SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-269/21 Referencia: Expediente D-14.052 Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso final (parcial) del artículo 116 de la Ley 1955 de 2019, "[p]or el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. 'Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad'".
Magistrada Ponente: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, expongo las razones por las cuales me aparto de la decisión adoptada mediante la sentencia de la referencia, en la que se resolvió declarar inexequible la expresión "y sus excedentes si los hubiere serán consignados a orden del tesoro nacional" contenida en el último inciso del artículo 116 de la Ley 1955 de 2019, "[p]or el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. 'Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad'". Sostuvo la Sala que la devolución de los excedentes que resulten de la liquidación del patrimonio autónomo constituido por el originador en la etapa de factibilidad, configura un enriquecimiento sin justa causa del Estado a expensas del patrimonio del originador, en la medida en que: a) el Estado impide la participación del particular para establecer en el contrato de fiducia el destino de los excedentes cuando se liquide el patrimonio autónomo, aunque el Legislador podría adoptar distintas decisiones al respecto; b) la ley prevé el costo de la inversión para efectos de adelantar el estudio del proyecto de manera predeterminada, de tal forma que los excedentes no obedecen a actos de voluntad del originador; c) el Estado afecta al particular sin que este haya tenido culpa; sólo ejerce su derecho a participar de un proceso precontractual; d) no hay un contrato estatal que justifique el ingreso de esos recursos en virtud de una obligación pactada; e) la autoridad del Estado es usada para que el particular se desprenda de unos recursos, que podrían corresponderle, en beneficio del tesoro nacional sin justificación aparente; y, f) aunque esa imposición opera por ministerio de la ley, la norma no supera un análisis de razonabilidad y proporcionalidad. Adicionalmente, en la sentencia se señala que el objetivo del aporte del originador es la evaluación del proyecto, pero que la norma ni sus antecedentes legislativos precisan cuál es el propósito perseguido al ordenar devolver los excedentes que no se invirtieron para la evaluación a orden del tesoro nacional. En esa medida concluyó la Sala que el aparte acusado: (i) excede la libertad de configuración del Legislador cuando establece un límite al derecho a la propiedad, y no lo justifica mínimamente; y (ii) constituye un enriquecimiento sin causa que contraría la idea general de justicia consagrada en la Carta Política y, por lo tanto, es desproporcionada e inconstitucional65. Sin embargo, desconoce la Sala que el valor de los aportes con destino a la financiación de la evaluación de un proyecto de iniciativa privada podría ser inferior al costo real de dicha evaluación, pues precisamente lo que hizo el legislador fue establecer un aporte con dicha finalidad y la obligación de las entidades estatales de garantizar dicha evaluación, y no, como lo hacía la disposición antes de su reforma, la obligación de los originadores de la iniciativa de financiar en su totalidad el valor de la mencionada evaluación. Así las cosas, en los supuestos en que el monto del aporte fuera igual o inferior al costo de la evaluación, resultaba razonable la regla según la cual los llamados "excedentes" debían consignarse a favor del tesoro nacional, pues en realidad se trataba de saldos del aporte -consignado en el patrimonio autónomo-, necesarios para financiar los costos en que hubiera podido incurrir la entidad estatal al realizar la evaluación, por ejemplo mediante la destinación de personal, bienes o servicios, con dicho propósito. Bajo este supuesto, la disposición demandada no afectaba la propiedad privada ni generaba enriquecimiento sin justa causa por parte del Estado. La norma demandada admitía una interpretación compatible con la Constitución, por lo que ha debido declararse exequible de manera condicionada, en el entendido de que la consignación a orden del tesoro nacional de los excedentes sólo procedía en los casos en que los aportes de que trata la norma fueran iguales o inferiores a los costos de la evaluación.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 En sesión del 26 de noviembre de 2020, la Sala Plena de la Corte Constitucional repartió el proceso de la referencia a este despacho. 2 Expediente digital D-14052. 3 Expediente digital D-14052. 4 Folio 13 del escrito de corrección de la demanda, que se encuentra en el expediente digital D-14052. 5 El auto fue notificado por medio del estado número 013 del 1°de febrero de 2021. El término de ejecutoria corrió los días 2, 3 y 4 de febrero de 2021 y venció en silencio. 6 Fl. 11 corrección de la demanda. 7 Escrito presentado el 22 de febrero de 2021 por Olga Lucía González, directora del Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia. 8 Escrito presentado el 22 de febrero de 2021 por Juan Martín Caicedo Ferrer, presidente ejecutivo de la CCI. 9 Escrito presentado el 22 de febrero de 2021 por Julián Ricardo Aguilar Ariza, jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DNP. 10 Escrito presentado el 22 de febrero de 2021 por Pablo Augusto Alfonso Carrillo, jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Transporte. 11 Folio 6 de la intervención del Ministerio de Transporte, que se encuentra en el expediente digital D-14052. 12 Folio 7 de la intervención del Ministerio de Transporte. 13 Escrito presentado el 22 de febrero de 2021 por Jimmy Alexander García Urdaneta, coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Defensa Judicial de la ANI. 14 Concepto presentado el 23 de marzo de 2021. 15 Ver, entre otros, las Sentencias C-653 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-856 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-128 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, C-535 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa y C-207 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 16 Sentencia C-1052 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. "Esto quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo". En el mismo sentido se orientó la Sentencia C-508 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo ("el examen de los requisitos adjetivos de la demanda no debe ser sometido a un riguroso escrutinio y se debe preferir una decisión de fondo antes que una inhibitoria, de manera que se privilegie la efectividad de los derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso judicial efectivo ante esta Corte") y la Sentencia C-978 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva ("la acción de inconstitucionalidad es de carácter público, es decir abierta a todos los ciudadanos, por lo que no exige acreditar la condición de abogado; en tal medida, el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo"). 17 Ver, entre otros, Auto 288 de 2001 y sentencias C-1052 de 2001 y C-568 de 2004, todas las providencias con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, y C-980 de 2005 (M. P. Rodrigo Escobar Gil). 18 Sentencia C-480 de 2020 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 19 Sentencia C-332 de 2017 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo). 20 Sentencia C-049 de 2018 (M.P. Diana Fajardo Rivera). 21 Sentencia C-133 de 2009 (M.P. Jaime Araújo Rentería). 22 Sentencia C- 410 de 2015 (M.P. Alberto Rojas Ríos). 23 M.P. Alberto Rojas Ríos. 24 Las tres primeras están previstas en el artículo 58 superior. Por su parte, la cuarta limitación está prevista en el inciso segundo del artículo 34 de la Constitución. 25 Ver, entre otras, las sentencias C-189 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-119 de 2006 (M.P. Jaime Araújo Rentería). 26 M.P. Jaime Araújo Rentería. 27 Sentencia C-133 de 2009 (M.P. Jaime Araújo Rentería). Ver también las sentencias C-740 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y C-474 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). 28 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 29 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 30 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 31 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 32 "M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. Consúltese también la sentencia C-1172 de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En esta decisión se señaló: "... la propiedad ha sufrido notorias transformaciones conceptuales que de suyo relativizan su ejercicio, y en su condición de derecho subjetivo es objeto de garantía y protección constitucional, de modo que solamente puede ser materia de restricciones o limitaciones por las causas y con las finalidades señaladas en la propia Carta Política. Ciertamente, el contenido esencial del derecho de propiedad, entendido como aquel mínimo subjetivo o espacio de libertad para que las personas puedan ejercer y disponer libremente de sus bienes dentro del marco jurídico, no puede ser interferido por el Estado so pretexto de regular su función social y ecológica, ya que ante todo se trata de un derecho fundamental que permite el desarrollo de un ámbito de libertad personal y en este sentido debe protegerse constitucionalmente. Por ello, las limitaciones que puedan imponerse al propietario por el legislador deben tener en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, que exigen un balance equitativo entre los intereses individuales y los intereses de la sociedad."". 33 Corte Constitucional Sentencia C-488 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis 34 Sentencia C-782 de 2004. 35 M.P. Jaime Araujo Rentería. 36 M.P. Mauricio González Cuervo. 37 Sección tercera, M.P. Ramiro Pazos. 38 Cely León, Jorge (2017). "Análisis económico del enriquecimiento sin causa: un acercamiento al Derecho Civil y al Derecho Administrativo". Con-texto Revista de derecho y economía, Nº 48, julio-diciembre 2017, p. 89. 39 "Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones". 40 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 41 Artículos 9º a 13 de la Ley 1508 de 2012. 42 Artículos 14 a 21 de la Ley 1508 de 2012. 43 Artículo 17 de la Ley 1508 de 2012. estos no podrán superar el 30% del presupuesto de inversión por regla general. Sin embargo, en proyectos de infraestructura vial de carreteras, los recursos públicos no podrán superar el 20% del presupuesto estimado de inversión. 44 Artículo 17 de la Ley 1508 de 2012. 45 El artículo 2.2.2.1.5.4 del Decreto 1082 de 2015 (modificado por el art.8 del Decreto 438 de 2021, con el cual se le da al originador la oportunidad de subsanar el proyecto en 10 días hábiles) regula la evaluación de proyectos de APP de iniciativa privada en la etapa de prefactibilidad y el contenido de la respuesta que debe emitir la entidad correspondiente. 46 Ley 1508 de 2012, art.14. 47 El artículo 2.2.2.1.5.6. del Decreto 1082 de 2015 (modificado por el art.10 del Decreto 438 de 2021 regula la evaluación en la etapa de factibilidad. 48 Artículo 14 de la Ley 1508 de 2012. 49 Artículo 16 de la Ley 1508 de 2012. 50 Modificado por el art.38 de la Ley 1753 de 2015. 51 De acuerdo con el numeral 4º del artículo 2.2.2.1.5.6. del Decreto 1082 de 2015, en el caso de que el proyecto deba ser adelantado por entidades del nivel nacional y "cuente con un presupuesto estimado de inversión, sumado a los aportes del Estado a los que hace referencia el artículo 2.2.2.1.3.2 del presente Decreto, superior a setenta mil Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (70.000 SMLMV), o cuando los ingresos anuales estimados del proyecto sean superiores a setenta mil Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (70.000 SMLMV)", la entidad competente deberá solicitar al ministerio u órgano cabeza del sector la presentación del proyecto ante el Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES). En caso de que el proyecto deba ser adelantado por entidades del nivel territorial, se deberá "conformar un comité o consejo asesor integrado con funcionarios que posean conocimientos técnicos, financieros y jurídicos, con el propósito que emitan concepto con relación a los análisis que hace referencia el presente artículo" Artículo 2.2.2.1.5.6. del Decreto 1082 de 2015, numeral 4º. 52 A su vez, esta norma es desarrollada por el artículo 2.2.2.1.8.2 del Decreto 1082 de 2015. 53 Contraloría General de la República (2017). Administración de recursos públicos en fiducias, p. 6. Disponible en: https://observatoriofiscal.contraloria.gov.co/Publicaciones/Administracion de Recursos Públicos en Fiducias 2017.pdf 54 Contraloría General de la República, p. 6: "(...) la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que celebren las entidades estatales, o de los fondos públicos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de tales contratos, los cuales son entregados a título de mera tenencia a las entidades fiduciarias, con el fin de que los administren o manejen, obteniendo beneficios o ventajas financieras y/o el pago oportuno de lo adeudado". Ver también el numeral 5º del artículo 32 y en el numeral 20 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. 55 Ver sentencias C-086 de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y C-438 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 56 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 26 de agosto de 2014, M.P. Margarita Cabello Blanco, expediente SC 5438-2014. 57 Aunque la ley prevé la posibilidad de proyectos de APP de iniciativa privada con participación de recursos del Estado, esa participación sólo se daría cuando ya hay un acuerdo entre la entidad pública y el originador, no en las etapas precontractuales como la de factibilidad, donde es aplicable el fragmento acusado, al respecto ver el artículo 17 de la Ley 1508 de 2012. Por otra parte, el artículo 11 del Decreto 1467 de 2012, por el cual se reglamenta esta ley, establece lo siguiente "Los aportes del Estado que no constituyen erogaciones del Tesoro Nacional provenientes del Presupuesto General de la Nación, del Presupuesto de las Entidades Territoriales o de otros Fondos Públicos no son desembolsos de recursos públicos.//Los bienes objeto de aporte del Estado diferentes a los desembolsos de recursos públicos deberán estar valorados a precios de mercado de conformidad con la normatividad vigente, monto que deberá reflejarse en la estructuración financiera del proyecto como un esfuerzo financiero realizado por las Entidades Estatales respectivas.//Los aportes del Estado diferentes a los desembolsos de recursos públicos deben estar relacionados directamente con la implementación y puesta en marcha del Proyecto de Asociación Público Privada." (subrayado no original) De acuerdo con esta norma, no parece haber estatales en esta etapa contractual. 58 "Si el originador no resulta seleccionado para la ejecución del contrato bajo el esquema de asociación público privada, el adjudicatario deberá pagar al Originador el valor que la entidad pública competente haya determinado como costos de los estudios realizados para la estructuración del proyecto durante el trámite de la respectiva iniciativa privada." 59 En esos casos, logrado el acuerdo ente la entidad estatal y el originador se abre una licitación pública para seleccionar el contratista que adelante el proyecto que el originador ha propuesto. Si el originador no resulta seleccionado para la ejecución del contrato, deberá recibir del adjudicatario el valor que la entidad pública competente haya determinado, antes de la licitación, como costos de los estudios realizados para la estructuración del proyecto. 60 COPI, Irving M.; COHEN, Carl. Introducción a la lógica. Limusa. México. 2007. 61 Sentencia C-022 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Citada por la sentencia C-290 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 62 Con respecto a la intensidad del juicio de proporcionalidad y los criterios de evaluación de las medidas y los fines pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-031 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-067 de 2018 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, C-520 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa. Cita tomada de la Sentencia C-290 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 63 Ver sentencias C-059 de 2018 M.P. C-583 de 2016 M.P. Aquiles Arrieta Gómez; C-059 de 2018 M.P. José Fernando Reyes Cuartas; C-104 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 64 Al respecto, fueron consultados los siguientes documentos: Gaceta 33 de la Cámara de Representantes (7 de febrero de 2019), publicación de la iniciativa legislativa del Ministerio de Hacienda y el Departamento Nacional de Planeación, junto con la exposición de motivos; Gaceta 131 del Senado de la República (19 de marzo de 2019), ponencia para primer debate en sesión conjunta de las comisiones tercera y cuarta de Senado y Cámara; Gaceta 136 de la Cámara de Representantes (20 de marzo de 2019), ponencia para primer debate en sesión conjunta de las comisiones tercera y cuarta de Senado y Cámara; Gaceta 272 del Senado de la República (26 de abril de 2019); ponencia para segundo debate en plenaria del Senado. En esta ponencia se incluyó como un artículo nuevo la disposición demandada relativa a la evaluación de proyectos de asociaciones público privadas (ver páginas 10-11). Sobre el punto sólo se mencionó lo siguiente: "ARTÍCULO NUEVO. EVALUACIÓN DE LOS PROYECTOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA DE INICIATIVA PRIVADA. Facilita el trámite de estudio y evaluación de los proyectos de Asociación Público- Privada de iniciativa privado, estableciendo que corresponderá a los originadores privados, asumir por su cuenta y riesgo, el costo estimado de la revisión y/o evaluación de los mismos en la etapa de factibilidad. Establece para el efecto unos parámetros para la determinación de dicho costo estimado así como la utilización de un mecanismo fiduciario constituido por el propio originador para el pago y ejecución de dichos costos por parte de la entidad encargada de la respectiva revisión y/o evaluación". Gaceta 273 de la Cámara de Representantes (26 de abril de 2019): ponencia para segundo debate en plenaria de la Cámara. Respecto a la disposición acusada, se registró el mismo comentario de la gaceta anterior en la página 11. 65 Esto, luego de aplicar un juicio débil de proporcionalidad entre la disposición demandada y los fines que busca cumplir; debido al amplio margen de configuración del legislador, ya que no se advierte, en principio la afectación de derecho fundamental alguno. ---------------
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