ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-269/19Ref.: Demanda de inconstitucionalidad en contra del numeral 2 del artículo 33 de la Ley 1753 de 2015, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”.Magistrado PonenteCarlos Bernal Pulido Con el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte, aclaro el voto respecto de lo decidido por la Sala Plena en la sentencia C-269 del 12 de junio de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido, la cual declaró la exequibilidad condicionada del numeral 2 del artículo 33 del la Ley 1753 de 2015, en el entendido de que la creación de la contribución por el servicio de garajes o zonas de estacionamiento de uso público y la fijación de su tarifa son competencias de los concejos municipales y distritales. La Corte concluyó que la interpretación de la norma acusada debía condicionarse, so pena de vulnerar el principio de legalidad tributaria. Esto debido a que el aparte acusado admite una interpretación que lleve a la conclusión que el Legislador autorizó a los alcaldes a crear dicho impuesto por el servicio de garajes o zonas de establecimiento público. Por ende, resultaba necesario que la norma fuese comprendida de manera que la fijación de ese ingreso fiscal quedara siempre en manos de los órganos representativos de carácter local. Estoy de acuerdo con el sentido de la decisión, aunque considero importante llamar la atención sobre la necesidad de hacer una interpretación restrictiva de la competencia del Legislador para determinar los elementos o parámetros “básicos” de los tributos que conforman ingresos endógenos de las entidades territoriales. La sentencia, acogiendo distintas decisiones de la Corte sobre esta materia, determina que el Congreso tiene competencia para definir los elementos básicos del impuesto territorial. Sin embargo, precisamente por ese carácter local, le está simultáneamente prohibido hacer una regulación exhaustiva sobre esos elementos, pues ello vaciaría la competencia de asambleas y concejos. A este respecto, considero que la noción de “elementos básicos” debe gravitar necesariamente sobre la autorización para la creación del tributo, más no en la delimitación de tales parámetros. Esto debido a que una actuación de este carácter supone, a mi juicio, una afectación desproporcionada del derecho de las entidades territoriales a administrar sus recursos y, en especial, establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, conforme lo estipula el artículo 287, numeral 3, superior. Advierto que insistir en dicha precisión conceptual se muestra particularmente relevante. Ello con el fin de evitar la interpretación, en todo caso posible, que haga equivalentes las nociones de “elementos mínimos” del tributo y sus “elementos estructurales”. Para el caso de los impuestos, estos elementos estructurales corresponden a la definición de los sujetos, la base gravable y la tarifa. En los demás ingresos tributarios, tal concepto refiere al método y sistema para la definición de las tasas y las contribuciones. Es evidente que la definición de los elementos estructurales de los tributos territoriales es una variable dependiente de las condiciones socio económicas y presupuestales de cada ente local. En consecuencia, serán las asambleas y concejos, representantes de los ciudadanos a nivel local y, por ende, conocedoras inmediatas de dichas condiciones, los que deben determinar, en concreto, tales elementos estructurales. Por ende, la noción “elementos básicos” se concentra en la autorización para la creación del tributo y el delineamiento, en todo caso genérico y sin pretensión alguna de exhaustividad, de los elementos estructurales. Esto requiere, como es apenas natural, un ejercicio autorrestringido de la competencia legislativa del Congreso, que se muestre compatible con el ámbito reconocido por la Constitución hacia los órganos representativos de las entidades territoriales. Bajo esta precisión conceptual, comparto el sentido de lo fallado por la Corte, así como la argumentación que sustenta esa razón de decisión. Estos son los motivos de mi aclaración de voto. Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Fls. 1 a
15. Fls. 34 a
37. Fls. 131 a
133. Fls. 71 a
86. Fl. 103 a
117. Fls. 96 a
102. Fls. 57 a
64. Fls. 90 a
95. Fls. 65 a
70. Fls. 87 a
89. Fls. 123 a
128. El Observatorio de Hacienda Pública y Derecho Tributario de la Universidad del Rosario, el Ministerio de Transporte y la Facultad de Derecho de la UPTC. La Facultad de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, el ICDT y el ciudadano Felipe Restrepo Tamayo. El Centro de Estudios Fiscales de la Universidad Externado de Colombia. El DNP. Fls. 175 a
183. Sentencias C-1114 de 2003, C-992 de 2001 y C-495 de 2015. Id. Sentencia C-330 de 2013, entre muchas otras. Sentencias C-053 de 2018, C-017 de 2016, C-194 de 2013, C-728 de 2015, C-448 de 2005 y C-977 de 2002. Sentencia C-053 de 2018. Id. Sentencia C-017 de 2016. “En aquellos eventos en los que el control se activa mediante una demanda de inconstitucionalidad, el marco de referencia para el examen correspondiente es el propio escrito de acusación. Esta circunstancia tiene varias repercusiones: (i) por un lado, únicamente cuando alguno de los cargos de la demanda es apto, la Corte adquiere la competencia para pronunciarse sobre la validez de la disposición atacada; por ello, cuando ninguno de los señalamientos de dicho escrito es apto, tampoco habría lugar a pronunciarse sobre los planteados posteriormente por los intervinientes o por la Procuraduría General de la Nación; (ii) por otro lado, cuando este tribunal adquiere la competencia para determinar la validez de una disposición legal, y a lo largo del proceso judicial se invocan nuevos señalamientos, distintos de los esbozados originalmente en la demanda, este Tribunal no se encuentra obligado a valorarlos, pues esto depende de que la ampliación en el escrutinio judicial no resulte lesiva del derecho al debido proceso, y de que a lo largo del procedimiento se hayan suministrado los insumos fácticos, probatorios, conceptuales y normativos para que el juez constitucional realice un juicio ponderado, reflexivo e ilustrado; así por ejemplo, cuando la nueva acusación se enmarca o tiene relación con la controversia original, o cuando el debate ha madurado en la sociedad y en la comunidad jurídica, de modo que el juez constitucional cuenta con los elementos de juicio para adoptar una decisión, la ampliación en el espectro del examen judicial, podría tener mayor justificación.” Id. Sentencia C-194 de 2013. Sentencia C-194 de 2013. Es decir, si cumplen con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia. Ver sentencia C-1052 de 2001, entre otras. Sentencia C-149 de 1993. Id. Sentencia C-430 de 1995. Sentencias C-260 de 2015, C-155 de 2016, C-060, C-066 y C-074 de 2018, entre otras. Sentencia C-155 de 2016. Sentencia C-465 de 1993. Sentencia C-577 de 1995. Cfr. Sentencia C-260 de 2015. “Expresa un poder de imperio en cabeza del Estado ejercido a través de su establecimiento legal”. Sentencia C-426 de 2005. En la sentencia C-426 de 2005 se explicó, a propósito del Impuesto al Valor Agregado que recae sobre los servicios de telefonía móvil, lo siguiente: “(…) los contribuyentes que con mayor frecuencia utilizan estos servicios paguen proporcionalmente más que los demás, es decir quienes no lo utilizan o lo utilizan menos. De esta manera el legislador logra hacer efectivo el principio de progresividad en este tipo de impuesto indirecto, pues a mayor capacidad contributiva -medida por la mayor propensión al consumo de un servicio no estrictamente necesario y generalmente más costoso que otro sustituto-, mayor será la contribución tributaria del sujeto. Recuérdese que, en materia de impuestos indirectos, la progresividad se logra partiendo de la presunción relativa a la mayor capacidad adquisitiva de aquellas personas que gastan en bienes o servicios más costosos y menos relacionados con la satisfacción de necesidades básicas, los cuales son gravados con tarifas más altas”. Sentencia C-155 de 2016. Sentencia C-430 de 1995. “La generalidad del impuesto no consiste en que todas las personas residentes en el territorio o la totalidad de los ciudadanos deban estar obligados a su pago. Su sentido cabal radica en que el tributo se establezca respecto de todos aquellos que se encuentran bajo supuestos iguales, de manera tal que los sujetos pasivos no resultan señalados de manera individual, exclusiva o singular, de acuerdo con la decisión arbitraria de un funcionario administrativo o de la propia ley, sino que adquieren ese carácter al encajar en las hipótesis genéricamente previstas en la norma”. Sentencia C-155 de 2016. Id. Id. Sentencia C-260 de 2015. “El principal rasgo característico de las contribuciones especiales radica en la producción de beneficios particulares en bienes o actividades económicas del contribuyente, ocasionada por la ejecución del gasto público. En otras palabras, se trata de una especie de compensación por los beneficios recibidos causados por inversiones públicas realizadas por el Estado y busca evitar un indebido aprovechamiento de externalidades positivas patrimoniales y particulares generadas por la actividad estatal, que se traducen en el beneficio o incremento del valor de los bienes del sujeto pasivo.”. Sentencia C-155 de 2016. Los elementos de la contribución son “(i) la compensación atribuible a una persona, por el beneficio directo que se obtiene como consecuencia de un servicio u obra realizado por una entidad pública; (ii) manifiesta externalidades, al generar un beneficio directo en bienes o actividades económicas del contribuyente; (iii) se cobran para evitar un indebido aprovechamiento de externalidades positivas patrimoniales, que se traducen en el beneficio o incremento del valor o de los bienes del sujeto pasivo, o en un beneficio potencial como por ejemplo, seguridad.” Sentencia C-927 de 2006. Respecto del precio público, la Corte Constitucional ha explicado que “el beneficiario en el caso de los precios públicos asume el compromiso de pagar una remuneración como contraprestación conmutativa por un bien o servicio que se demanda siempre de forma voluntaria, en aras de obtener una ventaja o utilidad económica frente al resto de la población como beneficio derivado de la cancelación de dicha erogación pecuniaria (…) No se trata de obligaciones tributarias pues lejos de tener su fuente en un acto legal impositivo, proceden de la libre iniciativa de un particular que pretende beneficiarse o lograr un margen de utilidad por el uso o la explotación de un bien de propiedad exclusiva del Estado (…)” Sentencia C-897 de 1999. Cfr. Según el cual el titular del tributo es aquel que señale la ley de creación o de autorización del mismo. Id. Define la titularidad a partir del “órgano encargado de imponer la respectiva obligación tributaria”. Id. Según el cual “será endógena la fuente de financiación que tenga origen en un tributo recaudado, integralmente en la respectiva jurisdicción, siempre que se destine a sufragar gastos propios de la entidad territorial y mientras no tenga algún elemento sustantivo (…) que sirva para señalar que se trata de una renta nacional”. Artículo 338 de la CP. “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. // La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. // Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.” En la sentencia C-155 de 2016, la Corte señaló que: “esta competencia exclusiva sólo puede ser ejercida por el Congreso de la República, por las asambleas departamentales y los concejos distritales o municipales, según lo previsto en el artículo 338 de la Constitución Política”. En las sentencias C-883 de 2011, C-615 de 2013 y C-551 de 2015, la Corte determinó que la competencia para regular la materia tributaria: “(i) (…) ha sido confiada ampliamente al Legislador; (…) (iii) existe una presunción de constitucionalidad sobre las decisiones que el Legislador adopte sobre política tributaria y corresponde una pesada carga argumentativa para demostrar lo contrario; (iv) que esta potestad del legislador puede ser usada ampliamente para la creación, modificación, regulación o supresión de tributos; (v) que no obstante la amplia libertad de configuración del Legislador en la materia, ésta debe ejercerse dentro del marco constitucional y con respeto de los principios constitucionales y de los derechos fundamentales; y (v) que la potestad del Legislador tiene como correlato la obligación de tributar y el respeto de los principios tributarios de equidad, eficiencia y progresividad”. De conformidad con la sentencia C-602 de 2015, este principio tiene las siguientes características: “a) es expresión del principio de representación popular y del principio democrático, derivado de los postulados del Estado liberal; b) materializa el principio de predeterminación del tributo, según el cual una lex previa y certa debe señalar los elementos de la obligación fiscal; c) brinda seguridad a los ciudadanos respecto a sus obligaciones fiscales; d) responde a la necesidad de promover una política fiscal coherente, inspirada en el principio de unidad económica, especialmente cuando existen competencias concurrentes donde confluye la voluntad del Congreso, de las asambleas o de los concejos; e) no se predica solamente de los impuestos, sino que es exigible respecto de cualquier tributo o contribución (sentido amplio), aunque de la naturaleza del gravamen depende el rigor con el que la ley debe señalar sus componentes; f) no sólo el legislador sino también las asambleas y los concejos están facultados para fijar los elementos constitutivos del tributo (…)”. Sentencia C-537 de 1995. La Corte precisó que “los elementos requeridos para la fijación de las contribuciones fiscales o parafiscales, pueden estar determinados no sólo en la ley sino también en las ordenanzas departamentales o en los acuerdos municipales, de manera que al no señalar el legislador directamente dichos elementos, bien pueden en forma directa hacerlo las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales o Municipales, como se desprende del contenido e interpretación del mismo texto constitucional”. Sentencia C-260 de 2015. El sujeto activo puede ser, según la jurisprudencia constitucional, (i) quien tiene la potestad tributaria, es decir la facultad de crear y regular un determinado impuesto, (ii) el acreedor que tiene el poder de exigir la prestación económica materializada con el tributo; y, por último, (iii) el beneficiario del recurso, que además puede disponer del mismo. Sentencia C-155 de 2003. El sujeto pasivo puede ser de iure o de facto. El primero, quien paga formalmente el impuesto; y el segundo, quien en últimas debe soportar las consecuencias económicas del gravamen. Sentencia C-987 de 1999. El hecho generador es el principal elemento identificador de un tributo. Según la jurisprudencia de esta Corte, “define el perfil específico de un tributo, puesto que, como lo señala la doctrina, y lo ha precisado esta Corporación (Sentencia C-583/96), este concepto hace referencia a la situación de hecho, que es indicadora de una capacidad contributiva, y que la ley establece de manera abstracta como situación susceptible de generar la obligación tributaria, de suerte que si se realiza concretamente ese presupuesto fáctico, entonces nace al mundo jurídico la correspondiente obligación fiscal”. Sentencia C-412 de 1992. La base gravable es “la magnitud o la medición del hecho gravado, a la cual se le aplica la correspondiente tarifa, para de esta manera liquidar el monto de la obligación tributaria”. Sentencia C-537 de 1995. La tarifa debe entenderse como “la magnitud o el monto que se aplica a la base gravable y determina el valor final del tributo que debe sufragar el contribuyente”. Sentencia C-155 de 2016. Tales órganos deben “determinar, de manera clara y precisa, los elementos estructurales del tributo: sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa, o éstos resulten determinables a partir de la correspondiente ley, ordenanza o acuerdo”. Sentencia C-459 de 2013. “No obstante el acierto del aparte jurisprudencial citado, debe anotarse que, sin desconocer lo fundamental que resulta la determinación clara y precisa de los elementos de los tributos que se deben pagar en un Estado, el principio de certeza del tributo no puede entenderse como i) la exigencia de determinación absoluta que anule la necesidad de interpretación por parte de los operadores; ni como ii) la descripción detallada de cada una de las actividades que se consideran incluidas en la base gravable del tributo. De la ley, la ordenanza departamental o del acuerdo distrital o municipal no se espera la eliminación de toda discrepancia respecto de alguno de los elementos del tributo. Dicha posición excedería las posibilidades de los órganos de representación. Tampoco es tarea de los órganos colegiados de representación describir de forma taxativa, casuística o particular cada una de las acciones o actuaciones que generan el cobro de un tributo. El carácter general, aunque claro y preciso, de la regulación implica que estén dados los elementos para que, por medio de los mecanismos usuales de interpretación, los operadores jurídicos puedan establecer los contornos de cada uno de los elementos del tributo. Este es un principio de decisión pacífico y constante en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Una de las consecuencias de esta posición es que “no se violan los principios de legalidad y certeza del tributo cuando uno de los elementos del mismo no está determinado expresamente en la norma, pero es determinable a partir de ella”. Exigencia que se entenderá desconocida “sólo cuando la falta de claridad sea insuperable, [caso en el que] se origina la inconstitucionalidad de la norma que determina los elementos de la obligación tributaria (…) El principio enunciado adquiere un contorno especial cuando se hace referencia a impuestos de carácter territorial, ya sean estos departamentales o municipales. El carácter territorial de un tributo no afecta el grado de certeza exigible de las disposiciones que lo creen y que determinen sus elementos esenciales, el cual, con el objeto de proteger los derechos de los contribuyentes, siempre debe ser el mismo; sin embargo, dicho aspecto sí tiene relevancia respecto del cuerpo normativo que debe o puede definir sus elementos esenciales, pues al tratarse de tributos cuyos ingresos son propiedad de las entidades territoriales resulta evidente que, en un Estado en que la autonomía territorial se consagra como uno de sus principios esenciales, debe reservarse un espacio de configuración y administración a los cuerpos de representación departamental y distrital o municipal”. Sentencia C-084 de 1995 y C-987 de 1999. Sentencias C-891 de 2012. Cfr. Sentencias C-004 de 1993, C-084 de 1995, C-390 de 1996, C-1097 de 2001 y C-227 de 2002. Sentencias C-891 de 2012. Cfr. Sentencia C-227 de 2002. Art. 1 de la CP. “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria (…)” Art. 287 de la CP. “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:
3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”. Art. 300 de la CP. “Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas:
4. Decretar, de conformidad con la Ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales”. Art. 313 de la CP. “Corresponde a los concejos:
4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales”. Sentencias C-571 de 1992, C-004 de 1993, C-467 de 1993 y C-987 de 1999, entre otras. Sentencia C-121 de 2006. Sentencia C-467 de 1993. Sentencia C-155 de 2016. Cfr. Sentencia C-004 de 1993. Sentencia C-506 de 1995. Así, se les ha reconocido “autonomía, tanto para la decisión sobre el establecimiento o supresión de impuestos de carácter local, autorizados en forma genérica por la ley, como para la libre administración de todos los tributos que hicieran parte de sus propios recursos”. Entre otras, sentencias C-004 de 1993, C-084 de 1995, C-537 de 1995, C-413 de 1996, C-987 de 1999, C-227 de 2002, C-538 de 2002, C-873 de 2002, C-1043 de 2003, C-035 de 2009, C-891 de 2012, C-459 de 2013 y C-155 de 2016. Inicialmente, en las sentencias C-004 de 1993, C-084 de 1995, C-537 de 1995 y C-987 de 1999, la Corte sostuvo que la ley que autoriza la creación de un tributo territorial “puede ser general o puede delimitar específicamente el tributo, pero al menos debe contener los límites dentro de los cuales la ordenanza o el acuerdo fijen contenidos concretos”. En este sentido, “la regla general en virtud de lo dispuesto por el artículo 338 superior, es que la ley que crea una determinada contribución, debe definir directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. Pero ello no obsta para que sean las entidades territoriales las que, con base en los tributos creados por la Ley, puedan a través de las ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales o distritales, a través de sus corporaciones, fijar los elementos de la contribución respectiva, o sea, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, así como las tarifas de las mismas”. Cfr. C-121 de 2006. “Como puede apreciarse, paulatinamente la jurisprudencia vertida en torno del asunto de las competencias tributarias concurrentes del legislador y de las asambleas y concejos ha ido avanzando de la siguiente manera: (i) inicialmente la Corte hizo ver que la autonomía impositiva de los entes territoriales se encontraba subordinada tanto a la Constitución como a la ley. (Sentencias C-04 de 1993 y C- 467 de 1993, entre otras); (ii) más adelante señaló que aunque la facultad de las asambleas y concejos para imponer contribuciones no era originaria, sino que estaba subordinada a la Constitución y a la ley, las entidades territoriales gozaban de autonomía, tanto para la decisión sobre el establecimiento o supresión de impuestos de carácter local, autorizados en forma genérica por la ley, como para la libre administración de todos los tributos que hicieran parte de sus propios recursos (Sentencia C-506 de 1995 entre otras); (iii) posteriormente, la jurisprudencia sostuvo que los elementos del tributo podían estar determinados no sólo en la ley sino también en las ordenanzas departamentales o en los acuerdos municipales, de manera que al no señalar el legislador directamente dichos elementos, bien podían en forma directa hacerlo las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales o Municipales (Sentencia C-537 de 1995, entre otras); (iv) Sostuvo luego la Corporación en la Sentencia C-1097 de 2001 que “mientras en los tributos de linaje nacional el Congreso goza de poderes plenos, en lo tocante a los tributos territoriales su competencia es compartida con las asambleas y concejos”; y en la Sentencia C- 227 de 2002 precisó que las leyes que tan solo autorizan a establecer tributos a las entidades territoriales, solo debían ocuparse de los elementos básicos de los tributos. (v) Por último, en Sentencia C-538 de 2002 la Corte consideró que si bien era cierto que en relación con los tributos nacionales el legislador debía fijar todos los elementos, esto es, sujeto activo, sujeto pasivo, hechos y bases gravables y tarifas, también lo era que “frente a los tributos territoriales el Congreso no puede fijar todos sus elementos porque estaría invadiendo la autonomía de las entidades territoriales”; empero, en este caso el legislador puede “señalar ciertas pautas, orientaciones y regulaciones o limitaciones generales”, para el ejercicio de la facultad impositiva territorial”. Sentencias C-227 de 2002, C-1043 de 2003 y C-891 de 2012. Cfr. Sentencias C-1043 de 2003, C-891 de 2012 y C-155 de 2016. Tratándose de una ley de autorizaciones, “serán las correspondientes corporaciones de representación popular en el ámbito territorial, las encargadas de desarrollar el tributo autorizado por la ley” Sentencia C-538 de 2002. Ver, también, las sentencias C-1097 de 2001, C-538 de 2002 y C-873 de 2002. Sentencia C-413 de 1996. Sentencias C-035 de 2009 y C-459 de 2013. Sentencia C-459 de 2013. Sentencia C-035 de 2009. Sentencias C-065 de 1997 y C-336 de 2013.