aclaración de voto a la sentencia C-577 de 2011 para suplir el déficit de protección legal (Aclaración de voto)Referencia: Sentencia C-257 de 2015 (Expediente D-10462)Magistrada Ponente: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOCon el acostumbrado respeto, nos permitimos formular aclaración de voto a la decisión adoptada por la Sala Plena.Compartimos el sentido de la declaratoria de exequibilidad de la expresión contenida en algunos apartes del artículo 2º de la Ley 54 de 1990, por entender que la exigencia de los dos años para que se presuma y pueda declararse judicialmente la existencia de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes establecida en la norma demanda, resulta razonable y ajustada a la Constitución. Sin embargo, aclaramos nuestro voto para formular las siguientes precisiones en relación con los fundamentos de nuestra decisión:Toda la argumentación de la sentencia se edifica sobre el presupuesto de que las parejas pueden decidir entre: (i) formalizar su unión a través del matrimonio (y en ese caso, determinar si aceptan como consecuencia inmediata la formación de sociedad conyugal o si, para sustraerse a tal efecto, realizan capitulaciones) o bien (ii) constituir unión marital de hecho, caso en el cual con el transcurso del tiempo surgirá entre ellos una sociedad patrimonial. La posibilidad de decidir entre una y otra vía es la que determina que la diferencia establecida por el legislador se considere razonable, y no se traduzca en un tratamiento discriminatorio respecto de quienes optan por transitar el segundo camino.Ahora bien, el anterior presupuesto no plantea problemas para el caso de las parejas heterosexuales, quienes tienen allanadas ambas vías para conformar familia. Sin embargo, para el caso de las parejas conformadas por personas del mismo sexo, se debe precisar que la sentencia C-577 de 2011 exhortó al legislador para expedir las normas que le permitieran a estas formalizar su unión a través del matrimonio o de otro mecanismo que ofrezca iguales garantías y, vencido el término conferido al legislador, ordenó a los jueces y notarios formalizar estas uniones dando aplicación a las herramientas de interpretación e integración del Derecho previstas en el ordenamiento. Entendemos que la declaratoria de exequibilidad simple efectuada en la sentencia que motiva la presente aclaración de voto, implica admitir que en la actualidad las parejas conformadas por personas del mismo sexo cuentan con las mismas posibilidades que las parejas heterosexuales para optar por la unión libre o, por el contrario, formalizar su unión. Si bien a la fecha el legislador no ha atendido el exhorto efectuado en la C-577 de 2011, la decisión que adopta la Corte en esta ocasión ratifica que en la actualidad las parejas del mismo sexo, por vía de aplicación analógica del orden legal y constitucional, pueden formalizar su unión a través de las normas que regulan el contrato de matrimonio y, con ello, tener la posibilidad de decidir si confieren a su unión efectos patrimoniales inmediatos o, incluso, si prefieren sustraerse a dichos efectos a través de la celebración de capitulaciones. En otras palabras, según quedó expuesto en la aclaración de voto de la ya referida sentencia C-577 de 2011, suscrita por los magistrados María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva, para suplir el déficit de protección legal de las parejas del mismo sexo en el régimen matrimonial y evitar su discriminación, “[…] los jueces y los notarios deben celebrar un contrato aplicando análogamente las reglas legales contempladas para el matrimonio de parejas de personas de distinto sexo, si el Congreso de la República no corrige el déficit de protección antes de la fecha fijada (junio de 2013)[…]” Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistradaJORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- Fl. 6 Fl. 7 Fl. 29A. Fl.
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52. Fl. 72 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Exp. 7300131100022008-00322-01. Publicada el quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012). Aprobada en sala del trece (13) de agosto de dos mil doce (2012). MP Fernando Giraldo Gutiérrez. La misma posición sobre el requisito de los dos años de convivencia ha sido sostenida en otros fallos, ver por ejemplo la Sentencia de 20 de septiembre de 2000, exp. No. 6117, citada por: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. REF.: 85001-3184-001-2002-00197-01. Publicada el once (11) de marzo de dos mil nueve (2009), discutida y aprobada en Sala de veinticinco (25) de agosto de dos mil ocho (2008). MP William Namén Vargas. En el mismo sentido ver la sentencia CSJ SC, 22 Mar. 2011, Rad. 2007-00091-01 citada por: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. SC15029-2014 Radicación n° 11001-0203-000-2009-01826-00. Publicada el veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014), Aprobada en sesión de 17 de junio del mismo año. MP Álvaro Fernando García Restrepo. Ver Gacetas del Congreso 353 del 24 de julio y 677 del 12 de diciembre, ambas de 2003. Disponibles en http: www.imprenta.gov.co gacetap gaceta.nivel_3. Consultadas el 1 de febrero de 2015. Sentencia C-158 de 2007, MP Humberto Sierra. Rodrigo Escobar. Sentencia C-283 de 2014, MP Jorge Iván Palacio Palacio. Decreto ley 2067 de 1991 “Artículo 2º. Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán:
1. El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas;
2. El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas;
3. Los razones por las cuales dichos textos se estiman violados;
4. Cuando fuera el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y
5. La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda.” “En términos generales la carga mínima de argumentación en las demandas de inconstitucionalidad resulta indispensable por cuanto de no atenderse dichos presupuestos procesales podría frustrarse la expectativa de obtener una decisión de fondo. Su exigencia permite hacer un uso adecuado y responsable de los mecanismos de participación ciudadana. No debe olvidarse que conforme al artículo 241 superior, no corresponde a la Corte revisar oficiosamente las leyes, sino examinar las que efectivamente hubieran sido demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que sólo pueda adentrarse en el estudio y resolución de un asunto una vez se presente la acusación en debida forma. Cfr. Sentencias C-081 de 2014, C-281 de 2013, C-610 de 2012, C-469 de 2011, C-595 de 2010, C-069 de 2009, C-508 de 2008, C-451 de 2005, C-480 de 2003, C-1052 de 2001 y C-447 de 1997.” Cita tomada de la sentencia C-283 de 2014. “Así lo ha recogido la Corte desde la sentencia C-1052 de 2001, al indicar que las exigencias del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 constituyen una carga mínima de argumentación que debe cumplir todo ciudadano. Cfr. sentencias C-533 de 2012, C-456 de 2012, C-198 de 2012, C-101 de 2011, C-029 de 2011, C-028 de 2011, C-102 de 2010, C-025 de 2010, C-372 de 2009, C-1087 de 2008, C-293 de 2008, C-922 de 2007, C-370 de 2006, C-1197 de 2005, C-1123 de 2004, C-901 de 2003, C-889 de 2002, C-183 de 2002 y C-1256 de 2001.” Cita tomada de la sentencia C-283 de 2014. MP Jorge Ignacio Pretelt. Sobre el carácter relacional de la igualdad, se pueden consultar entre otras las sentencias: T-530 de 1997, MP Fabio Morón; C-1112 de 2000 y C-090 de 2001 ambas con ponencia de Carlos Gaviria. Ver las sentencias C-099 de 2013, MP María Victoria Calle; C-635 de 2012 y C-631 de 2011, ambas con ponencia de Mauricio González, entre otras. Sentencia C-1052 de 2004 MP Manuel José Cepeda. MP José Gregorio Hernández. MP Alberto Rojas. MP Jaime Córdoba. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Esta sentencia se ocupó de la demanda contra las expresiones “un hombre y una mujer” y “de procrear” contenidas en el artículo 113 del Código Civil, y contra la frase “de un hombre y una mujer” contenida en los artículos 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009. La Corte declaró exequible el primer fragmento, y se declaró inhibida para estudiar de fondo los otros dos. Cfr. Sentencia C-875 de 2005. MP Rodrigo Escobar. Cfr. Sentencia C-660 de 2000. Paráfrasis tomada de la sentencia C-577 de 2011. Cfr. Sentencia C-875 de 2005. Citada por la sentencia C-577 de 2011. Por ejemplo ver la Sentencia C-700 de 2013. T-553 de 1994, MP José Gregorio Hernández. MP Mauricio González. T-527 de 2009, MP Nilson Pinilla. Cfr. Sentencia T-182 de 1999. Citada por la sentencia C-577 de 2011. Cfr. Sentencia C-533 de 2000. Citada por la sentencia C-577 de 2011. Cfr. Sentencia C-560 de 2002. Citada por la sentencia C-577 de 2011. Esta providencia, entre otras, está incluida en el recuento jurisprudencial que hace la sentencia C-336 de 2014, MP Mauricio González Cuervo, sobre las diferencias entre el matrimonio y la unión marital de hecho, que en ese caso pretendía ilustrar la legitimidad de las distinciones para efectos pensionales. “CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL. M.P.: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ. Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil trece (2013).-Ref.: 23001-3110-002-2001-00011-01.” Cita tomada de la sentencia C-278 de 2014. C-098 de 1996 MP Eduardo Cifuentes Muñoz. C-533 de 2000 MP Vladimiro Naranjo. Ver la sentencia C-310 de 2004, citada por la sentencia C-577 de 2011. Ver la sentencia C-238 de 2012 MP Gabriel Eduardo Mendoza que se ocupó de las diferencias entre el matrimonio y la unión libre en el marco del análisis de la vocación hereditaria del compañero o compañera supérstite en uniones de hecho integradas por heterosexuales y por personas del mismo sexo. C-014 de 1998 MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver la sentencia C-533 de 2000, citada por la sentencia C-577 de 2011. C-014 de 1998. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. MP Clara Inés Vargas. La existencia de disímiles medios probatorios para demostrar la unión marital de hecho ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Corporación, tanto en sede de control abstracto como de control concreto. En efecto, en la sentencia C-521 de 2007, esta Corte expuso que para demostrar la unión marital de hecho, con el fin de afiliar como beneficiario al compañero o compañera permanente al Plan Obligatorio de Salud, era suficiente una declaración juramentada ante notario. Asunto que se estableció en los siguientes términos: “(…)La condición de compañero (a) permanente debe ser probada mediante declaración ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuación a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las consecuencias previstas en la legislación penal y en el resto del ordenamiento jurídico”. En el mismo sentido se pronunció la sentencia C-029 de 2009 que declaró inexequible la expresión “Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea superior a dos (2) años”, contenida en el literal a) del artículo 24 del Decreto 1975 de 2000 “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” De hecho, es posible demostrar la existencia de la unión marital de hecho -para efectos diferentes a la declaración de los efectos económicos de la sociedad patrimonial- a través de diversos medios probatorios, por ejemplo las declaraciones juramentadas. Es notoria la diferencia entre elementos constitutivos y medios probatorios declarativos, como son aquellos enumerados en el artículo 4º de la Ley 54 de 1990, que sólo restringen las posibilidades probatorias para las aludidas consecuencias económicas de este tipo de familia. MP Jorge Arango Mejía. MP Eduardo Cifuentes. MP Jorge Arango Mejía. MP Jorge Arango Mejía. C-174 de 1996. C-1035 de 2008 C-1035 de 2008 MP Gabriel Eduardo Mendoza. “El juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de análisis: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución. El test de igualdad, que se aplica en el juicio integrado de igualdad, en su metodología busca analizar tres objetos: (i) el fin buscado por la medida, (ii) el medio empleado y (iii) la relación entre el medio y el fin. Según su grado de intensidad, este test puede tener tres grados: estricto, intermedio y leve. Para determinar cual [sic] es el grado de intensidad adecuado a un caso sub judice, este tribunal ha fijado una regla y varios criterios […]” Sentencia C-015 de 2014 MP Mauricio González. Aunque los límites para optar por los diferentes niveles de escrutinio pueden ser difusos, la sentencia C-015 de 2014 retomó la jurisprudencia al respecto y sistematizó algunas de las diferencias entre los temas y circunstancias a los que puede aplicarse cada tipo de juicio. En efecto, el juicio estricto es aplicado cuando el juez se enfrenta a un criterio sospechoso de discriminación –como género o raza-, cuando hay una afectación a personas en condiciones de debilidad manifiesta o que pertenecen a grupos marginados o discriminados o a sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o a minorías insulares y discretas –por ejemplo personas en situación de desplazamiento forzado-, cuando la diferenciación afecta de manera grave, prima facie, el goce de un derecho constitucional fundamental –por ejemplo la intimidad- o cuando la diferenciación constituya un privilegio, salvo que se trate de una medida de acción afirmativa. En cuanto al juicio leve, se trata del aplicable por regla general, usado en materias económicas, tributarias o de política internacional, también en asuntos de competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional, en el análisis de la normatividad preconstitucional derogada pero que surte efectos en el presente o cuando no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en cuestión. Por ejemplo, la Corte Constitucional aplico un juicio leve en un caso sobre el derecho a ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes cuando concurren el cónyuge supérstite y compañero permanente, sin convivencia simultánea, debido a la amplia libertad de configuración de legislador en materia pensional. Sentencia C-336 de 2014 MP Mauricio González. De acuerdo con lo anterior, el juicio intermedio acude a temáticas ubicadas en estos dos extremos. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.