SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO MAURICIO GONZALEZ CUERVO A LA SENTENCIA C-272 11OBLIGACION DE CONTRATISTAS Y CONCESIONARIOS DEL ESTADO EN ESTADO DE EMERGENCIA-Reconocimiento de intervenciones a precios de mercado o a precios establecidos por INVIAS resultaba razonable y objetivo (Salvamento parcial de voto)Referencia: expediente RE-183Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 4823 de 2010 “Por medio del cual los contratistas y concesionarios del Estado deberán contribuir solidariamente a la atención de la emergencia económica, social y ecológica”.Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa.Aunque comparto la mayoría de las decisiones de la providencia, con todo respeto, expongo los motivos que me llevan a discrepar de la inexequibilidad de las expresiones contenidas en el parágrafo del artículo 2° de la norma estudiada.1. Determinaba el parágrafo del artículo 2° del Decreto analizado que las obras cuya ejecución se solicitara a los concesionarios y contratistas serían reconocidas a precios del mercado y en caso de que existiera discrepancia se tomarían como referencia los precios oficiales señalados por el Invias para las distintas regiones.
2. Pues bien, al declararse inexequibles las expresiones “a precios de mercado” y “en caso de discrepancia”, se efectuó una lectura descontextualizada de la norma al afirmar que era necesario el establecimiento de un único referente objetivo de precios que eliminara los posibles retrasos en las obras requeridas para atender eficazmente la ola invernal. En efecto, la lectura de la expresión mencionada indicaba que el sistema que se proponía era único y objetivo, compuesto por un principio (i) los precios del mercado y una condición (ii) los precios oficiales establecidos por Invias para las regiones, que se aplicaría en el evento de que existiera discrepancia respecto del primer supuesto.3. En consecuencia, el método previsto para la fijación de precios era razonable y objetivo y en nada afectaba la inmediatez de la atención solicitada, toda vez que permitía al Estado y a los contratistas y concesionarios convenirlos de mutuo acuerdo y en caso de que hubiera desacuerdo, contar con una tabla de precios oficiales a aplicar, sin mayor demora.MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- Folios 117 a 139 del expediente. Folios 107 a 109 del expediente. El Ministro de Transporte intervino a través de dos escritos con un contenido similar, suscritos por Liliana Patricia González Gómez, asesora del Despacho del Ministro de Transporte, y por William Jesús Gómez Rojas, apoderado de la Nación-Ministerio de Transporte, de conformidad con el poder adjunto otorgado por la Jefe (E) de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad (folios 1 a 12 del Anexo No. 2 del expediente). Folio 14 del Anexo No. 1 del expediente. Folios 166 a 173 del expediente. Folio 169 del expediente. MP. Mauricio González Cuervo. Así lo dijo la Corte, entre otras decisiones, en la sentencia C-940 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SPV. Alfredo Beltrán Sierra; SV. Marco Gerardo Monroy Cabra; SPV. Clara Inés Vargas Hernández; SPV. Rodrigo Escobar Gil; SPV. Jaime Araújo Rentería) al señalar que la invocación de la antigua razón de Estado es incompatible con un régimen de excepción sometido al Estado de Derecho y resolvió “Primero.- Declarar INEXEQUIBLE el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1885 de 2002, “por medio del cual se adiciona el Decreto 1838 de 2002”. Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el inciso 2º del artículo 1º y los artículos 2º y 3º del Decreto 1885 de 2002, “por medio del cual se adiciona el Decreto 1838 de 2002”. Según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, los referentes que la Corte debe tomar en cuenta para el ejercicio del control automático que ordena el numeral 6° del artículo 214 constitucional son, en consecuencia, el propio texto constitucional, los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, las normas de derecho internacional humanitario, la Ley Estatutaria de los estados de excepción, y finalmente el propio decreto que declare el Estado de Conmoción Interior. Ver entre otras la Sentencia C-004 de 1992 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. Ciro Angarita Barón); C-179 de 1994 (MP. Carlos Gaviria Díaz. AV. Alejandro Martínez Caballero; SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz; SV. Jorge Arango Mejía); C-136 de 1996 (MP. José Gregorio Hernández Galindo. AV. Fabio Morón Díaz; AV. Jorge Arango Mejía); C-802 de 2002 (MP. Jaime Córdoba Triviño. SV. Jaime Araújo Rentería; SV. Marco Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo Escobar Gil; SV. Alfredo Beltrán Sierra; AV. Jaime Córdoba Triviño; SPV. Clara Inés Vargas Hernández); C-876 de 2002 (MP. Álvaro Tafur Galvis. SV. Alfredo Beltrán Sierra; SV. Clara Inés Vargas Hernández; AV. Rodrigo Escobar Gil y Jaime Córdoba Triviño; SV. Jaime Córdoba Triviño); C-939 de 2002 (MP. Eduardo Montealegre Lynett. SV. Marco Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo Escobar Gil); C-940 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SPV. Alfredo Beltrán Sierra; SV. marco Gerardo Monroy Cabra; SPV. Calara Inés Vargas Hernández; SPV. Rodrigo Escobar Gil; SPV. Jaime Araújo Rentería); C-947 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil. SV. Alfredo Beltrán Sierra; SPV. Clara Inés Vargas Hernández; SV. Jaime Araújo Rentería); C-1024 de 2002 (MP. Alfredo Beltrán Sierra. SPV. Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández; SV. Marco Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo Escobar Gil; SV. Jaime Araújo Rentería; SPV. Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras. Ver la sentencia C-149 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. AV. Marco Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo Escobar Gil) precitada, mediante el cual se realiza este resumen, pero enfocado a los casos de conmoción interior. Artículo 215 de la Constitución y artículo 47 de la Ley Estatutaria, precitados. Ver, por ejemplo, el artículo 8 de la Ley 137 de 1994, que establece: “Los decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales de tal manera que permitan demostrar la relación de conexidad con las causas de la perturbación y los motivos por las cuales se hacen necesarias.” Según el artículo 47 precitado, “en virtud de la declaración del estado de emergencia, el gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.” Subraya fuera de texto. El artículo 47 referido dice: “Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho estado”. Artículo 7°. “Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades.” Artículo 4º de la Ley 137 de 1994: “Derechos intangibles. De conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y los demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia, durante los estados de excepción serán intangibles: el derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al habeas corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados. Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. De conformidad con el literal b) del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ninguna disposición de la Convención, puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de estos Estados. (...)”. Artículo 47: "Facultades. En virtud de la declaración del estado de emergencia, el gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. || Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho estado. || PAR.-Durante el estado de emergencia el gobierno podrá establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos casos las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.” Adicionalmente el artículo 49 establece: “Reforma, adiciones o derogaciones de medidas. El Congreso podrá, durante el año siguiente a la declaratoria del estado de emergencia, reformar, derogar, o adicionar los decretos legislativos que dicte el gobierno durante dicho estado, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa gubernamental. También podrá, en cualquier momento, ejercer estas atribuciones en relación con las materias que sean de iniciativa de sus miembros.” Frente a la constitucionalidad de estas normas, mediante sentencia C-179 de 1994 (MP. Carlos Gaviria Díaz. AV. Alejandro Martínez Caballero; SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz; SV. Eduardo Cifuentes, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero; SV. Jorge Arango Mejía) la Corte dijo respecto del artículo 47 se observa que “el primer inciso de este precepto legal es reiteración del inciso segundo del artículo 215 de la Constitución, y como se expresó al estudiar la conexidad en el estado de conmoción interior, también en el estado de emergencia económica, social y ecológica, los decretos que el Gobierno dicte, deben guardar relación de conexidad directa y específica con las causas invocadas para declararlo. La validez de los decretos legislativos que expida el Presidente de la República durante la emergencia, depende también de su finalidad, la cual debe consistir exclusivamente en conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos; […] Los decretos legislativos que expida el Gobierno durante la emergencia, a diferencia de los dictados con fundamento en la declaratoria de conmoción interior, pueden reformar o derogar la legislación preexistente y tienen vigencia indefinida, hasta tanto el poder legislativo proceda a derogarlos o reformarlos, salvo cuando se trata de normas relativas a la imposición de tributos o modificación de los existentes, los cuales "dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.” Frente al artículo 49, señaló: Recuérdese que los decretos legislativos que expide el Gobierno durante el estado de emergencia tienen el poder de derogar y modificar la legislación preexistente en forma permanente, lo que no ocurre con el estado de conmoción interior, en el cual ésta solamente se suspende. […] Así las cosas en este periodo excepcional, como ya se ha dicho, el Congreso continúa cumpliendo con sus funciones ordinarias, lo cual concuerda con el inciso 3o. del artículo 214 de la Carta, según el cual durante los estados de excepción no se suspende el normal funcionamiento de las distintas ramas del poder público.” Ver, por ejemplo, la sentencia C-1024 de 2002 (MP. Alfredo Beltrán Sierra. SV. Jaime Araújo Rentería; SPV. Manuel José Cepeda Espinosa), donde la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 1 del Decreto 2002 de 2002, porque desnaturalizaba las funciones constitucionales y la independencia de la Fiscalía y de la Procuraduría. Sentencia C-149 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. AV. Marco Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo Escobar Gil), precitada. Ver, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional, C-179 de 1994 (MP. Carlos Gaviria Díaz. AV. Alejandro Martínez Caballero; SV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz; SV. Eduardo Cifuentes, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero; SV. Jorge Arango Mejía), donde la Corte examinó la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, Ley 137 de 1994; C-122 de 1997 (MP. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. Jorge Arango Mejía, Carlos Gaviria Díaz y Fabio Morón Díaz. AV. Jorge Arango Mejía; AV. Carlos Gaviria Díaz; AV. Hernando Herrera Vergara; AV. Fabio Morón Díaz), donde la Corte examinó el principio de subsidiariedad aplicado a la declaratoria de emergencia económica y social del Decreto 080 del 13 de enero de 1997. Sentencias C-149 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, AV. Marco Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo Escobar Gil) y C-916 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Sentencia C-149 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. AV. Marco Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo Escobar Gil) precitada. Por ejemplo en la sentencia C-1024 de 2002 (MP. Alfredo Beltrán Sierra. SV. Jaime Araújo Rentería; SPV. Manuel José Cepeda Espinosa). La Corte declaró la inexequibilidad del artículo 3 del Decreto Legislativo 2002 de 9 de septiembre de 2002, que consagraba la posibilidad de capturar personas sospechosas, sin que mediara autorización judicial, por ser claramente contraria al artículo 28 constitucional. Según el artículo 47 precitado, “en virtud de la declaración del estado de emergencia, el gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.” Subraya fuera de texto. El artículo 47 referido dice: “Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho estado.” Ver folio 199 del expediente. Folios 3-7 del Anexo No. 1 del expediente. “Artículo 4º.- De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (…) 1º. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante. (…).”“Artículo 26º.- Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio: (…) 1º. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. (…).” “ARTÍCULO
13. Prohíbese tramitar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos. El representante legal y ordenador del gasto o en quienes estos hayan delegado, responderán disciplinaria, fiscal y penalmente por incumplir lo establecido en esta norma.” Folios 1 a 12 del Anexo No. 2 del expediente. Folio 14 del Anexo No. 1 del expediente. Ver sentencias C-150 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araújo Rentería; SPV. Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández) y C-042 de 2006 (MP. Clara Inés Vargas Hernández). En relación con el Decreto Legislativo 1179 de 1994 "Por el cual se crea la Corporación para la Reconstrucción de la Cuenca del Río Páez y zonas aledañas - CORPOPAECES -", consultar la sentencia C-367 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). Respecto del Decreto 350 de 1999, “por el cual se dictan disposiciones para hacer frente a la emergencia económica, social y ecológica causada por el terremoto ocurrido el 25 de enero de 1999”, consultar la sentencia C-328 de 1999 (MP. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano). El Decreto 197 de 1999 en su Artículo 6 establecía: “Los contratos que celebre el Fondo para el cumplimiento de su objeto, con entes públicos o privados, cualquiera sea su índole o cuantía, se regirán por el derecho privado y no estarán sujetos a las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993. Tratándose de negocios fiduciarios el Fondo velará por que el objeto de los mismos se desarrolle por parte de las instituciones fiduciarias en condiciones de transparencia, libre concurrencia, eficiencia y publicidad. De igual manera, los contratos que en desarrollo de los convenios celebrados con el Fondo deban suscribir las entidades públicas se regirán por el derecho privado. Los contratos a que se refieren los incisos anteriores no requerirán de escritura pública, sin perjuicio de su inscripción en el Registro de Instrumentos Públicos cuando a ello haya lugar para efecto de la transferencia del respectivo bien. Para efectos de determinar los derechos notariales y registrales, así como el impuesto de registro y anotación los contratos a que se refieren los incisos anteriores se considerarán actos sin cuantía. Adicionalmente, dichos contratos y los demás actos a que haya lugar por razón de los mismos, no estarán sujetos al impuesto de timbre.” Sentencia C-218 de 1999 (MP. José Gregorio Hernández Galindo). El Decreto 350 de 1999 en su artículo 21 disponía: “Los contratos que celebre la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil para la reconstrucción y puesta en funcionamiento del Aeropuerto El Edén de la ciudad de Armenia, se regirán por el derecho privado, sin perjuicio de que se puedan incluir las cláusulas excepcionales previstas por la Ley 80 de 1993, evento en el cual las mismas se regirán por lo dispuesto en dicha ley. Lo anterior incluirá el proceso de formación del contrato.” Sentencia C-328 de 1999 (MP. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano). Ver sentencias C-616 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil); C-389 de 2002 (MP. Clara Inés Vargas Hernández. SV. y AV. Jaime Araújo Rentería; SV. Álvaro Tafur Galvis); C-615 de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra); C-341 de 2006 (MP. Jaime Araújo Rentería); C-993 de 2006 (MP. Jaime Araújo Rentería); T- 517 de 2006 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra); T-660 de 2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis); C-260 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa); C-289 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa); C-1158 de 2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. AV. Jaime Araújo Rentería). Sentencias T-021 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-392 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). Sentencia C-579 de 1999 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). Sentencia C-332 de 2000 (MP. Fabio Morón Díaz). Sentencia C-176 de 1996 (MP. Alejandro Martínez Caballero). Puede consultarse al respecto la Sentencia T-801 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). Sentencia T-1125 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. AV. Jaime Araújo Rentería). Ibídem. Al respecto véase la sentencia T-434 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil). Sentencia T-801 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). El numeral 10 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 fue adicionado por artículo 19 de la Ley 1150 de 2007; un aparte del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 fue derogado por el artículo 32-3 de la Ley 1150 de 2007; un aparte del artículo 26-3 de la Ley 80 de 1993 fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007; el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 fue modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007. Efectivamente, bajo condiciones de normalidad la contratación bajo los parámetros fijados en el decreto de emergencia generaría hechos cumplidos por la celebración de contratos, que por omitir los requisitos de ley, podrían tipificar los delitos de celebración indebida de contratos y conllevar sanciones de tipo penal, disciplinario y fiscal. En materia penal, los delitos de celebración indebida de contratos (artículo 408 del C.P.), interés indebido en la celebración de contratos (artículo 409 del C.P.) y contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410 del CP), generan para el servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en su tramitación, aprobación o celebración pena de prisión entre 4 a 12 años y multa entre 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 12 años. La Ley 42 de 1993, en su artículo 25, radica en cabeza de la Contraloría General de la Nación la competencia para ejercer control fiscal sobre los contratos celebrados con fundamento en el artículo 355 de la Constitución Nacional a través de las entidades que los otorguen. En materia disciplinaria, el Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, contempla en su artículo 48, numeral 31, como faltas gravísimas de los servidores públicos, las siguientes conductas: participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.