elementos (Salvamento de voto)AUTONOMIA FISCAL DE ENTIDADES TERRITORIALES-No delimitación por legislador de cada uno de elementos del tributo (Salvamento de voto)Expediente: D-11056Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 191 (parcial) de la Ley 1753 de 2015 "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 "Todos por un Nuevo País " ".Me aparté respetuosamente de la decisión mayoritaria aquí adoptada y, por lo tanto, procedo a explicar mi disenso.Debe recordarse que la demanda planteaba tres cuestiones de constitucionalidad:La relativa al desconocimiento del principio de legalidad tributaria, al permitir al Ministerio de Minas determinar el método para establecer los costos que se recuperarían con la contribución especial de alumbrado público.La relativa al desconocimiento de la autonomía territorial en materia fiscal al establecer, directamente en la ley, todos los elementos del tributo.La relativa a la vulneración del Estado Social, al no permitir, con esta contribución, una correcta financiación del servicio de alumbrado público.El texto definitivo de la sentencia no resolvió los dos primeros problemas jurídicos, por sustracción de materia, al declarar próspero el tercero de los cargos. En este sentido, explico mi posición respecto del cargo analizado (I), pero también respecto de los cargos no analizados (II).I. La vulneración del principio de Estado Social de Derecho: el cargo analizadoEs cierto que la prestación eficiente de los servicios públicos se encuentra en la entraña misma del Estado Social de Derecho y, en esto, la sentencia se fundamenta de manera adecuada. Sin embargo, resulta bastante difícil, aunque no imposible, realizar un control de la eficiencia en la prestación del servicio, en sede del juicio abstracto de constitucionalidad, sin caer directa o indirectamente en un control de la conveniencia de la norma adoptada por el legislador, algo que escapa a la competencia de esta Corte. La sentencia de la que me aparto incurre en este control de la conveniencia de la norma al validar el argumento del demandante según el cual cobrar el alumbrado público solamente a los usuarios del servicio de energía eléctrica y a los propietarios de bienes inmuebles afecta la prestación eficiente del servicio, por cuanto disminuye el número de obligados a financiar el servicio y, en este sentido, podría terminar por no prestarse el servicio en zonas donde se necesite, pero no existan usuarios de energía o propietarios que lo financien. Para justificar este control de conveniencia de la norma, la sentencia resalta que el mismo artículo 191 condiciona la cobertura en la prestación del servicio a la sostenibilidad financiera. Se trata de una argumentación débil que podría ser utilizada incluso en contra del sistema de 1913 que revivió la sentencia, esto es, del impuesto de alumbrado público, ya que el impuesto no tiene destinación específica, su recaudo entra a los ingresos generales y, en la configuración presupuestal, estos dineros pueden legítimamente ser destinados para cualquier otro fin, distinto de la prestación del servicio público de alumbrado público. ¿Acaso este no sería, bajo la misma línea argumentativa, un sistema que atentaría contra la adecuada financiación del servicio, la que determina su prestación eficiente? En otros términos, la decisión política del Congreso de la República de reemplazar un mecanismo que tiene más potenciales contribuyentes, pero sin destinación específica, por un sistema que reduce los contribuyentes, pero tiene destinación específica, hacía parte de su discrecionalidad en la configuración de la materia tributaria.Por otra parte, la sentencia adopta un criterio discutible para diferenciar las tasas de las contribuciones especiales. Según la decisión, la diferencia radica en el carácter voluntario de las tasas, ya que el obligado lo sería porque decidió libremente que se le prestara el servicio cuyo costo se le cobra, mientras que en las contribuciones no se requiere su voluntad en la realización de la actividad cuyos costos se buscan recuperar. ¿Acaso podría sostenerse, razonablemente, entonces, que en las tasas por la prestación de los servicios públicos domiciliarios existe esta decisión libre del usuario de tomar el servicio o rechazarlo? No. Los servicios públicos domiciliarios son esenciales porque se vinculan a la dignidad humana y son condiciones para la eficacia de derechos constitucionales fundamentales. En este sentido, constituye un sofisma creer que existe verdadera voluntad del usuario para tomar o rechazar el servicio. En realidad, el criterio que resulta determinante fue el que la sentencia agregó a continuación: que los beneficios recibidos en las contribuciones son generales en su origen, aunque resultan determinables de manera individual.Con estos elementos, la sentencia concluyó que la prestación del servicio público de alumbrado público no puede ser financiado a través de una contribución especial, ya que los que resultan beneficiados no son solamente los usuarios del servicio de electricidad o los dueños de los predios, sino el interés general al crear, por ejemplo, mejores situaciones de seguridad, ornato, orden, etc., para cualquier persona (transeúntes, conductores de vehículos); es decir, no solamente los dueños de los predios. Por eso afirma que los obligados por esta contribución especial no son los que en estricto sentido reciben el beneficio que resultan obligados a reembolsar en razón de su área de influencia. En otras palabras, los obligados a pagar esta contribución especial no reciben ningún beneficio patrimonial.Se trata de una argumentación seductora, pero peligrosa; bajo esta misma lógica se deberían declarar inexequibles las contribuciones por valorización ya que, si bien indirectamente resulta mejorado el precio del bien, el beneficiario de la obra es el interés general, porque, por ejemplo, con la construcción del puente, va a mejorar la movilidad, incluso respecto de personas que no residen en la zona y circulan ocasionalmente por allí. De la misma manera, el beneficio del alumbrado público instalado al frente de su bien podría generar mejoras estéticas, de orden y seguridad que determinarían un mayor valor del bien, aunque el beneficio evidentemente se dirige al interés general. Esta contradicción pone de presente, de nuevo, que con apariencia de tecnicidad se realizó, en realidad, un control de la conveniencia de la norma demandada.II. La legalidad tributaria y la autonomía de las entidades territoriales: los cargos no analizadosAl declarar inexequible el artículo por el tercero de los cargos, la sentencia no estudió los dos primeros. Se trata de una práctica que no resulta criticable en nombre de la eficiencia en la prestación del servicio de justicia, pero deja abiertas cuestiones constitucionales que resultan interesantes y se pierde la oportunidad de guiar al legislador en el ejercicio de su labor. Por esta razón, considero que sí debieron haberse resuelto los dos primeros problemas jurídicos, que apuntaban hacia el mismo asunto: la legalidad en materia tributaria.El origen del principio de legalidad en materia tributaria se remonta a 1215 cuando los ingleses ganaron una batalla contra la arbitrariedad real al forzar a reconocer, de manera perentoria, en la Carta Magna, el principio "no taxation without representaron". La obligatoria participación del parlamento en el establecimiento de los tributos fue confirmada, en 1628, en la Petición de derechos elevada por el Parlamento al Rey, luego de que éste quisiera imponer por la fuerza y bajo amenaza de prisión, impuestos para atender las necesidades de la Guerra de los treinta años. En la Petición de derechos se fue aún más contundente: "no se podrá recaudar ningún impuesto, sin el consentimiento del Parlamento'". Pero en Colombia el principio de legalidad tributaria no significa necesariamente competencia exclusiva del Congreso de la República. La legalidad tributaria es una expresión imprecisa que cobija, en verdad, un entramado normativo en el que participan la ley y actos administrativos de las asambleas departamentales y de los concejos municipales. Esto se deriva claramente del artículo 338 de la Constitución Política, al disponer que: "En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos (...)". Esta norma debe ser leída a la luz del numeral 3 del artículo 287 de la Constitución, el que dispone que para la gestión de sus intereses, las entidades territoriales tendrán el derecho de "Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones".A la luz de las disposiciones constitucionales referidas, la competencia atribuida a una autoridad ministerial para determinar el sistema de la contribución, pareciera contradecir la reserva de órganos autorizados para ejercer el poder tributario y ser, por esta vía, inconstitucional. La misma conclusión no se derivaba ni de los criterios legales establecidos en el artículo para cuantificar los costos que se buscaba recuperar con la contribución de alumbrado público, ni del desarrollo de los elementos del tributo establecidos por el legislador.En este sentido, debe advertirse el riesgo que implicaría que hiciera carrera en la jurisprudencia constitucional una interpretación maximalista de la autonomía de las entidades territoriales, en materia tributaria, que limite la competencia del legislador a la creación de los elementos mínimos del tributo, para que el resto de los elementos pueda ser desarrollado por las corporaciones públicas territoriales. Tal restricción de la competencia del Congreso no se deriva ni de la Constitución, ni de la jurisprudencia misma de esta Corte. Así, en la sentencia C-528 de 1996 esta Corte introdujo un parámetro de control de la constitucionalidad de las normas que podrían afectar la autonomía fiscal de las entidades territoriales, referido al núcleo esencial y, en esa oportunidad, consideró que la condonación de las deudas fiscales, con recursos propios de la entidad territorial, hace parte de la parte auto gestionable en materia tributaria. Por su parte, la sentencia C-537 de 1995 determinó el alcance de las competencias de los distintos órganos que participan en la configuración de las normas tributarias en los siguientes términos:"(...) estima la Corte que la regla general en virtud de lo dispuesto por el artículo 338 superior, es que la ley que crea una determinada contribución, debe definir directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. Pero ello no obsta para que dentro de una sana interpretación de las normas constitucionales, sean las entidades territoriales las que con base en los tributos creados por la Ley, puedan a través de las ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales o distritales, a través de sus corporaciones, fijar los elementos de la contribución respectiva, o sea, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, así como las tarifas de las mismas" (negrillas no originales).En el mismo sentido, la sentencia C-413 de 1996 fue aún más explícita al explicar que sería inconstitucional una ley que no dejara margen de determinación del tributo a la corporación territorial:"Cuando la Constitución estatuye que tales competencias de los cuerpos de elección popular habrán de ser ejercidas de acuerdo con la ley no está dando lugar a la absorción de la facultad por parte del Congreso, de tal manera que las asambleas y los concejos deban ceder absolutamente su poder de imposición al legislador. Este, por el contrario, al fijar las pautas y directrices dentro de las cuales obrarán esas corporaciones, tiene que dejar a ellas el margen que les ha sido asignado constitucionalmente para disponer, cada una dentro de las circunstancias y necesidades específicas de la correspondiente entidad territorial, lo que concierne a las características de los gravámenes que vayan a cobrar.Por eso, el mismo artículo 338 de la Constitución, que el demandante estima violado, dispone con claridad que no solamente la ley sino las ordenanzas y los acuerdos son los actos que consagrarán directamente los elementos de los tributos. Tal competencia está deferida, pues, según que el gravamen sea nacional, departamental, distrital o municipal, al Congreso, a las asambleas y a los concejos.(...)Dentro de ese contexto, la referencia a la obligación de señalar en el acto creador del impuesto los elementos esenciales de la obligación tributaria ha de entenderse hecha, según el tipo de gravamen, por el nivel territorial al que corresponda, de lo cual se infiere que si el legislador, como puede hacerlo (artículos 295, 300-4 y 313-4), decide regular o establecer normas generales sobre tributos del orden departamental, municipal o distrital, no se le puede exigir, ni debe permitírsele, que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo (hecho gravable, base gravable, sujetos activos, sujetos pasivos y tarifas) o, en los casos de tasas y contribuciones, el método y el sistema para recuperación de costos o la participación en beneficios -como sí está obligado a hacerlo tratándose de tributos nacionales-, pues su función no es, ni puede ser, según las reglas de la descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, la de sustituir a los órganos de éstas en el ejercicio de la competencia que les ha sido asignada por la Constitución " (negrillas ni subrayas originales).Por su parte, la sentencia C-1097 de 2001 reiteró el carácter compartido de la competencia fiscal respecto de los tributos territoriales, entre el Congreso y las asambleas y concejos, pero no fijó un criterio para determinar la extensión admisible de la participación del Congreso.De los precedentes referidos surge una regla que leída en sentido contrario alteraría el diseño de las competencias compartidas en materia tributaria. Así, la jurisprudencia citada censura la ley que no deje margen alguno a la configuración de los elementos esenciales del tributo por parte de las corporaciones territoriales. Esto no quiere decir que el legislador solamente deba crear la categoría a través de la determinación del hecho gravable y los sujetos del tributo, so pena de inconstitucionalidad. Dicho de otra manera, sería inconstitucional una ley que anule y suplante la competencia tributaria de las entidades territoriales, al no dejarles margen alguno de configuración, por fijar directamente TODOS los elementos del tributo. Pero el legislador podría determinar algunos de ellos. En este caso, la autonomía de las entidades territoriales, en materia fiscal, sería menor, pero no estaría excluida. Debe recordarse que la autonomía de las entidades territoriales no es autarquía y, por lo tanto, debe ejercerse de acuerdo con la ley, la que debe crear el tributo que podrá ser implementado en la entidad territorial por parte de sus corporaciones públicas, suprimirlo o transformarlo, cambiar su naturaleza jurídica (de impuesto a contribución especial, como en este caso), imponer límites a los cobros excesivos de los tributos territoriales (recursos endógenos), pero también respecto de los recursos exógenos, todo esto sin que se pueda válidamente concluir que se afectó la autonomía de las entidades territoriales. Una conclusión contraria atenta contra la cláusula constitucional de Estado Unitario y de vinculación positiva y negativa a la ley. Por consiguiente, el grado de autonomía de las entidades territoriales, en materia fiscal, será el que determine la ley que crea el tributo, siempre y cuando deje un margen de configuración a la corporación pública territorial. Este, aunado a la facultad de implementar el tributo en su territorio, y de administrar libremente su recaudo e inversión, son los elementos que estructuran el núcleo esencial de su autonomía.Respetuosamente, ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistrado ---pies de página--- Una explicación amplia de las exigencias que deben cumplir los cargos es expuesta en la Sentencia C-1052 de 2001. Folios 16 y 17 de la demanda. Ibíd., folios 19 y
20. Ibíd., folio
20. Ibíd., folio
21. MP Alejandro Linares Cantillo. Ferrajoli, Luigi, Teoria del diritto e della democrazia. Vol.
2. Teoria della democrazia, Laterza, Roma, Bari, 2007, p.
392. Sentencia C- 1064 de 2001. Sentencia C-150 de 2003. Así mismo, en la Sentencia C-242 de 1997 se sostuvo: “El Constituyente de 1991 concibió la prestación de los servicios públicos como una función inherente a los fines del Estado Social de Derecho (CP, Artículo 365), con el deber correlativo de una realización eficiente para todos los integrantes del territorio nacional, dada la estrecha vinculación que los mismos mantienen con la satisfacción de derechos fundamentales de las personas, con la vida y la salud. Dicha prestación debe adelantarse bajo un régimen jurídico determinado por el legislador (CP, Artículo 150-23) acorde con las necesidades de la comunidad y dentro de nueva perceptiva expansionista del ámbito tradicionalmente estatal de ejecución de actividades que comprenden servicios públicos, permitiendo la participación de las comunidades organizadas y de los particulares. C-247 de 1993”. Del mismo modo, en la Sentencia C-286 de 2013 se indicó: El hecho de que la Constitución dedique un apartado exclusivo a los servicios públicos (arts. 365 a 370, capítulo 5 del Título XII) es indicativo de la trascendencia institucional de esa materia”. Cfr. C- 503 de 2003, reiterada en la Sentencia C-741 de 2003. Cfr. Sentencias C-741 de 2003 y C-263 de 2013. Coloma, Germán, Análisis económico del derecho privado y regulatorio, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001, p. 50, citado por Gutiérrez Castro, Armando, El alumbrado público en Colombia. Marco institucional y régimen jurídico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá D. C., 2011, p.
105. Ibíd., p.
106. Gutiérrez Castro, Armando, Op. Cit., p.
106. Por lo general, en un escenario deportivo, la energía que se consume en su interior no es parte del alumbrado público, sino que es cobrada mediante contadores propios, instalados en la edificación, bajo el mismo esquema que el consumo de energía eléctrica domiciliaria. Sentencia C-776 de 2003, citada en la Sentencia C-402 de 2010. En la Sentencia C-402 de 2010 se dijo: “un sector importante de la doctrina, por fuera de la clasificación tradicional de los tributos, ha hecho referencia a figuras impositivas como “las exacciones”, las cuales representan los pagos que se deben realizar por un sector específico de la población a favor de los organismos descentralizados del Estado, cuyo origen es el hecho de recibir un beneficio concreto por las actividades que éstos desarrollan. Así, por ejemplo, en sentencia C-1148 de 2001 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) este Tribunal reconoció que por fuera de las habituales categorías de tributos pueden existir otros de carácter especial, como lo es la denominada “tarifa de control fiscal”. En sus propias palabras, la Corte manifestó: «hay que decir, que no le asiste razón al actor, porque la “tarifa de control fiscal” no está enmarcada dentro de los conceptos de “tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen” (inciso 2º del artículo 338 de la Constitución), tal como lo entiende el demandante, sino que corresponde a un tributo especial, derivado de la facultad impositiva del Estado (arts. 150, numeral 12, y 338 de la Carta). Y que es fijada individualmente a cada una de las entidades de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación (art. 267, inciso 1º de la Carta)»”. Ver las Sentencias C-040 de 1993, C-465 de 1993, C-545 de 1994, C-577 de 1995, C-1371 de 2000, C-1067 de 2002, C-1143 de 2003, C-224 de 2004, C-1171 de 2005 y C-228 de 2010. Sentencias C-776 de 2003. Ver, también, las Sentencias C-465 de 1993, C-402 de 2010, C-577 de 1995 y C-260 de 2015. Sentencia C-040 de 1993. Sentencia C-927 de 2006. “En relación con esta característica, en sentencia del 24 de octubre de 2002, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sostuvo que: «El precio cubre los costos en que incurre la entidad para prestar el servicio, incluyendo los gastos de funcionamiento y las previsiones para amortización y crecimiento de la inversión». (Consejera Ponente: Ligia López Díaz. Expediente No. 13.408)”. Sentencia C-927 de 2006, reiterada en la Sentencia C-713 de 2008. Ver, también, Sentencias C- 465 de 1993, C-545 de 1994, C-228 de 2010 y C-402 de 2010. Sentencias C-495 de 1996 y C-1179 de 2001. Sentencia C-040 de 1993, reiterada en la Sentencia C-155 de 2003. Sentencia C-155 de 2003. Sentencia C-545 de 1994. Sentencias C-465 de 1993, C-1179 de 2001, C-152 de 1997, C-182 de 2010, C-490 de 1993, C-528 de 2013, C-545 de 1994 y C-1179 de 2001. Ver sentencias C-144 de 1993 y C-221 de 2007. Sentencia C-402 de 2010. Ver, así mismo, Sentencias C-155 de 2003 y C-228 de 2010. Sentencia C-169 de 2014. Ver, así mismo, las Sentencias C-087 de 1998; C-557 de 2000; C-251 de 2002 y C-879 de 2008. Se trata de servicios públicos esenciales, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 142 de 1994, declarado exequible mediante la sentencia C-663 00, la que reiteró lo afirmado por la sentencia C-450 95 en el sentido que "El carácter esencial de un servicio público se predica, cuando las actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales". Esta sentencia precisó que "Tal autonomía no es absoluta, tiene límites, consagrados en la Constitución y la ley. Pero las limitaciones que esta última establezca, no pueden vulnerar el núcleo esencial de la autonomía. Esta es la razón para considerar que la autorización que debe dar la asamblea departamental al concejo, en el caso de la condonación de obligaciones a favor del municipio, vulnera la autonomía fiscal del municipio": Corte Constitucional, sentencia C-528 96. "De lo cual se concluye que mientras en los tributos de linaje nacional el Congreso goza de poderes plenos, en lo tocante a los tributos territoriales su competencia es compartida con las asambleas y concejos, a menos que se quiera soslayare! principio de autonomía territorial que informa la Constitución": Corte Constitucional, sentencia C-1097
01. Una interpretación en este sentido, contraria al sentido de los precedentes, fue introducida en la sentencia C-538 de 2002 laque sostuvo "Pues si bien aquél, en ejercicio de su soberanía impositiva puede autorizar a los cuerpos colegiados territoriales para establecer o modificar tributos, así como delinear los parámetros mínimos que aseguren cierta eficacia al tributo de acuerdo con los propósitos fiscales perseguidos, no puede definir en la ley habilitante todos y cada uno de los elementos del tributo, asunto éste del resorte de lasasambleas y concejos, que conocen de primera mano las necesidades e intereses de sus territorios y pueden, con más sólidos fundamentos de juicio, determinar el alcance y la conveniencia del contenido de cada uno de dichos elementos. Sintetizando: si bien es cierto que en relación con los tributos nacionales el legislador debe fijar todos los elementos, esto es, sujeto activo, sujeto pasivo, hechos y bases gravables y tarifas; también lo es que frente a los tributos territoriales el Congreso no puede fijar todos sus elementos porque estaría invadiendo la autonomía de las entidades territoriales. De este modo, la fijación de los parámetros básicos implica reconocer que ese elemento mínimo es la autorización que el legislador da a las entidades territoriales para la creación del tributo" (negrillas no originales). En este sentido se pronunció esta Corte en las sentencias C-121 06 y C-1097 01.