SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADADIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-257/20Referencia: Expediente RE-301Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 576 de 2020 “Por el cual se adoptan medidas en el sector de juegos de suerte y azar, para impedir la extensión de los efectos de la pandemia de Covid-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” Magistrado ponente:Alejandro Linares CantilloMediante Sentencia C-257 de 2020, la Corte revisó el Decreto Legislativo 576 de 2020, “Por el cual se adoptan medidas en el sector de juegos de suerte y azar, para impedir la extensión de los efectos de la pandemia de Covid-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.” Acompañé la posición mayoritaria que avaló de forma general el decreto, en tanto este brinda un conjunto de alivios razonables para salvaguardar el sector de los juegos de azar, el cual aporta recursos importantes al sistema de salud. Sin embargo, considero que el inciso 1º del artículo 2 no superaba el juicio de necesidad jurídica y debió haberse declarado inexequible, tal y como lo solicitó el Procurador General de la Nación.La referida disposición establece que los operadores de juegos de suerte y azar, en coordinación con las administradoras del monopolio y las autoridades de salud, adoptarán, para su correcto funcionamiento, protocolos de prevención del contagio del Covid-19. Mandato que resulta innecesario, pues esta función corresponde al Ministerio de Salud y Protección Social, y puede desarrollarse a través de normas de nivel administrativo. En efecto, la Ley 9 de 1979, por la cual se dictan medidas sanitarias, dispone que en el marco del control epidemiológico, la cartera de salud tiene competencia para “reglamentar la atención en casos de enfermedades infecciosas y los procedimientos para su prevención y control”, así como para “dictar las disposiciones necesarias para evitar que personas afectadas en su salud, cumplan actividades de las cuales pueda resultar riesgo para la salud de la comunidad.” Más recientemente, la ley estatutaria en salud reiteró, de forma general, que uno de los deberes de todas las personas es “atender oportunamente las recomendaciones formuladas en los programas de promoción y prevención” y que para ello el Gobierno nacional formulará una política pública en salud, la cual contendrá un componente de prevención.Para despejar toda duda, en el marco de la actual pandemia, el Gobierno profirió el Decreto Legislativo 539 de 2020 (avalado por la Corte en Sentencia C-205 de 2020) el cual dispuso en su artículo 1º que durante el término de la emergencia sanitaria “el Ministerio de Salud y Protección Social será la entidad encargada de determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19.” Dicha autorización tiene vocación universal y así lo entendió esta Corporación cuando explicó que los referidos protocolos buscan que “las empresas, los trabajadores y la sociedad en general, a partir de las medidas planteadas en los mismos, protejan su salud y su vida, así como la de sus familias y los que hacen parte de su entorno, y a su vez, la de aquellas personas con quienes comparte en su ámbito laboral.” Al estar dirigida a todos los sectores de la sociedad, es claro que también cobija a los juegos de azar.No hacía falta entonces una nueva norma de rango legal específicamente dirigida a esta área de la economía, con el fin de ratificar una obligación en salud que busca evitar que la reapertura de los establecimientos se convierta en un escenario de propagación del virus. Pese al marco normativo ordinario y excepcional descrito anteriormente, la posición mayoritaria estimó que era necesario incluir el inciso 1º del artículo 2 del Decreto Legislativo 576 de 2020, argumentando lo siguiente:“(…) el mandato contenido en el inciso 1º del artículo 2 no tiene como finalidad el otorgar una competencia al Ministerio de Salud, sino por el contrario permitir la articulación y coordinación entre las directrices generales que dicte la autoridad sanitaria del orden nacional y los protocolos específicos que cada operador expida, permitiendo la reactivación de las operaciones del sector y la generación de recursos para el sistema de salud.”Con el fin de evitar la inexequibilidad de la norma como resultado lógico del análisis de necesidad jurídica, la posición mayoritaria recurre a un argumento extraño, según el cual, además de una norma que permita imponer obligaciones sanitarias para prevenir el contagio de una pandemia, también era necesaria otra norma de rango legal para articular los mandatos generales de la autoridad sanitaria con cada uno de los operadores del sector. No puedo acompañar este planteamiento. Supone una regla desafortunada que obstaculiza la competencia y la misión encomendada al Ministerio de Salud en medio de una pandemia. Además, erosiona el carácter vinculante y general que tienen las normas legales, y hace más engorroso su cumplimiento, afectando, en últimas, el bienestar y la salud de todas las personas que potencialmente pueden verse afectadas por este virus.Por último, encuentro que la postura asumida por esta sentencia valora desproporcionadamente el derecho a la libre empresa, al tiempo que sacrifica otros principios y derechos de rango constitucional. Si bien es cierto que la actividad económica y la iniciativa privada son libres y encuentran expreso respaldo constitucional, también lo es que la empresa “tiene una función social que implica obligaciones.” Más específicamente, en materia de salud, el ordenamiento ha dispuesto que “toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad”, así como “cumplir las normas del sistema de salud”, actuando de “manera solidaria ante las situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas.” Ante este escenario, me parece irrazonable exigir al legislador -sea este ordinario o excepcional, como ocurre en este caso- que profiera una norma de rango legal para un determinado sector de la economía, con el objetivo de que se acaten y coordinen las normas de prevención del contagio dictadas previamente por el Ministerio de Salud. La libertad de empresa no debe entenderse como un obstáculo a las normas sanitarias.En resumen, la Corte debió haber declarado la inexequibilidad del inciso 1º del artículo 2 del Decreto Legislativo 576 de 2020. De acuerdo con el juicio de necesidad jurídica desarrollado por la jurisprudencia, no se justifica proferir normas con rango legal a través de los poderes excepcionales que confiere el estado de emergencia cuando la medida ya existe en el ordenamiento o puede ser adoptada en ejercicio de poderes reglamentarios. En este caso, se configuró el primer supuesto, pues el Ministerio de Salud ya cuenta con la potestad para coordinar e impulsar las medidas que contribuyan a evitar la propagación de la enfermedad. Asumir lo contrario podría llevar a un desafortunado precedente, según el cual, cada vez que surja una nueva epidemia que afecte la salud pública, sería necesario primero revestir de autorizaciones legales y específicas al Ministerio de Salud, para que este pueda cumplir con su función preventiva.Fecha ut supraDiana Fajardo RiveraMagistrada ---pies de página--- Es importante destacar que mediante el Decreto 417 de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, declaró el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional”, por el término de 30 días, contados a partir de la vigencia de dicho decreto. Esta declaratoria estuvo fundada en la necesidad de adoptar medidas extraordinarias para afrontar la “crisis sanitaria y social” causada por el brote de la pandemia COVID-19. Tras evaluar las diferentes razones que dieron lugar a dicha declaratoria, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del mencionado Decreto Legislativo en la sentencia C-145 de 2020. La Sala Plena consideró que este Decreto (i) cumplió con los requisitos formales; (ii) se expidió tras una situación catastrófica, imprevisible, grave, sobreviniente e intempestiva; (iii) se fundó en una hipótesis no generada por una guerra exterior o conmoción interior; (iv) se expidió porque las facultades ordinarias del Ejecutivo resultan insuficientes para responder a esta crisis. Por lo tanto, la Corte concluyó que dicho decreto satisfizo los presupuestos fácticos, valorativos y la suficiencia, previstos por la jurisprudencia constitucional. Ver ordinal 3 del auto de asunción de conocimiento, disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=14564 (i) Intervenciones de entidades públicas: Marcela Gómez Martínez, en calidad de Jefe Oficina Asesora Jurídica del Departamento Nacional de Planeación. (ii) Intervenciones de organizaciones: Carlos Ernesto Camargo Assis, en representación de la Federación Nacional de Departamentos, Gilberto Toro Giraldo, obrando como Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de Municipios, Juan Carlos Restrepo Escobar, en calidad de representante legal de la Asociación Colombiana de Operadores de Juegos -ASOJUEGOS-, Evert Montero Cárdenas, en calidad de presidente de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Suerte y Azar -FECOLJUEGOS. (iii) Intervenciones ciudadanas: Cecilia Guzmán de Parra, representante legal y socia de Recreativos Boyacá SAS; Ana María Patiño Castro, representante legal de Doral Group S.A.; Yiribeth Carolina Covaleda Calderón, representante legal de Divercol Electronic S.A.S.; Luis Fernando Franco Hoyos, representante legal de Aladino Salas de Juegos S.A.S.; Rodrigo Afanador Carrasco, representante legal de Super Nuevo Milenio S.A.; Luis Fernando Acosta Beltrán, representante legal de Grupo de Empresarios de Colombia -Grecol S.A.S., de Bingos Unidos Nacionales S.A.S. y de Grupo Fortuna S.A.S.; Henry Herrera Conde, representante legal de Grupo de Entretenimiento Nacional -GEN S.A.S.; Diana Patricia Moyano, gerente y representante legal de Diversabana S.A.S.; Guillermo Gúzman Restrepo, representante legal Silver Group International S.A.S.; Hector Orlando Rodríguez Pardo, representante legal de Maquinas y Juegos de Colombia S.A.S.; Iván Darío Betancourt Castellanos, representante legal de Algazara S.A.S.; Sindy Julany Mena Díaz, representante legal de Bingo Locura 53 S.A.S.; Jairo Santa Heno, representante legal de Inversanta S.A.S. (i) Isabel Cristina Jaramillo, profesora de la Universidad de los Andes, con la colaboración de los estudiantes Laura Urueña, Juan Diego Trujillo, Juan Guillermo Méndez, Bernardo Cárdenas, Valeria Gómez, Valentina Márquez, Nicolás Restrepo, Paula Carvajal, Andrés Muriel, Santiago Rojas, Ana María Giraldo, Juan Pablo Quiñones, Juan Pablo Torrente, Juan David Díaz, Giovany Salas, Ariana Gutiérrez, Adriana Suárez, Santiago Sánchez y Antonia Celis. (ii) Jaime Luis Olivella Márquez, Alfredo Peña Franco, Esneda Saavedra Restrepo, Emilio Ovalle Martínez y Alirio Ovalle Reyes y Andrés Vence Villar, en calidad de gobernadores de los cabildos indígenas de los resguardos el Rosario, Bella Vista Yukatan, Iroka, Sokorpa, Menke, Mishaya, La Pista, Caño Padilla, La Laguna, Cinco Caminos, “El Coso”. Corte Constitucional, sentencia C-1191 de 2001. Ob. Cit. Este capítulo se ha apoyado en las consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias C-136, C-145, C- 146, C-224, C-225 y C-226 de 2009, C-884, C-911 y C-912 de 2010; C-193, C-218, C-222, C-223 y C-241 de 2011; C-671 y C-701 de 2015; C-465 de 2017 y C-466 de 2017. Varios de los párrafos corresponden a transcripciones literales de algunas de dichas sentencias. Corte Constitucional, sentencia C-466 de 2017, citando a su vez la sentencia C-216 de 2011. El carácter reglado, excepcional y limitado se refleja en varios requerimientos: (i) la Constitución prevé específicas causales para decretar los estados de excepción; (ii) la regulación de los estados de conmoción interior y de emergencia económica, social y ecológica, se funda en el principio de temporalidad (precisos términos para su duración) y (iii) la Constitución dispone limitaciones materiales estrictas para los estados de excepción, tales como que (a) los civiles no sean juzgados por autoridades militares (art. 213 de la CP), (b) los derechos humanos no puedan ser limitados (art. 93 de la CP) y (c) el derecho internacional humanitario debe ser respetado (art. 214 de la CP). El control judicial está a cargo de la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, según lo dispone el numeral 7 del artículo 241 de la Carta Política, y del Consejo de Estado, tal como lo dispone el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, al prescribir que le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado “[e]jercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción”. Corte Constitucional, sentencia C-216 de 1999. La Corte ha aclarado que el estado de excepción previsto en el artículo 215 puede tener diferentes modalidades, dependiendo de los hechos que motiven su declaratoria. Así, se procederá a declarar la emergencia económica, cuando los hechos que dan lugar a la declaración se encuentren relacionados con la perturbación del orden económico; social, cuando la crisis que origina la declaración se encuentre relacionada con el orden social; y ecológica, cuando sus efectos se proyecten en este último ámbito. En consecuencia, también se podrán combinar las modalidades anteriores cuando la crisis que motiva la declaratoria amenace con perturbar estos tres órdenes de forma simultánea, quedando, a juicio del Presidente de la República, efectuar la correspondiente valoración y plasmarla así en la declaración del estado de excepción. Decreto 333 de 1992. Decreto 680 de 1992. Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de 1999, Decreto 4580 de 2010 y Decreto 601 de 2017. Decreto 80 de 1997. Decreto 2330 de 1998. Decreto 4333 de 2008 y 4704 de 2008. Decreto 4975 de 2009. Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de 2011 Este capítulo se ha apoyado en las consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias C-465, C-466 y C-467 de 2017. Varios de los párrafos corresponden a transcripciones literales de dichas sentencias. Sobre el juicio de finalidad se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias C-146 de 2009, C-172 de 2009, C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-226 de 2009, C-218 de 2011, C-223 de 2011, C-224 de 2011, C-225 de 2011, C-227 de 2011, C-240 de 2011, C-241 de 2011, C-672 de 2015, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-437 de 2017, C-465 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017. Ley 137 de 1994. Art. 10. “Finalidad. Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”. La Corte Constitucional en la sentencia C-724 de 2015 señaló “Las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica (i) deben estar destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos; y (ii) deberán referirse a asuntos que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia”. En el mismo sentido, en la sentencia C-700 de 2015 dispuso que el juicio de finalidad “(...) es una exigencia constitucional de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas a solucionar los problemas que dieron origen a la declaratoria de los estados de excepción. En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla con una finalidad específica y cierta”. Al respecto, es posible consultar las sentencias C-145 de 2009, C-172 de 2009, C-224 de 2009 , C-225 de 2009, C-884 de 2010, C-911 de 2010 y C-912 de 2010, C-193 de 2011, C-218 de 2011, C-222 de 2011, C-223 de 2011, C-224 de 2011, C-225 de 2011, C-227 de 2011, C-240 de 2011, C-241 de 2011, C-242 de 2011, C-672 de 2015, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-437 de 2017, C- 465 de 2017, C-466 de 2017, C-467 de 2017, C-468 de 2017 y C-517 de 2017. Ley 137 de 1994. Art. 47. “Facultades. En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho Estado”. En este sentido, la sentencia C-409 de 2017 dispuso que “La conexidad interna refiere a que las medidas adoptadas estén intrínsecamente vinculadas con las consideraciones expresadas por el Gobierno nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente”. En este sentido, ver, también, la sentencia C-434 de 2017. La sentencia C-724 de 2015 dispuso que “La conexidad en el control de constitucionalidad de los Decretos legislativos dictados con base en la declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, se dirige entonces a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas con la vinculación de los objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”. En este sentido, ver, también, la sentencia C-701 de 2015. Sobre este tema es posible consultar las providencias C-225 de 2009, C-223 de 2011, C-224 de 2011, C-227 de 2011, C-241 de 2011, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017. Corte Constitucional, sentencia C-466 de 2017. En dicha providencia se reiteran las consideraciones de las sentencias C-722 de 2015 y C-194 de 2011. Ver sentencias C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-224 de 2011, C-227 de 2011, C-241 de 2011, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017. Corte Constitucional, sentencia C-466 de 2017, en la cual se reiteran las consideraciones de las sentencias C-723 de 2015 y C-742 de 2015. Artículo 7º de la Ley 137 de 1994: “Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades”. Corte Constitucional, Sentencia C-149 de 2003, reiterada, entre otras, en las sentencias C-224/ de 2009, C-241 de 2011 y C-467 de 2017. El juicio de intangibilidad ha sido desarrollado por este tribunal en las sentencias C-136 de 2009, C-145 de 2009, C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-884 de 2010 , C-911 de 2010, C-912 de 2010, C-219 de 2011, C-224 de 2011, C-226 de 2011, C-227 de 2011, C-240 de 2011, C-241 de 2011, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017. Ver sentencias C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-224 de 2011, C-227 de 2011, C-241 de 2011, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017. Esta Corporación se ha referido a la necesidad de motivar las incompatibilidades en las sentencias C-136 de 2009, C-146 de 2009, C-225 de 2009, C-218 de 2011, C-223 de 2011, C-224 de 2011, C-225 de 2011,C-227 de 2011, C-671 de 2015, C-672 de 2015, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-437 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017. El artículo 12 de la LEEE dispone que “Los decretos legislativos que suspendan leyes deberán expresar las razones por las cuales son incompatibles con el correspondiente Estado de Excepción”. Al respecto se ha referido este tribunal en las sentencias C-146 de 2009, C-172 de 2009, C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-226 de 2009, C-884 de 2010, C-911 de 2010, C – 912 de 2010, C-193 de 2011, C-218 de 2011, C-224 de 2011, C-225 de 2011, C-226 de 2011, C-227 de 2011, C-240 de 2011,C-241 de 2011, C-671 de 2015, C-672 de 2015, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-437 de 2017, C-465 de 2017, C-466 de 2017 y C- 467 de 2017. El artículo 11 de la LEEE dispone que “Los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente”. Sobre el juicio de proporcionalidad es posible consultar las sentencias C-136 de 2009, C-145 de 2009, C-146 de 2009, C-172 de 2009, C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-226 de 2009, C-884 de 2010, C-911 de 2010, C-912 de 2010, C-193 de 2011, C-218 de 2011, C-219 de 2011, C-222 de 2011, C-223 de 2011, C-224 de 2011, C-225 de 2011, C-226 de 2011, C-227 de 2011, C-240 de 2011, C-241 de 2011, C-671 de 2015, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-437 de 2017, C-466 de 2017 y C - 467 de 2017. El artículo 13 de la LEEE dispone que “Las medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar. La limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad”. Al respecto se pueden consultar las sentencias C-136 de 2009, C-146 de 2009, C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-224 de 2011, C-227 de 2011, C-241 de 2011, C-671 de 2015, C-672 de 2015, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-437 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017. Artículo
14. No discriminación. “Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica (…)”. Sobre el particular, cabe resaltar que dicho listado de categorías sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “la ley prohibirá toda discriminación”. En este sentido, en la sentencia C-156 de 2011, esta Sala explicó que el juicio de no discriminación pretende hacer efectivo “el principio de igualdad ante la ley del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido de establecer que todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o filosóficas”. El artículo 336 de la Constitución Política de 1991 reafirmó, con rango constitucional, lo dispuesto por la Ley 10 de 1990, mediante la cual se declararon como arbitrio rentístico, con una destinación específica, las actividades de juegos de suerte y azar. Corte Constitucional, sentencia C-204 de 2016. Corte Constitucional, sentencias C-169 de 1994, C-173 de 2006, C-1067 de 2008. Corte Constitucional, sentencia C-1070 de 2002. Corte Constitucional, sentencia C-571 de 2003. Corte Constitucional, sentencia C-204 de 2016. Corte Constitucional, sentencia C-169 de 2004. Ibídem. Ley 643 de 2001, “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”. “Por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior (sic) del sistema de salud y se dictan otras disposiciones.” “Por el cual se determina la adscripción del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar y se reasignan funciones.” De acuerdo con la exposición de motivos contenida en la Gaceta del Congreso No. 244, de fecha 10 de agosto de 1999. En su artículo 1º la Ley 643 de 2001 define en detalle el monopolio de juegos de suerte y azar, así: “la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, y para establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos, facultad que siempre se debe ejercer como actividad que debe respetar el interés público y social y con fines de arbitrio rentístico a favor de los servicios de salud, incluidos sus costos prestacionales y la investigación”. Por remisión del art. 7 de la Ley 643 de 2001 en materia contractual, aplica la Ley 80 de 1993. El art. 32 de esta Ley tipificó el contrato de concesión como el negocio jurídico por medio del cual el Estado puede encomendar a terceros la explotación de una actividad que constitucional y legalmente le pertenece. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que pude consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. Corte Constitucional, sentencia C-149 de 1997. En la sentencia C-332 de 2010, la Corte adelantó la revisión oficiosa del Decreto Legislativo 130 de 2010, “Por medio del cual se dictan disposiciones del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, en desarrollo del decreto 4975 del 23 de diciembre de 2009”. Frente a este decreto, la Corte resolvió declarar la inexequibilidad por consecuencia, en razón a que, mediante sentencia C-252 de 2010, la misma corporación ya había declarado la inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009, por el cual el Presidente de la República declaró el estado de emergencia social, con base en el cual fue expedido el Decreto Legislativo 130 de 2010. El artículo 8° de la Ley 643 de 2001 define los derechos de explotación de los juegos de suerte y azar así: “Derechos de explotación. En aquellos casos en que los juegos de suerte y azar se operen por medio de terceros, mediante contrato de concesión o por autorización, la dependencia o entidad autorizada para la administración del respectivo juego del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, percibirá a título de derechos de explotación, un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, salvo las excepciones que consagre la presente ley”. Ley 643 de 2001, “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”, artículo 40, establece: “DISTRIBUCION DE LOS RECURSOS. La distribución de las rentas obtenidas por la Empresa Territorial para la Salud, Etesa [liquidada mediante el Decreto 175 de 2010], por concepto de la explotación de los juegos novedosos a los que se refiere el artículo 39 <sic, 38> de la presente ley se efectuará semestralmente a los cortes de 30 de junio y 31 de diciembre de cada año, de la siguiente forma: // Ochenta por ciento (80%) para los municipios y el Distrito Capital de Bogotá. Veinte por ciento (20%) para los departamentos. // El cincuenta por ciento (50%) de cada asignación se distribuirá acorde con la jurisdicción donde se generaron los derechos o regalías y el otro cincuenta por ciento (50%) acorde con los criterios de distribución de la participación de los ingresos corrientes en el caso municipal y del situado fiscal en el caso de los departamentos.” Ley 643 de 2001, artículo 34, establece: “DERECHOS DE EXPLOTACION. Los concesionarios u operadores autorizados para la operación de juegos localizados pagarán a título de derechos de explotación las siguientes tarifas mensuales: Descripción del juego Tarifa //
1. Máquinas tragamonedas % de un salario mínimo mensual legal vigente // Máquinas tragamonedas 0 - $500 30% // Máquinas Tragamonedas $500 en adelante 40% // Progresivas interconectadas 45% //
2. Juegos de casino Salario mínimo mensual legal vigente // Mesa de Casino (Black Jack, Póker, Bacará, Craps, Punto y banca, Ruleta) //
3. Otros juegos diferentes (esferódromos, etc.) 4 Salones de bingo Salario mínimo diario legal vigente // 4.1 Para municipios menores de 100.000 habitantes cartones hasta 250 pesos tarifa por silla 1.0 // 4.2 Para municipios menores de 100.000 habitantes cartones de más de 250 pesos tarifa por silla 1.5 // Ningún bingo pagará tarifa inferior a la establecida para cien (100) sillas en los municipios menores de cien mil (100.000) habitantes. // 4.3 Para municipios mayores de 100.000 habitantes cartones hasta 250 pesos tarifa por silla 1.0 // Cartones de más de 250 hasta 500 pesos tarifa por silla 1.5 // Cartón de más de 500 pesos tarifa por silla 3.0 // Sillas simultánea interconectadas Se suma un salario mínimo diario legal vigente en cada ítem anterior. //Ningún bingo pagará tarifa inferior a la establecida para doscientas (200) sillas. // 5 Demás Juegos Localizados 17% de los ingresos brutos.” Ley 1474 de 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, artículo 86, establece: “IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: (...)” La definición de juego novedoso se encuentra prevista en el inciso primero del artículo 38 de la Ley 643 de 2001, modificado por el artículo 93 de la Ley 1753 de 2015, a saber: “Son cualquier otra modalidad de juegos de suerte y azar distintos de las loterías tradicionales o de billetes, de las apuestas permanentes y de los demás juegos a que se refiere la presente ley. Se consideran juegos novedosos, entre otros, la lotto preimpresa, la lotería instantánea, el lotto en línea en cualquiera de sus modalidades, apuestas deportivas o en eventos y todos los juegos operados por internet, o por cualquier otra modalidad de tecnologías de la información que no requiera la presencia del apostador. Lo anterior únicamente en relación con los juegos que administra y/o explota Coljuegos”. El inciso 3 del artículo 38 de la Ley 643 de 2001, modificado por el artículo 93 de la Ley 1753 de 2015, entiende que un juego opera por internet cuando: “la apuesta y el pago de premios se realizan únicamente por este medio, previo registro del jugador en el sitio o portal autorizado y cuya mecánica se soporta en un generador de número aleatorio virtual o en la ocurrencia de eventos reales cuyos resultados no son controlados. No se entienden operados por internet aquellos juegos que incluyan la realización de sorteos físicos, como el chance y loterías, entre otros, en cuyo caso el internet será un medio de comercialización. Coljuegos reglamentará los juegos de su competencia que operen y comercialicen por internet”. Ley 643 de 2001, inciso 2 del artículo 38, modificado por el artículo 93 de la Ley 1753 de 2015, establece: “Los derechos de explotación que deben transferir quienes operen juegos novedosos equivaldrán como mínimo al 17% de los ingresos brutos. Cuando se operen juegos novedosos en los cuales el retorno al jugador de acuerdo con el reglamento del juego sea igual o superior al 83% los derechos de explotación tendrán una tarifa mínima del 15% sobre los ingresos brutos menos los premios pagados. Sin perjuicio de lo anterior quienes operen juegos por internet, pagarán adicionalmente ochocientos once (811) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que se cancelarán durante los veinte (20) primeros días hábiles de cada año de operación.” (Subrayado por fuera del original) Ley 643 de 2001, artículo 9, establece: “RECONOCIMIENTO Y FIJACION DE LOS GASTOS DE ADMINISTRACION. En el caso de la modalidad de operación directa, los gastos máximos permisibles de administración y operación serán los que se establezcan en el reglamento; estos se reconocerán a las entidades administradoras del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar por cada modalidad de juego que se explote directamente. Para tal efecto se observarán los criterios de eficiencia establecidos en la presente ley. (...)”. En virtud de la medida contenida en el artículo 1 del Decreto Legislativo bajo estudio, los $51.360.654.282, correspondientes al recaudo por juegos novedosos (Baloto, entre otros), serán transferidos, de manera inmediata, a las entidades territoriales para conjurar la crisis. Los derechos de explotación que se pueden percibir por la explotación de juegos nacionales (Baloto, localizados, Super astro, juegos Online) pueden representar, en promedio, $52.000 millones de pesos al mes (año 2019), por lo que el cierre de la operación puede impactar hasta en un 90% los recursos proyectados. Ver Informe presentado por Coljuegos. Los acuerdos de pago ascenderán a $8.166.311.577. La renovación del parque de máquinas generará eficiencias en la operación y mayores recursos para la salud. Ver Informe presentado por Coljuegos. Presidencia de la República de Colombia, Decreto Legislativo 576 del 15 de abril de 2020, D.O. 51.286, p. 6, inc.
3. Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República de Colombia, Informe técnico de Coljuegos sobre la solicitud del numeral tercero del Auto de Pruebas del 24 de abril de 2020. p.
58. Presidencia de la República de Colombia, Decreto Legislativo 576 del 15 de abril de 2020, D.O. 51.286, p. 6, inc. Final. Presidencia de la República de Colombia, Decreto Legislativo 576 del 15 de abril de 2020, D.O. 51.286, p. 6, inc.
6. Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República de Colombia, Informe técnico de Coljuegos sobre la solicitud del numeral tercero del Auto de Pruebas del 24 de abril de 2020. p.
73. En este sentido, Coljuegos manifestó: “(...) las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo 576 de 2020 son necesarias, adecuadas y suficientes para garantizar de alguna manera la sostenibilidad del sector de juegos de suerte y azar, con un doble propósito, por un lado mitigar el impacto económico y social en los operadores autorizados y por otro, asegurar la generación de recursos para la prestación de los servicios de salud a cargo del Estado; por lo tanto, están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 215 de la Constitución Política, que reviste al Presidente de la República de facultades excepcionales para dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.” Ver folio 7 del Informe. Ver folio 30 del informe presentado por Coljuegos. Ver folios 29 a 34 del Informe. Con relación a los juegos novedosos, Coljuegos señaló “Teniendo en cuenta que la tarifa fija anual es de 811 SMMLV, para el año 2020 en que el salario mínimo es de $877.803, el valor que se debe pagar corresponde a $711.898.233,10 que equivale a una valor mensual de $59.324.853, en este sentido la reducción del 50% del valor correspondiente a cada mes es de $29.662.426 y por consiguiente el valor de los tres meses de tarifa fija, implica que cada uno de los operadores autorizados tendrán una reducción correspondiente a $88.987.279.” Ver folio 55 del Informe de Coljuegos. Ver folio 131 del Informe de Coljuegos. Con relación a la necesidad fáctica de la medida, Coljuegos manifestó “La medida resulta necesaria en razón a que el Estado requiere recursos económicos para fortalecer el sistema de salud colombiano, que por la magnitud de afectación que genera la pandemia y al igual que otros sistemas de salud a nivel mundial, no se encuentra preparado para atender la emergencia sanitaria que ocasionaría la rápida expansión del brote de la enfermedad Covid-19 en el territorio nacional, Coljuegos, quien ve la posibilidad de disminuir parte del recaudo vía descuento para proteger los contratos con cada uno de los operadores dada la reducción considerable en ingresos, estos ahorros inmediatos o futuros compensaran las perdidas en los meses donde los ingresos se vieron afectados y no de perder un operador que se declare insolvente y deje aportar recursos a la salud de los colombianos.” Folio 55 del informe. Ver folio 8 del informe presentado por Coljuegos. Corte Constitucional, sentencia C-170 de 2020. En la sentencia C-170 de 2020, la Corte resolvió declarar inexequibles los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto Legislativo 519 del 5 de abril de 2020, “por el cual se adiciona el Presupuesto General de la Nación de la vigencia fiscal de 2020 y se efectúa su correspondiente liquidación, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, por no haber superado el juicio de necesidad jurídica. Sobre el particular, explicó la Corte que “[e]s indiscutible que los contenidos de estos artículos [ 3º, 4º y 5º] son propios de un decreto que no tiene fuerza de ley, pues se trata de las normas necesarias para ejecutar la ley del presupuesto a las que hace referencia el artículo 67 del EOP. Este precepto, que por ser orgánico tiene un rango especial en el sistema de fuentes, le otorga al Presidente la competencia para expedir el decreto liquidatario como suprema autoridad administrativa, no como Legislador de excepción. Por lo tanto, no existe ninguna razón para que en un estado de emergencia el poder usado para expedirla haya cambiado.” Por lo demás, concluyó este tribunal que las medidas relacionadas con la liquidación del presupuesto no eran necesarias jurídicamente porque podían haberse expedido por el Presidente de la República en uso de sus facultades ordinarias. En la sentencia C-155 de 2020, la Corte resolvió declarar inexequibles los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 476 de 2020, «por el cual se dictan medidas tendientes a garantizar la prevención, diagnóstico y tratamiento del Covid-19 y se dictan disposiciones, dentro del estado de emergencia económica, social y ecológica», por no cumplir con el requisito de necesidad jurídica o subsidiariedad. La inconstitucionalidad fue diferida por el término de tres meses. En concreto, la Corte constató que dentro del ordenamiento jurídico ordinario existen previsiones legales suficientes y adecuadas para lograr los objetivos que perseguían las medidas extraordinarias, esto es, autorizar al Ministerio de Salud y Protección Social y al Invima para que adelantaran ciertos trámites administrativos relacionados con la importación y fabricación local de medicamentos, productos y otros implementos que se necesitan para prevenir, diagnosticar y tratar la enfermedad Covid-19. Específicamente, consideró este tribunal que las medidas consignadas en los artículos declarados inexequibles regulaban materias que se encontraban desarrolladas en normas reglamentarias y en resoluciones dictadas en años anteriores por el propio Gobierno nacional. Por ello, encontró que no era indispensable expedir un decreto legislativo en esta materia. En este mismo sentido, en la sentencia C- 200 de 2020, la Corte resolvió declarar inexequible el artículo 8 del Decreto 492 de 2020, “Por el cual se establecen medidas para el fortalecimiento del Fondo Nacional de Garantías y se dictan disposiciones en materia de recursos, en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 417 de 2020”. El artículo 8 establecía que, para efectos de liquidar la tarifa de la función notarial, se considerarán como un acto sin cuantía las escrituras públicas referentes a reformas estatutarias que impliquen el aumento del capital autorizado del Fondo Nacional de Garantías y cualquier otra operación que se lleve a cabo en virtud de lo establecido en la regulación controlada. Al respecto, la Corte encontró que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 218 del Decreto Ley 960 de 1970, la competencia ordinaria para regular todo lo referido a los costos de los derechos notariales se encuentra en cabeza del propio Presidente de la República, a través de decretos reglamentarios, de modo que no existía la necesidad jurídica de emplear sus facultades extraordinarias. En la sentencia C-159 de 2020, la Corte resolvió declarar exequible el Decreto Legislativo 438 del 19 de marzo de 2020, “Por el cual se adoptan medidas tributarias transitorias dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de conformidad con el Decreto 417 de 2020”. De esta providencia, se destaca el análisis de la necesidad jurídica del artículo 4 del decreto. A través de esta norma, el Gobierno estableció como medida la ampliación de plazo para el proceso de actualización en el Régimen Tributario Especial. La Corte encontró que dicha ampliación implicaba a su vez la modificación de requisitos establecidos en normas de rango legal y reglamentario (arts. 364-5, 356-3 del ET y Decreto 2442 de 2018), entre las que existe una conexidad, por cuanto hacen “parte de un conjunto normativo sistemático que depende, finalmente, del aquel dispuesto en el artículo 364-5 del Estatuto Tributario.” En ese sentido, manifestó este tribunal que el nexo material entre las medidas legales y reglamentarias a las que alude el Decreto, explica “la razonabilidad de que en un mismo decreto legislativo se haya hecho una regulación integral a fin de garantizar la efectividad y claridad a los destinatarios, especialmente porque se trata del uso de una facultad excepcional que pretende atender una emergencia nacional” Por lo demás, concluyó que el artículo 4 del Decreto superaba el requisito de necesidad jurídica. Corte Constitucional, sentencia C-170 de 2020. Asimismo, en la sentencia C-157 de 2020, la Corte resolvió declarar exequible el Decreto Legislativo 439 del 20 de marzo de 2020, "Por el cual se suspende el desembarque con fines de ingreso o conexión en territorio colombiano, de pasajeros procedentes del exterior, por vía aérea". En lo que respecta al análisis de la necesidad jurídica de las medidas, cabe resaltar que, frente a la suspensión del desembarque de extranjeros en general, la Corte consideró que si bien esta medida no tiene una necesidad jurídica directa porque podía haber sido regulada a través de las facultades reglamentarias del Gobierno, en todo caso, se encuentra justificada en razón del alto nivel de protección legal que tienen los extranjeros residentes en el país (C.P., art. 100, inc. 3), y sobre todo cuando estos tienen hijos de nacionalidad colombiana. En esa misma dirección, encontró necesario jurídicamente dar fuerza de ley a las obligaciones sanitarias exigidas a los extranjeros, pasajeros y tripulantes en general, así como a las competencias de las autoridades aeroportuarias, que quedan autorizadas para determinar el cumplimiento de dichas medidas sanitarias. Ley 643 de 2001, artículo
40. Distribución de los recursos. “La distribución de las rentas obtenidas por la Empresa Territorial para la Salud, Etesa, por concepto de la explotación de los juegos novedosos a los que se refiere el artículo 39 <sic, 38> de la presente ley se efectuará semestralmente a los cortes de 30 de junio y 31 de diciembre de cada año, de la siguiente forma: Ochenta por ciento (80%) para los municipios y el Distrito Capital de Bogotá. Veinte por ciento (20%) para los departamentos. El cincuenta por ciento (50%) de cada asignación se distribuirá acorde con la jurisdicción donde se generaron los derechos o regalías y el otro cincuenta por ciento (50%) acorde con los criterios de distribución de la participación de los ingresos corrientes en el caso municipal y del situado fiscal en el caso de los departamentos.” Sobre este particular, Coljuegos manifestó que la medida “es necesaria porque busca garantizar la disponibilidad mensual de los recursos, para que las entidades territoriales puedan atender los servicios de salud que se encuentran a su cargo y que en consideración a la situación de la emergencia resultan insuficientes para atender la crisis sanitaria, por lo cual se privilegia la transferencia hacia las entidades territoriales, frente a la permanencia de los recursos en las cuentas de Coljuegos, en las cuales no generan ningún beneficio para conjurar la crisis por la que atraviesa el país” (Subrayado fuera del texto). Folio 11 del informe. En concepto del Ministerio Público “(...) la adopción de protocolos es una función que corresponde al Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con el Decreto Legislativo 539 de 2020; sin embargo, su adopción corresponde a normas de nivel puramente administrativo, como resoluciones, razón por la cual su inclusión en un decreto legislativo es innecesaria y desconoce la excepcionalidad de este tipo de normas.” Folio 21 del concepto presentado ante la Corte. Adicionalmente, el Decreto Legislativo 539 de 2020 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-205 de 2020. En relación con el control de constitucionalidad del Decreto Legislativo 539 de 2020, la Corte señaló que: “El establecimiento de protocolos permite a su vez la concreción de pautas específicas para autorizar la reapertura de las actividades económicas suspendidas con el confinamiento, por lo que las directrices que se imparten desde el Ministerio de Salud y Protección Social, se entienden a su vez informadas por criterios de salud pública y de interés nacional que deben guiar la actuación de las autoridades regionales y locales al momento de autorizar la apertura de los sectores que a cada uno compete (…) Así, entiende la Corte que se armonizan los principios unitario y de autonomía, como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional. Además, la prevalencia del principio unitario en este evento también se fundamenta en: i) la importancia del tratamiento de la evidencia científica, pues se entiende que órganos como el Instituto Nacional de Salud y el Ministerio de Salud y Protección Social poseen una información técnica que debe ser el marco de actuación uniforme del Estado; ii) la importancia de la homogeneidad, que implica la articulación entre los intereses nacionales y los autónomos; y iii) el hecho de que los asuntos territoriales tienen una réplica distante de la nación”. En concreto, la sentencia indica que: “(…) En todo caso, se destaca que el ejercicio de esta competencia debe garantizar la experticia técnica y empírica de las carteras de otros sectores de la economía involucrados en la adopción de los protocolos correspondientes, de las demás ramas del poder público, así como de los entes territoriales que en la práctica se encargan de constatar el cumplimiento de los mismos y conocen de cerca las particularidades de cada territorio, de manera que se garantice el principio de coordinación de la entidades públicas consagrado en los artículos 209 y 289 superiores”. Coljuegos menciona, específicamente, el numeral 4 del artículo 34 de la Ley 643 de 2001, que regula la tarifa que los operadores del juego de bingo deben pagar de acuerdo con el número de habitantes y sillas. El artículo 2.7.5.3. del Decreto 1068 de 2015, que dispone que Coljuegos definirá el número y/o máximo de elementos que se puede operar por local comercial para cada tipo de juego localizado. Y los artículos 3 y 4 de la Resolución 11754 de 2018, que establecen la concesión mínima de elementos de juego (MET) por contrato de concesión y el número mínimo de elementos de juegos por local comercial, respectivamente. En ese sentido, como se señaló, el Gobierno nacional al exigir el cumplimiento de los requisitos definidos por la legislación ordinaria en el contexto actual, podría conllevar al deterioro de la actividad y al retraso en la reactivación de la explotación, afectando los recursos para la salud que debe generar el monopolio. De acuerdo con el Informe remitido por Coljuegos “los derechos de explotación que se pagan a favor de la salud dependen de la información que reportan las máquinas de juego, misma que se puede garantizar con altos estándares de calidad, permitiendo la importación de máquinas usadas o remanufacturadas” (p. 64 Informe de Coljuegos). Y (ii) “las maquinas cuyos rangos de antigüedad son menores a 5 años y las cuales solo representan el 32,2% del total de maquinas autorizadas para operar en el territorio nacional, generan en promedio un 81% más de ingresos netos comparado con las maquinas que tienen una antigüedad superior”. Ver folio 123 Informe de Coljuegos. Sobre este particular, el Decreto 2372 de 2019, “Artículo
1. Adiciónese el artículo 2.7.5.10 al título 5 de la parte 7 del libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, Decreto 1068 de 2015, el cual quedará así: "Artículo 2.7.5.10. Gradualidad de la confiabilidad. (…) Dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia del presente Decreto, Coljuegos establecerá las condiciones de confiabilidad de las MET, que serán verificadas dos años después de su expedición; las MET que cumplan las condiciones, de acuerdo a la gradualidad, las etapas y plazos definidas por la entidad administradora del monopolio para llegar a los estándares internacionales, pagarán las tarifas previstas en el artículo 59 de la Ley 1955 de 2019, las MET que no cumplan las condiciones de la etapa respectiva pagarán las tarifas del artículo 34 de la Ley 643 de 2001” La Ley 1066 de 2006 fue desarrollada mediante la Resolución 26874 de 2017, por medio de la cual se dicta “el Reglamento Interno de Recaudo de Cartera”. En esta resolución se encuentran definidas las condiciones para que esta entidad pública pueda celebrar acuerdos de pago con los operadores de juegos de suerte y azar. Por lo que, en principio, se podría afirmar que el Gobierno nacional podía haber fijado las condiciones para celebrar el acuerdo de pago de que trata el Decreto, mediante el ejercicio de las potestades reglamentarias que le confiere la ley. Ver folio 25 del informe presentado por Coljuegos. Ver folio 27 de la intervención presentada por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. Ley 643 de 2001, artículo 24. “Plan de premios y rentabilidad mínima. <Artículo modificado por el artículo 60 de la Ley 1955 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> El Gobierno nacional fijará la estructura del plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance que regirá en todo el país. La rentabilidad mínima anual del juego de chance para cada concesionario, será el valor pagado por concepto de derechos de explotación en el año inmediatamente anterior, para lo cual, la única referencia son los ingresos brutos del juego. Para los pliegos de condiciones, la legalización y la tasación de las garantías anuales de los contratos de concesión, el valor contractual será el 12% de los ingresos brutos del juego de chance de los últimos 5 años. La garantía de cumplimiento se constituirá por los concesionarios, por períodos sucesivos de un (1) año durante la vigencia de los contratos de concesión, con base en el valor del contrato por cada año, con la obligación de obtener la correspondiente prórroga con anticipación al vencimiento de la garantía en la etapa respectiva. Cuando el monto de los derechos de explotación, de un año, resulte inferior al valor absoluto pagado durante el año inmediatamente anterior, el concesionario estará obligado al pago de la diferencia a título de compensación contractual. No habrá lugar a conceptos, ni actos administrativos que varíen los derechos de explotación, la rentabilidad mínima ni el valor de los contratos.” (Subrayado por fuera del original). En concreto, Coljuegos justifica la necesidad jurídica de la medida en los siguientes términos: “(...) resulta injustificado que el operador deba pagar diferencias o compensaciones contractuales por no cumplir con los mínimos pactados, lo cual sería un factor que podría agravar su situación económica, aumentando así, el riesgo que estos puedan declare insolventes o soliciten la terminación anticipada de contratos y por lo tanto dejen de ser una fuente de ingresos para el sector salud es necesario adicionar una medida de auxilio que sirva de apoyo a las medidas ordinarias tenidas en cuenta para afrontar la emergencia económica, la cual pueda prevenir de manera directa la afectación e incremento de los costos fijos de los operadores, los cuales se mantienen en el tiempo sin contemplar la apertura o no de fuentes de ingresos provenientes de las apuestas”. Ver folio 41 del informe. Ob. Cit. Ley 643 de 2001, artículo 38. “JUEGOS NOVEDOSOS. <Artículo modificado por el artículo 93 de la Ley 1753 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> (…) Los derechos de explotación que deben transferir quienes operen juegos novedosos equivaldrán como mínimo al 17% de los ingresos brutos. Cuando se operen juegos novedosos en los cuales el retorno al jugador de acuerdo con el reglamento del juego sea igual o superior al 83% los derechos de explotación tendrán una tarifa mínima del 15% sobre los ingresos brutos menos los premios pagados. Sin perjuicio de lo anterior quienes operen juegos por internet, pagarán adicionalmente ochocientos once (811) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que se cancelarán durante los veinte (20) primeros días hábiles de cada año de operación.” Considerandos 31 y 32 del Decreto Legislativo 576 de 2020. El referido artículo 9 de la Ley 643 fue reglamentado por el Presidente de la República mediante el artículo 4 del Decreto 3034 de 2013. Esta norma establece que “[l]os gastos de administración y operación permitidos a los operadores directos del juego de lotería tradicional o de billetes (…) serán como máximo el 15% de los ingresos brutos de cada juego” (Subrayado fuera del texto). Posteriormente, el Ejecutivo replicó esta regla sobre el límite a los gastos de administración de los juegos mencionados, en el artículo 2.7.1.2.1. del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015. El Gobierno nacional expresa que, durante el año 2020, como consecuencia de la suspensión de las actividades comerciales y la disminución de los recursos para solventar los gastos normales, las empresas operadoras de los juegos de lotería tradicional o de billetes están en la imposibilidad de cumplir con “el límite previsto para los gastos de administración (…), que se fijó en virtud de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 643 de 2001 y corresponde a un 15% de los ingresos brutos del juego” (considerando 34 del Decreto). Así lo ratificó Coljuegos en su informe, al poner de presente las comunicaciones presentadas por la Lotería de Bogotá́ y la federación que agremia a las loterías de país -FEDELCO, en las que piden flexibilizar temporalmente la estructura de los costos. Ver folio 57 del informe presentado por Coljuegos. En la sentencia C-179 de 1994 dispuso la Corte que “Lo que la norma pretende es que el Gobierno justifique la necesidad de cada una de las medidas que dicte durante los estados de excepción, para contrarrestar o poner fin a la situación de crisis que lo originó, razones que también servirán para analizar la proporcionalidad, finalidad y eficacia de las mismas. La necesidad de las medidas de excepción, se puede deducir de dos maneras: ya sea demostrando que las normas que regulan situaciones similares en tiempo de normalidad son insuficientes para conjurar la situación anómala; o que las medidas adoptadas para lograr el restablecimiento del orden perturbado están exclusivamente destinadas a ese fin. Este requisito es de trascendental importancia, pues de allí se deriva la posibilidad de impedir que se cometan abusos o extralimitaciones en la adopción de las medidas que, en todo caso, deben ser las estrictamente indispensables para retornar a la normalidad”. El informe de Coljuegos, con el objetivo de justificar la temporalidad de las medidas contenidas en el artículo 1º del DL 576, cita la intervención del director general de la OMS en la Conferencia de prensa sobre el Covid-19 del 11 de febrero de 2020, quien afirmó: “la primera vacuna podría estar lista en 18 meses (...)”. Por esta razón, considera que es razonable y necesaria la extensión de la medida hasta diciembre de 2020, dado que durante ese tiempo el sector de la salud “estará urgido de recursos para atender la emergencia sanitaria”. En ese sentido, refiere que, de acuerdo con los análisis iniciales que se realizado sobre los efectos de la pandemia, se prevé que para el mes de enero de 2021 se pueda retornar a la periodicidad semestral de las transferencias que establece el artículo 40 de la Ley 643 de 2001. Corte Constitucional, sentencias C-194, C-222, C-226, C-244, C-251 y C-300 de 2011. Corte Constitucional, sentencias C-224, C-240, C-272, C-296 y C-298 de 2011, C-700 y C-724 de 2015, C-437 y C-466 de 2017 Raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. Ob. Cit. El escrito, expresamente, señala “Acción de inconstitucionalidad o [sic] condicionar la exequibilidad del decreto 417 del diecisiete (17) de marzo 2020, decreto 637 del seis (06) de mayo de 2020, más 101 decretos relacionados a la emergencia sanitaria y emergencia económica, social y ecológica con el propósito de prevenir y controlar la propagación del COVID – 19, atender y mitigar sus efectos. Puesto que son clara y altamente discriminatorios y racistas con el Pueblo Indígena Yukpa y en general con todos los pueblos indígenas en Colombia por nuestra condición de etnias y de raza”. La Secretaria General de la Corte Constitucional envió este escrito al despacho del Magistrado ponente a título de intervención dentro del presente proceso, a pesar de que este fue presentado en términos de “acción de inconstitucionalidad”. Por esta razón, y en la medida en que los decretos que declaran el estado de excepción y los que lo desarrollan tienen control automático de constitucionalidad, la Sala debe entender que la actuación de la Secretaría General es una interpretación favorable a quienes suscriben el escrito, que le permite a esta corporación conocer los argumentos de estas personas. Sentencia C-206 de 1993. En esta sentencia, la Corte sostuvo que “el tránsito de las condiciones de normalidad (tiempo de paz), a situaciones de anormalidad (tiempo de no paz), permite admitir la viabilidad de la alternativa, según la cual, el ejecutivo está facultado para introducirle modificaciones al presupuesto, exclusivamente, como es obvio, cuando la medida esté dirigida a contribuir a remover las causas que dieron origen a la perturbación del orden interno y a recuperar la paz”. Cfr. Sentencias C-274 de 2011, C-146 de 2009, C-148 de 2003, C-947 de 2002, C-330 de 1999, C-329 de 1999, C-219 de 1999, C-179 de 1994, C-416 de 1993, C-069 de 1993, C-073 de 1993 y C-206 de 1993. Sentencias C-434 de 2017, C-193 de 2011, C-148 de 2003, C-179 de 1994 y C-083 de 1993. Sentencia C-434 de 2017. Cfr. Sentencias C-274 de 2011, C-146 de 2009, C-148 de 2003, C-947 de 2002, C-330 de 1999, C-329 de 1999, C-219 de 1999, C-179 de 1994, C-416 de 1993, C-069 de 1993, C-073 de 1993 y C-206 de 1993. Al respecto, puede verse, por ejemplo, la Sentencia C-152 de 2020 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Ley 9 de 1979, por la cual se dictan Medidas Sanitarias, artículo 488, literales (b) y (d). Ley 1751 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones, artículo
10. Ibid. Artículo
20. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Sentencia C-205 de 2020. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Supra. párr.
95. Supra. párr.
94. En este párrafo, la sentencia alude únicamente a los derechos de los cuales goza la libertad de empresa en nuestro país, pero no a sus deberes. Constitución Política, artículo
333. Constitución Política, artículo
49. Constitución Política, artículo 95 y Ley 1751 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones, artículo 10.