ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-271/21 Referencia: expediente D-14.004Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3 (parcial) de la Ley 789 de 2002 “por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”.Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, si bien comparto la decisión proferida en el presente caso, considero inadecuado, en primer lugar, partir de una presunción de inconstitucionalidad de la disposición demandada y, en segundo lugar, el tratamiento de los elementos que integran el juicio integrado de proporcionalidad pues ha debido aplicarse uno de intensidad “intermedia”.En relación con el primer aspecto, a diferencia de la tesis que se plantea –y que se justifica en algunas decisiones previas–, considero que el punto de partida del análisis de constitucionalidad debe ser el de presunción de constitucionalidad de las disposiciones sometidas a su control y no, por el contrario, de su presunción de “inconstitucionalidad”. La verificación del retroceso, sin duda, constituye un paso previo en este tipo de casos, ya que supone evidenciar que existe una interferencia en una garantía constitucional o, lo que es lo mismo, una afectación negativa prima facie a una disposición constitucional –en este caso, el derecho a la seguridad social de que trata el artículo 48 de la Carta–. Por tanto, a diferencia del punto de partida de la “presunción de inconstitucionalidad”, la ponencia debió precisar que, en atención a la aptitud del cargo, el presunto retroceso que estatuye la disposición demandada constituye una razón normativa en contra de su exequibilidad que exige, en consecuencia, valorar su justificación constitucional, y, a partir de ello, evidenciar si supera o no las exigencias normativas de un juicio integrado de proporcionalidad de intensidad “intermedia”.En relación con el segundo aspecto, la necesidad de hacer un uso común de la metodología del juicio integrado de proporcionalidad no solo es consecuente con las sentencias que se han proferido a partir de la C-345 de 2019 –que pretendió unificar la metodología en el citado juicio, en particular, para justificar por qué es procedente realizar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto en el nivel intermedio del test–, sino que pretende dotar a la jurisprudencia de la Corte de unos mayores estándares de racionalidad –al utilizar parámetros comunes–, de predictibilidad de sus decisiones y de seguridad jurídica, aspectos definitorios del Estado de Derecho. En este caso, sin duda, la medida legislativa que se analiza supera las exigencias del juicio intermedio, y, por tanto, es compatible con la Constitución ya que: (i) persigue una finalidad constitucional importante; (ii) es idónea –efectivamente conducente–, esto es, adecuada para contribuir a alcanzar la finalidad que persigue; y (iii) no es evidentemente desproporcionada, ya que la medida genera mayores ventajas frente a los eventuales perjuicios que causa, de todo lo cual da cuenta la sentencia.ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPOMagistrado ---pies de página--- Precisaron que los contenidos mínimos de estos derechos se encuentran consignados en “los tratados internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia sobre la materia, en especial el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante “PIDESC”) –incorporado en la legislación Nacional mediante la Ley 74 de 1968”. Señalan que el Fondo para el Fomento del Empleo y Protección del Desempleo (Fonede), desapareció a partir de la entrada en vigor de la Ley 1636 de 2013 y su decreto reglamentario (Decreto 2113 de 2013). Surgió entonces el Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (Fosfec) y se estableció que los recursos del primero pasarían al segundo. En dicha providencia se ordenó, además del suministro de información sobre el trámite legislativo adelantado en el Congreso, la presentación de informes técnicos por parte de algunas entidades públicas. Con cargo al treinta y cinco (35%) de los recursos del Fondo, las Cajas de Compensación Familiar deberían realizar operaciones de crédito para la microempresa y la pequeña y mediana empresa, con el objeto de promover la creación de empleo adicional (Artículo 7 de la Ley 789 de 2002). En este programa se otorgaban créditos a empresas que fueran generadoras de nuevos empleos. Las cajas destinarían un máximo del 30% de los recursos que les corresponde administrar con cargo al Fondo (Artículo 10 de la Ley 789 de 2002). En este programa los jefes cabeza de hogar que se encontraban en situación de desempleo y que hubieran estado vinculados al sistema de Cajas de Compensación Familiar por lo menos un año dentro de los tres años anteriores a la solicitud de apoyo, tenían derecho a los siguientes beneficios, por una sola vez y hasta que se agotaran los recursos del fondo: a) un subsidio equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual, el cual se dividió y otorgó en seis cuotas mensuales iguales, que se podían hacer efectivas a través de aportes al sistema de salud, y/o bonos alimenticios y/o educación, según la elección del beneficiario; y b) capacitación para el proceso de inserción laboral. Las cajas destinarían un 5% de los recursos que les corresponde administrar con cargo al Fondo (Artículo 11 de la Ley 789 de 2002). En este programa los jefes cabeza de hogar que se encontraban en situación de desempleo tenían derecho a los siguientes beneficios, por una sola vez y hasta que se agotaran los recursos del fondo: un subsidio equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual, el cual se dividió y otorgó en seis cuotas mensuales iguales, que se podían hacer efectivas a través de aportes al sistema de salud, y/o bonos alimenticios y/o educación, según la elección que hizo el beneficiario. Tenían prioridad frente a las Cajas de Compensación Familiar, los artistas, escritores y deportistas afiliados a las correspondientes asociaciones o quienes acreditarán esta condición. Las cajas destinarían un 25% de los recursos que les corresponde administrar con cargo al fondo (Artículo 12 de la Ley 789 de 2002). Este programa de capacitación se entregaba exclusivamente a los desempleados con vinculación anterior a las cajas de compensación familiar. Debía apropiarse hasta el cinco por ciento (5%) del mismo. La variación significativa entre el primer año y subsiguientes se debe a que los recursos con los que contó el programa correspondieron a una única asignación y se ejecutaron hasta su agotamiento. La financiación de la oferta se configura mediante la realización de transferencias directas a las Instituciones de Educación Superior (IES) públicas, en orden a apalancar sus presupuestos de funcionamiento e inversión. La Nación transfiere anualmente recursos tanto a las universidades públicas como a las instituciones técnicas, tecnológicas y universitarias públicas. Como antes se mencionó, 62 instituciones de educación superior públicas reciben recursos del Presupuesto General de la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional (32 universidades y 30 ITTU). La financiación de la demanda está asociada a la asignación directa de recursos para que los estudiantes puedan financiar los costos relacionados con la prestación del servicio. Cuenta con proyectos diseñados para garantizar el ingreso de los egresados de la educación media y la permanencia de los estudiantes en la educación superior. Lida Regina Bula Narváez, en su condición de representante judicial de la Superintendencia. Iván Daniel Jaramillo Jassir, en calidad de profesor del Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad del Rosario. Natalia Ramírez Bustamante, directora del Semillero Trabajo y Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes y Laura Porras Santanilla, supervisora de dicho semillero. Igualmente, Andrés Rodríguez Morales y Juan Felipe Parra Rosas en su condición de integrantes del mismo. Jorge Kenneth Burbano Villamarín, actuando como Director del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá y Oscar Andrés López Cortés, profesor titular de la Universidad Libre y miembro del Observatorio. En su intervención el ciudadano recomendó “solicitar cada una de las Actas de dichas sesiones con el fin de profundizar en los motivos de dicha modificación pues solo fueron aportadas algunas cuyo contenido sobre el asunto es bastante exiguo y las otras están brevemente mencionadas al final del texto entregado a la respectiva corporación”. Luego, en escrito posterior, señaló que “me gustaría saber si el magistrado sustanciador de dicho expediente piensa seguir o no esa recomendación”. El Magistrado Ponente consideró, al amparo de su autonomía, que no era necesario realizar ningún requerimiento adicional. Heidi Abuchaibe, en condición de Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales. Isabel de los Milagros Abello Albino, actuando en condición de representante legal suplente de la Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar -ASOCAJAS- Bruce Mac Master, en calidad de presidente y representante legal de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia, ANDI. Margarita Cabello Blanco en calidad de Procuradora General de la Nación. En diferentes providencias la Corte Constitucional se ha ocupado de la evolución del régimen de subsidio familiar refiriéndose a las diferentes regulaciones que se han adoptado al respecto. Puede consultarse, entre otras, la sentencia C-629 de 2011. Es importante señalar que el análisis solo se ocupará de la afectación del derecho a la seguridad social. En efecto, en el curso de admisión de la demanda fue rechazado el cargo por la infracción del derecho a la educación. Sentencias C-228 de 2011, C-493 de 2015 y C-486 de 2016. El Pacto fue aprobado mediante la Ley 74 de 1968. La Convención fue aprobada mediante la Ley 16 de 1972. Dicho Protocolo fue aprobado mediante la Ley 319 de 1996. Explicó la Corte en la sentencia C-630 de 2011: “El principio de progresividad de los derechos sociales tiene origen en normas vinculantes, al hacer parte del bloque de constitucionalidad, del derecho internacional de los derechos humanos. En Colombia el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se integró al orden interno por medio de la Ley 74 de 1968. (…) Tal incorporación, por la vía del bloque de constitucionalidad, convierte al Pacto en fuente de interpretación de los DESC y las obligaciones que este asigna a los estados firmantes”. Es importante precisar que las Observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales no se integran al bloque de constitucionalidad. Se trata, en todo caso, de instrumentos que contienen aproximaciones interpretativas útiles para establecer el alcance de los derechos reconocidos en tratados de derechos humanos. Sentencia C-251 de 1997. En esta oportunidad la Corte juzgó la constitucionalidad de la Ley 319 de 1996 por medio de la cual se aprobó el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”. En esa misma dirección se encuentra la sentencia C-077 de 2017. Sentencia C-251 de 1997. Sentencia C-493 de 2015. En la sentencia C-630 de 2011 la Corte indicó: “De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, el carácter vinculante de estos principios no solo es predicable de los derechos sociales, sino también de otros como, por ejemplo, la administración de justicia y cubre también los mecanismos destinados a la justiciabilidad de los derechos sociales”. Igualmente, en la sentencia C-372 de 2011 la Corte explicó que “el principio de progresividad y de no regresividad es aplicable a todas las facetas prestacionales tanto de los derechos civiles y políticos, como de los derechos económicos, sociales y culturales”. Sobre ello, ampliamente, Stephen Holmes & Cass R. Sunstein, El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos. Siglo veintiuno editores, Argentina, 2015, passim. La Corte ha señalado que en el caso del derecho al ambiente sano es relevante el principio de progresividad. Indicó en la sentencia C-443 de 2009: “Ahora bien, a pesar de que en nuestro ordenamiento constitucional este derecho tiene el carácter de un derecho colectivo esta naturaleza no excluye la aplicación del principio de progresividad, debido a que precisamente el Protocolo de San Salvador, en su artículo 1.1, señala la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias “hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”. Sentencia SU 074 de 2020. Sentencia C-038 de 2004. Sentencia C-931 de 2004. Sentencia C-493 de 2015. La sentencia C-313 de 2004 señaló: “Se entiende que una vez alcanzadas unas cotas de satisfacción del derecho, no tiene lugar el retroceso de las mismas. Este principio ha sido ampliamente aceptado en la doctrina, tal como se indicó en el inicio de este apartado, y también ha sido recogido por la jurisprudencia de la Corte. Algunas de las decisiones antes transcritas aluden a esta restricción de la política pública estatal y manifiestan que sobre las medidas regresivas debe recaer un juicio de constitucionalidad más severo, con lo cual, ninguna duda cabe que quien estime como violatoria del principio de progresividad a una medida, cuenta con el derecho político establecido en el artículo 40 de la Carta, para defender el ordenamiento jurídico y, en este caso al derecho fundamental a la salud cuyo rango es constitucional. Adicionalmente, el quebrantamiento de los principios de progresividad y, no regresividad, comporta el desconocimiento de compromisos internacionales en materia de derechos, atribuible en principio al Estado”. La Corte, ha dicho que el mandato de progresividad y la prohibición de retroceso “son categorías jurídicas diferenciables aunque interrelacionadas” C-115 de 2017. Refiriéndose a estos contenidos la sentencia C-754 de 2015 utilizó la expresión “mínimos constitucionales indiscutibles”. Sentencia C-046 de 2018. Sentencia C-028 de 2018. Sentencia C-028 de 2018. Se apoya la Corte en las sentencias C-507 de 2008 y C-536 de 2012. Sentencia C-077 de 2017. Sentencia C-077 de 2017. En igual dirección se encuentra, por ejemplo, la sentencia C-644 de 2012. Sentencias C-536 de 2012 y C-077 de 2017. Sentencia C-077 de 2017. Sentencia C-213 de 2017. Sentencia C-536 de 2012. Es importante señalar que de la lectura de esta decisión no se desprende un uso específico de las categorías de la proporcionalidad. Sin embargo, la doctrina especializada la ha referido como una de las sentencias relevantes de la jurisprudencia en esta materia. En esta oportunidad, a pesar de que la Corte empleo términos que sugerían que no se configuraba un retroceso afirmando que la medida “no limita el estándar sustantivo de protección del derecho constitucional al ambiente sano, tampoco hace más flexibles las etapas exigidas para obtener una licencia ambiental en un término irrazonable, ni necesariamente disminuye los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho al ambiente sano” procedió a examinar si la medida se encontraba justificada. Sentencia C-671 de 2002. Sentencia C-671 de 2002. Sostuvo en esa ocasión: “En relación con el requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres (3) años para tener derecho a la pensión de invalidez, incluido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cabe decir que este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez”. En esa oportunidad la Corte explicó: “Es una medida que no puede ser considerada regresiva, por cuanto no recorta o limita de forma sustantiva el derecho de acceder a la protección de los derechos e intereses colectivos. Se trata de suprimir una herramienta que no formaba parte en sí del derecho, sino que constituía un medio para estimular su uso. No existe pues, en estricto sentido, un requisito o carga adicional que se imponga a las personas”. Luego de un análisis sistemático de toda la regulación indicó: “(…) la medida impugnada no compromete el principio de progresividad y la prohibición de regresividad, pues, atendiendo a la filosofía que inspira la Ley 1776 de 2016, esta se ubica en el contexto de mejorar las políticas públicas agrarias en términos de goce efectivo de los derechos, y, por esa misma razón, no se advierte en ella el propósito de promover o ejecutar políticas, programas o medidas ostensiblemente regresivos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, que conduzcan clara y directamente a agravar la situación de injusticia, de exclusión o de marginación de la población campesina y rural”. Precisó la Sala Plena: “En este sentido, el hecho de que un bien cultural de la Nación no sea considerado además como patrimonio cultural sumergido no lo desprotege, sino que implica que respecto de su descubrimiento y recuperación se aplican reglas distintas a las contempladas en la Ley 1675 de 2013 que son las de la Ley 397 de 1997 (…)”. Señaló la Corte: “En el presente caso se censura el desconocimiento del mandato de progresividad y no regresión en cuanto a un derecho fundamental, el debido proceso y, en particular, el derecho al juez natural, por lo que para determinar la aptitud del cargo, es necesario identificar si el reproche concierne el contenido prestacional del mismo. Tal sería el caso, por ejemplo, en lo que tiene que ver con la puesta a disposición de recursos y estructuras jurisdiccionales para hacer efectivo el derecho fundamental de acceso a la justicia. Este no es el presente caso ya que, el cargo formulado por el accionante no se refiere a las acciones o prestaciones que debe emprender u ofrecer el Estado para hacer efectivo el derecho, sino al régimen jurídico de las nulidades por falta de jurisdicción y de competencia, lo que no hace parte del contenido prestacional del derecho fundamental. En este sentido, se trata de un cargo inepto que no permite realizar un juicio material de constitucionalidad”. La Corte, entre otras cosas, indicó: “(…) lejos de estar en presencia de una medida regresiva, lo que hace la Ley 1821 de 2016, como ya se dijo, es ampliar el ámbito de goce del derecho al trabajo, al brindar la posibilidad de retener a favor del servicio público la experiencia de las personas mayores, en razón al aumento en la expectativa promedio de vida de la población, al mayor envejecimiento de la misma y a la necesidad de incluir el valor de la inteligencia depurada dentro de las fuerzas productivas del país, como lo disponen los artículos 54 y 334 de la Constitución, referentes al deber del Estado de propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar, con el fin de dar pleno empleo a los recursos humanos”. Sostuvo este Tribunal: “Así pues, la interpretación histórica del artículo 6º de la Ley 1233 de 2008, cuya constitucionalidad ahora se examina, revela que el verdadero propósito de dicha norma es asegurar que los asociados a las cooperativas y precooperativas de trabajo tengan garantizado el derecho a la seguridad social, el cual, antes de su vigencia, quedaba al garete de la voluntad libre de dichas organizaciones, las cuales podían omitir la afiliación de sus miembros y no pagar la cotización correspondiente, o trasladar esta carga al asociado, que entonces cotizaba como “trabajador independiente”. Así mismo, con la expedición de la Ley se pretendió evitar que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado fueran utilizadas como asociaciones o agremiaciones para la afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social, o como asociaciones mutuales para los mismos efectos” Dijo la Sala Plena: “(…) a diferencia de lo señalado por el accionante, la reforma introducida por la Ley 1276 de 2009 no restringe ni recorta la atención del adulto mayor, sino por el contrario: (i) adopta un nuevo paradigma de atención a la ancianidad superando la visión simplemente asistencialista de su cuidado, (ii) amplia la cobertura no sólo frente a aquellos que se encuentran en situación de pobreza extrema, indigencia o sin sitio de habitación sino también a aquellos clasificados en los niveles I y II del SISBEN, así como demás población mayor que desee participar en los programas con pagos mínimos por los servicios. De igual manera, debe ponerse de presente que los servicios ofrecidos tanto por los Centros Vida como los Centros de Bienestar del Anciano no son excluyentes, y como lo señala expresamente la Ley 1276 de 2009 en los primeros será obligatorio, en especial, el cuidado de los ancianos en indigencia y (iii) fortalece las fuentes de recursos para los Centros Vida como instituciones en donde las personas de la tercera edad son atendidas durante el día y que deben ofrecer una visión integral de cuidado de la vejez. Es preciso observar que dicho fortalecimiento de recursos también se predica de los Centros de Bienestar del Anciano, en tanto se hace obligatoria la estampilla en todos los municipios, y se les asigna un porcentaje determinado”. La jurisprudencia ha referido también algunos criterios que pueden emplearse para descartar la existencia de un retroceso señalando que ello puede ocurrir, por ejemplo “a través de la aplicación de “indicadores de progreso” (…) o de la demostración de medidas adicionales complementarias que impiden el impacto negativo que a primera vista la reducción de recursos puede aparejar” (C-507 de 2008). Bajo esa perspectiva, el empleo de indicadores -estructurales, de proceso y de resultado- acerca del grado de realización de los derechos podría contribuir en la definición -en algunos casos- de retrocesos. Sentencia C-028 de 2018. La Corte se apoya en las sentencias C-228 de 2011 y C-536 de 2012. Sentencias C-536 de 2012 y C-028 de 2018. Sentencia C-028 de 2018. En la sentencia C-536 de 2012 señaló la Corte: “No existen reglas generales en los tratados internacionales, ni en la Jurisprudencia de esta Corte que precisen cuál es el contenido mínimo intangible de los derechos sociales. Este análisis debe hacerse caso por caso, consultando la naturaleza de cada derecho, las garantías reconocidas por los tratados internacionales que los desarrollan, la doctrina del Comité para la vigilancia del PIDESC y, sobre todo, el régimen constitucional de cada uno de ellos. Así, unas serán las reglas aplicables para definir, por ejemplo, el contenido mínimo del derecho al trabajo, otras el de la seguridad social, y unas diferentes en relación con el derecho a la educación o a la vivienda”. Sentencia C-251 de 1997. En esta oportunidad la Corte juzgó la constitucionalidad del “Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988, y de la Ley aprobatoria No. 319 del 20 de septiembre de 1996, por medio de la cual se aprueba dicho Protocolo”. Sentencia C-038 de 2004. Sentencia C-038 de 2004. Sentencia SU074 de 2020. Sentencia SU074 de 2020. Sentencia SU074 de 2020. Sentencia T-302 de 2017. Sentencia T-302 de 2017. Sentencia T-302 de 2017. La sentencia T-428 de 2012 presentó en su fundamento jurídico 3.4.2, una síntesis detallada acerca de los componentes del derecho a la educación que, en función de la edad y el nivel de escolaridad, se integraban a obligaciones inmediatas y progresivas. Señaló la Corte en esa oportunidad: “Como se ha dicho, la delimitación constitucional de las obligaciones de aplicación inmediata del derecho a la salud y de los mínimos que se deben proveer a las víctimas de violencia sexual exige que la atención en salud sea integral, y que asegure que todas las personas puedan acceder al servicio en las mismas condiciones, lo que no puede estar sujeto a la discrecionalidad de los operadores de salud. En este sentido, la distinción en el acceso provista en la expresión acusada genera una diferencia en las condiciones de acceso a los servicios sin justificación. Por lo tanto, este elemento, hace que la medida que se acusa de inconstitucional, no esté sujeta al principio de progresividad y no regresividad, pues no se trata de una de las obligaciones que el Estado puede o no prestar”. Cita contenida en la sentencia C-028 de 2018. Ella es presentada en esta sentencia apoyándose para el efecto en las sentencias C-671 de 2002, C-444 de 2009, C-228 de 2011, C-630 de 2011, C-284 de 2014, C- 313 de 2014 y C-754 de 2015. La sentencia C-288 de 2012 formuló esta regla del siguiente modo: “De otro lado, el principio de progresividad implica la prohibición correlativa de regresividad, de acuerdo con la cual una vez se ha llegado a determinado nivel de protección, el Estado encuentra vedado retroceder en esa garantía, salvo que se cumpla con un estricto juicio de proporcionalidad, el cual demuestre que la medida regresiva es imprescindible para cumplir con el fin constitucionalmente imperioso”. Sentencia C-028 de 2018. Esa consideración estuvo acompañada de la siguiente precisión: “Finalmente, el tercer elemento del test es la justificación de la medida regresiva. El Legislador debe dar cuenta de las razones por las cuales la medida regresiva está justificada. Las reglas sobre el tipo de justificación y la forma en que debe adelantarse el escrutinio varían de caso a caso. Está ordenado en el texto de los tratados que se refieren a este asunto, en especial el PIDESC y el Protocolo a la CADH, que en materia de derechos sociales las restricciones solamente podrán ser introducidas mediante leyes formales “promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general” y en la medida “en que no contradigan el propósito y razón” de los derechos sociales (art. 4 del Protocolo de San Salvador) o que “sea[n] compatible[s]con la naturaleza de esos derechos” (art. 4 del PIDESC). En el mismo sentido, ha manifestado el Comité PIDESC que los estados parte del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales tienen, entre otras obligaciones, justificar plena y cuidadosamente la adopción de medidas restrictivas (…)”. Se encuentran en esa dirección las sentencias C-931 de 2004, C-507 de 2008, C-428 de 2009, C-444 de 2009, C-503 de 2014, C-298 de 2016, C-486 de 2016 y C-537 de 2016. En sentencias de tutela se encuentra la T-1318 de 2005 y la T-428 de 2012. Sentencia C-507 de 2008. Ese mismo enunciado se encuentra contenido también en las sentencias C-428 de 2009, C-444 de 2009, C-556 de 2009, C-228 de 2011, C-630 de 2011, C-313 de 2014, C-493 de 2015, C-298 de 2016 y C-486 de 2016. Igualmente, en las sentencias T-428 de 2012, T-924 de 2012, T-011 de 2014, SU-132 de 2013, T-524 de 2014 y T-302 de 2017 En esa dirección se encuentran las sentencias C-507 de 2008, C-428 de 2009, C-444 de 2009, C-556 de 2009, C-630 de 2011, C-313 de 2014 y C-298 de 2016. La sentencia C-493 de 2015 explicó así la razón de ello: “Por otra parte, el principio de progresividad lleva implícito el mandato de igualdad, de dos maneras. En primer término, las autoridades no pueden establecer diferencias irrazonables entre diversos grupos poblacionales, especialmente, si estas se edifican sobre criterios sospechosos (prohibición de discriminación). Pero, por otra, es válido que se persiga, con medidas afirmativas, favorecer especialmente a los grupos vulnerables y las personas en condición de debilidad manifiesta. Precisamente por esta razón la Corte Constitucional ha explicado que la presunción de inconstitucionalidad de una medida regresiva que afecta a sujetos vulnerables o de especial protección constitucional debe ser aplicada de forma más estricta”. Al parecer fue la sentencia C-991 de 2004 la que empleó por primera vez dicha fórmula. En esa oportunidad indicó la Corte: “La Sala observa que con la modificación del artículo 12 de la Ley 790 de 2003 introducida por el legislador se presentó un retroceso en la protección del derecho al trabajo de los empleados de las entidades reestructuradas que presentaban alguna discapacidad o eran padres o madres cabeza de familia. Tal retroceso en la protección de los derechos sociales se suma al desconocimiento del mandato dirigido al Estado de “proteger especialmente a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.” (art. 13 C.P.). Si en términos generales los retrocesos en materia de protección de los derechos sociales están prohibidos, tal prohibición prima facie se presenta con mayor intensidad cuando se desarrollan derechos sociales de los cuales son titulares personas con especial protección constitucional”. Luego ella ha sido utilizada, por ejemplo, las sentencias C-507 de 2008, C-428 de 2009, C-556 de 2009, C-727 de 2009, C-630 de 2011, C-744 de 2012, C-313 de 2014, C-298 de 2016. En materia de tutela, han empleado esa expresión las sentencias, T-602 de 2005, T-1183 de 2005, T-1291 de 2005, T-1318 de 2005, T-356 de 2006, T-1239 de 2008 En el fundamento 45 de la Observación No. 13 sobre el derecho a la educación se utiliza una fórmula igual. Allí se indica: “La admisión de medidas regresivas adoptadas en relación con el derecho a la educación, y otros derechos enunciados en el Pacto, es objeto de grandes prevenciones. Si deliberadamente adopta alguna medida regresiva, el Estado Parte tiene la obligación de demostrar que fue implantada tras la consideración más cuidadosa de todas las alternativas y que se justifica plenamente en relación con la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga el Estado Partes”. Lo propio ocurre en el fundamento 32 de la Observación No. 14 relativa al derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud En la sentencia C-493 de 2015 la Corte señaló: “La Corte debe insistir en que no se encuentra bajo escrutinio constitucional la norma derogada, sino su derogatoria. Pero debe añadir también que no corresponde hoy en día a la administración asumir las cargas que el Congreso ignoró o desconoció al momento de adoptar la norma cuestionada, pues ello supone pasar por alto la estructura de la prohibición de retroceso y propiciar la arbitrariedad en las decisiones legislativas, pues en lugar de que estas sean justificadas y discutidas durante su trámite, se podría confiar en que, se encuentre a posteriori, una razón en su favor”. Más adelante afirmó: “En el caso de las medidas legislativas, esa argumentación debe hallarse en el trámite legislativo, bien sea en la exposición de motivos del proyecto de ley correspondiente, bien sea en las deliberaciones propias de cada debate”. En esa misma dirección la sentencia C-486 de 2016 indicó: “(…) es imprescindible señalar que el análisis de regresividad sí admite ‘pasos atrás’, pero que la carga de justificarlos radica en quien impone la medida, es decir, para el caso de las leyes, en el Congreso de la República. En este trámite, sin embargo, no existe una justificación específica y satisfactoria que, en el proceso de elaboración de la ley, explique la decisión de modificar el plazo y la sanción por mora en el pago de las cesantías. Y ello es explicable, en la medida en que se trata de una norma incluida en una ley que trataba un aspecto totalmente distinto, según se ha concluido en el estudio por violación al principio de unidad de materia”. Sobre el alcance especifico de la justificación “cuando se modifica una regla tributaria que históricamente se ha encontrado dirigida a la garantía de “necesidades básicas de las personas, como la alimentación, la educación, la salud y la vivienda” se encuentra la sentencia C-209 de 2016. En la sentencia C-507 de 2008 la Corte señaló: “En primer lugar, ni el texto de la disposición estudiada, ni las razones en las cuales se apoyó el gobierno para presentar el correspondiente proyecto de ley, ni los debates parlamentarios surtidos durante el trámite del mismo, ni las intervenciones de las distintas entidades gubernamentales en el presente proceso permiten a la Corte tener datos precisos sobre la real afectación de los presupuestos misionales de las universidades estatales. Las cifras, como ya quedó demostrado, oscilan entre cientos de miles de millones de pesos y varios billones de pesos. Tampoco existen estudios que permitan sostener que la norma no tendrá un impacto en el derecho a la educación a pesar de que, como lo ha sostenido la Corte, en principio se presume que una disminución sensible de los recursos destinados a la educación puede aparejar, al menos tendencialmente, una afectación de este derecho. Tampoco existen en la norma demandada o en otras que la complementen o adicionen, medidas adicionales o complementarias para contener el efecto regresivo de la norma demandada sobre el derecho a la educación superior” (Negrillas no hacen parte del texto). Más adelante concluye: “(…) ni la exposición de motivos de la ley, ni las razones en las cuales se apoyó el gobierno para presentar el correspondiente proyecto, ni los debates parlamentarios surtidos durante el trámite del mismo, ni las intervenciones de las distintas entidades gubernamentales en el presente proceso sirven para justificar la necesidad de la medida estudiada”. En semejante dirección se encuentra, por ejemplo, la sentencia C-644 de 2012 (fundamento 6.2.3). Sentencia C-149 de 1994. Sentencia C-149 de 1994. Sentencia C-337 de 2011. En esa misma dirección se encuentran las sentencias C-508 de 1997, C-1173 de 2001 y C-629 de 2011. Sentencia C-337 de 2011. C-1173 de 2001. Sentencia C-337 de 2011. Igualmente pueden consultarse las sentencias C-508 de 1997, C-1173 de 2001, C-440 de 2011 y C-629 de 2011. Sobre la vinculación del subsidio familiar a la seguridad social pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-223 de 1998, T-586 de 1999, T-753 de 1999, T-712 de 2003, T-588 de 2004, T-942 de 2014 En la sentencia T-1034 de 2000 la Corte indicó: “En cuanto al caso objeto de estudio, la Sala deberá negar el amparo impetrado, como quiera que los trabajadores que solicitan la tutela no demostraron que la ausencia de pago del subsidio familiar vulnere derechos fundamentales, puesto que el derecho a la seguridad social que contiene el derecho al pago de la prestación económica en discusión, no es por si solo fundamental. Por ende, los actores deberán acudir a la jurisdicción ordinaria para proteger sus derechos de rango legal” (Negrillas no son del texto original). En igual dirección la sentencia C-356 de 2002 señaló: “La ley y la doctrina han definido al subsidio familiar como una prestación social legal, de carácter laboral, y perteneciente al régimen de seguridad social”. Sentencia C-508 de 1997. Sentencia C-508 de 1997. Sentencia C-508 de 1997. En semejante sentido se encuentra la sentencia C-440 de 2011. Sentencia C-508 de 1997. La sentencia C-440 de 2011 indicó: “Inicialmente, el subsidio estuvo centrado en el componente monetario que se reconoce al trabajador, en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento. En esa dimensión, ha dicho la Corte, el sistema de subsidio familiar es un mecanismo de redistribución del ingreso”. Es importante señalar que el Convenio 102 de la OIT sobre la Seguridad Social -que no hace parte del bloque de constitucionalidad y por ello su referencia aquí no es concluyente- incluye a las prestaciones familiares en esa categoría. Dicho Convenio ha sido referido por la Corte, en lo que se relaciona con el subsidio familiar, en las sentencias C-337 y C-629 de 2011. Sentencia T-1034 de 2000. Sentencia T-1034 de 2000. Sentencia T-1034 de 2000. En la misma dirección pueden consultarse, por ejemplo, las sentencias T-753 de 1999, T-356 de 2002, T-712 de 2003, T-728 de 2003, T-677 de 2007 y T-942 de 2014. Incluso en algunas de ellas se protegió esa prestación para el que estaba por nacer, tal y como ocurrió en las sentencias T-223 de 1998 y T-588 de 2004. Sentencia T-1034 de 2000. Igualmente, las sentencias T-753 de 1999, T-942 de 2014. La regulación sobre el particular se encuentra actualmente compilada en el Decreto 1072 de 2015 (artículos 2.2.7.4.5.2 y 2.2.7.4.5.3). La reglamentación de esta materia se encuentra compilada entre los artículos 2.2.7.4.4.1. y 2.2.7.4.4.20. del Decreto 1072 de 2015. En esa dirección se encuentran, por ejemplo, las consideraciones de la sentencia C-428 de 2009 al juzgar la validez del incremento de las semanas -artículo 1º de la Ley 860 de 2003- para acceder a la pensión de invalidez. Dijo la Corte en esa oportunidad: “En relación con el requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres (3) años para tener derecho a la pensión de invalidez, incluido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cabe decir que este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez”. Sentencia C-428 de 2009. El párrafo referido establece lo siguiente: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”. El articulo 12 prescribe al referirse al derecho a la salud: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”. Sentencia C-149 de 1994. Sentencia C-337 de 2011. En la misma dirección se encuentra la sentencia C-1173 de 2001. Sentencia C-653 de 2003. Sentencia C-653 de 2003. Sentencia C-429 de 2019. Sentencia C-1173 de 2001. En esa oportunidad y luego de precisar que la destinación dada por la ley a tales recursos se dirigía a la satisfacción de “las necesidades de la clase trabajadora en las áreas de la salud, nutrición, educación, vivienda fomento empresarial, recreación y mercadeo de productos” indicó que no podía abrirse paso la acusación en virtud de la cual se estaba “obligando a los trabajadores a arriesgar el dinero de “su” subsidio en estas obras y programas”. Sostuvo “que sobre los recursos parafiscales que manejan las Cajas de Compensación Familiar los beneficiarios no tienen un derecho subjetivo equiparable al que se ejerce sobre la propiedad privada sino, por el contrario, un interés legítimo de que las sumas recaudadas por ese concepto sean aplicadas en actividades que favorezcan a la clase trabajadora, tal como lo pretende la norma que se revisa”. Los ajustes introducidos en la Ley 1438 de 2011 y la destinación de los recursos al FOSFEC a fin de implementar la protección al cesante, se encuentran encaminados -aunque con diferentes estrategias- a alcanzar propósitos equivalentes. Refiriéndose a los deberes constitucionales en materia de empleo la Corte indicó lo siguiente en la sentencia C-333 de 2017: “Asimismo, para acceder y fomentar el trabajo, como para combatir el fenómeno del desempleo en Colombia, el Estado se encuentra compelido por distintas normas de la Constitución. Así, el artículo 13 superior señala que “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. En el mismo sentido, el artículo 25 establece que “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. Del mismo modo, prevé el artículo 54 de la Carta, que “El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”. Por su parte, el artículo 333 consagra que “El Estado (…) estimulará el desarrollo empresarial”. Finalmente, el artículo 334 estipula que “El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos”. // Así entonces, el Estado tiene importantes deberes y obligaciones en materia de atención a las personas desempleadas. Como se indicó, el principio fundamental de que Colombia es un Estado social de derecho implica que tiene el deber de garantizar a los asociados las condiciones necesarias para poder subsistir de una manera digna, a través de los medios y mecanismos que el Estado diseñe en desarrollo de sus políticas sociales y económicas. Ello constituye una materialización de lo que se ha denominado por la jurisprudencia constitucional el derecho al mínimo vital” (Subrayas son del original). Intervención del Senador Oscar Iván Zuluaga en la sesión de las Comisiones Conjuntas del día 18 de noviembre de 2012. Gaceta 166 de 2003. Sentencia C-1064 de 2001. En una dirección semejante, se encuentran algunas consideraciones de la sentencia C-629 de 2011. Dijo la Corte: “La posibilidad de implementar otros mecanismos para garantizar el pago íntegro de la cuota monetaria del subsidio, como por ejemplo que el Estado colombiano asuma directamente la carga de los aportes a las cajas de compensación, o que se establezcan subsidios a favor de los empleadores para tales propósitos escapan del alcance del juicio de constitucionalidad que realiza esta Corporación porque suponen la injerencia directa en el diseño de una política pública ya establecida por otras ramas del poder público y porque adicionalmente muchas de las medidas de fomento previstas en la Ley 1429 de 2010 tienen ya considerable impacto en las finanzas públicas, tales como por ejemplo la reducción de los impuestos a cargo de las pequeñas empresas” (Negrillas no son del texto original). Sentencia SU-111 de 1997. Sentencia SU225 de 1998. Sentencia SU225 de 1998. Sentencia SU225 de 1998. Sentencia SU225 de 1998. Fj 18, 21 y 35 del acápite de consideraciones. Fj 36 a 45 y 49 del acápite de consideraciones. Fj 80 a 82 del acápite de consideraciones. Es lo que la doctrina denomina como una “intervención legislativa” en una garantía constitucional. Esta se presenta cuando una disposición de carácter legal afecta de manera negativa a una norma o posición jurídica que puede adscribirse prima facie al ámbito normativo de protección inicial de una disposición constitucional. De darse el caso, la primera supone una intervención en la segunda –la disposición constitucional de que se trate–. Sobre la estructura analítica del citado juicio, puede consultarse entre muchas otras, de manera reciente, la Sentencia C-119 de 2021.