SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-257 DE 2008COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Procedencia e improcedencia de nuevo examen de constitucionalidad frente a nuevos elementos probatorios trascendentes que puedan variar el sentido de la providencia anterior (Salvamento de voto)La aparición de nuevos elementos probatorios trascendentes que puedan variar el sentido de la providencia anterior debe producir los mismos efectos de una sentencia de constitucionalidad declaratoria de la exequibilidad de los preceptos examinados y por lo tanto los ciudadanos pueden interponer nuevamente la acción pública de inconstitucionalidad, en aquellos casos en los cuales la Corte Constitucional ha declarado exequible una disposición basada en los elementos probatorios disponibles al momento de adoptar la decisión y aparezcan nuevas pruebas; más no en aquellos casos en los cuales una disposición ha sido declarada inexequible o haya sido condicionado su contenido normativo. Pero no puede ser cualquier elemento probatorio el que permita cuestionar los efectos de cosa juzgada de una sentencia previa, sino solamente las pruebas trascendentesCOSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Procedencia de nuevo examen de constitucionalidad cuando declaratoria de exequibilidad ha sido determinada por ausencia de elementos probatorios (Salvamento de voto)Para que la aparición de pruebas trascendentes pueda plantear dudas sobre un fallo previo se requiere que en la anterior sentencias de constitucionalidad la evaluación de los hechos o circunstancias fácticas haya incidido de manera determinante en el sentido del fallo adoptado, es decir, la declaratoria de exequibilidad haya sido determinada por la ausencia de elementos probatorios y no por otro tipo de razones.COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia ante ocurrencia de nuevos hechos relevantes HECHOS RELEVANTES-Su ocurrencia justifica un nuevo examen de constitucionalidad (Salvamento de voto)La jurisprudencia de esta Corporación, si bien ha insistido en la importancia de la figura de la cosa juzgada, la cual tiene como función garantizar la efectiva aplicación de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima, ha admitido que en ciertos casos, ante la importancia de los derechos e intereses en juego, se pueda reabrir cierto tipo de procesos, cuando con posterioridad a la sentencia surjan elementos probatorios relevantesDEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Posibilidad de nueva revisión de disposiciones declaradas previamente exequibles (Salvamento de voto)La posibilidad de una nueva revisión de disposiciones previamente declaradas exequibles cobra más fuerza cuando se trata de preceptos de carácter económico, pues en ese ámbito las cambiantes circunstancias fácticas pueden obligar al juez constitucional a reconsiderar la constitucionalidad de disposiciones inicialmente declaradas exequibles, so pena de perpetuar situaciones vulneradoras de derechos fundamentales.REAPERTURA DE DEBATES DE CONSTITUCIONALIDAD EN DERECHO COMPARADO-En Italia sentencias de todavía constitucionalidad (Salvamento de voto)REAPERTURA DE DEBATES DE CONSTITUCIONALIDAD EN DERECHO COMPARADO-En Alemania sentencias apelativas (Salvamento de voto)REAPERTURA DE DEBATES DE CONSTITUCIONALIDAD EN DERECHO COMPARADO-Portugal (Salvamento de voto)REAPERTURA DE DEBATE DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS DE REFORMA LABORAL DECLARADAS EXEQUIBLES-Procedencia (Salvamento de voto)En la sentencia C-038 de 2004 están presentes todos los elementos que permiten realizar un nuevo examen de constitucionalidad de las disposiciones previamente declaradas exequibles. En primer lugar la Corte para establecer la exequibilidad de las disposiciones acusadas adelantó un juicio de proporcionalidad, técnica argumentativa en la cual los datos empíricos tienen gran importancia para determinar la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de las medidas examinadas. En segundo lugar a lo largo de la sentencia hay constantes alusiones a la falta de información relevante sobre los efectos de la reforma laboral en la generación de empleo y a que el sentido de la decisión adoptada podría variar de disponerse de tal información. En esa medida la actual disponibilidad de datos reales sobre los efectos de la reforma laboral es una prueba trascendente que permite realizar un nuevo examen de constitucionalidad de los artículos 25, 26, 28 y 51 de la ley 789 de 2002. Adicionalmente, una de las razones que condujo a la declaración de exequibilidad de la ley 789 de 2002 es que aquellas disposiciones que no produjeran los efectos de promover la generación de empleo, serían retiradas del ordenamiento jurídico, en principio por los mecanismos jurídicos previstos en los artículos 45 y 46 de la precitada ley, lo que no excluye la actuación del juez constitucional en caso tal que la vía legal resulte infructuosa, máxime si están en juego los derechos fundamentales de los trabajadores. En el caso de la reforma laboral introducida por la Ley 789 de 2002 los estudios sobre los efectos en el mercado laboral colombiano constituyen las premisas fácticas relevantes, pues son análisis serios y ponderados de los resultados de la reforma laboral en la generación de empleo.REAPERTURA DE DEBATE DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS DE REFORMA LABORAL DECLARADAS EXEQUIBLES-Parámetros de control (Salvamento de voto)Para examinar la constitucionalidad de los artículos demandados resultan relevantes no sólo los preceptos constitucionales que hacen referencia al derecho al trabajo, sino también los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, pues del conjunto de estas disposiciones derivan los principios constitucionales del trabajo, los cuales limitan la libertad de configuración del legislador en este ámbito.SOFT LAW-Concepto SOFT LAW-Utilidad SOFT LAW-No tienen carácter vinculante SOFT LAW-No hacen parte del bloque de constitucionalidad (Salvamento de voto)Además de los tratados, pactos y convenciones existen los instrumentos internacionales de derechos humanos que hacen parte del así denominado en la doctrina anglosajona soft law. Se trata de declaraciones o principios elaborados por expertos, relatores o cuerpos especializados que tiene un valor importante en la medida en que constituyen un desarrollo doctrinal sobre el alcance de determinados tratados de derechos humanos, sin embargo no tiene un carácter vinculante, a diferencia de los tratados. Esta Corporación ha sostenido que ciertos documentos que hacen parte del soft law tienen utilidad interpretativa de los tratados internacionales de derechos humanos y han sido empleados para establecer el alcance de las obligaciones del Estado colombiano en la materia.DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Contenidos del mandato de progresividad DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Alcance de la prohibición de regresividad DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Medidas de retroceso en estos derechos deben someterse a juicio de proporcionalidad estricto JUICIO DE PROPORCIONALIDAD ESTRICTO-Aplicación en medidas que supongan retroceso en derechos económicos, sociales y culturales (Salvamento de voto)El mandato de progresividad que se desprende del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tiene dos contenidos complementarios, por un lado el reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el pacto supone una cierta gradualidad, y un segundo sentido, el de progreso, consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales, que implica la obligación estatal de no regresividad, interpretada en el sentido que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida. El alcance de la prohibición de regresión se sintetiza en los siguientes términos: la constatación de la regresividad de la medida no conduce automáticamente a su inconstitucionalidad. Si bien este tipo de medidas pueden ser constitucionalmente problemáticas por desconocer el principio de progresividad, esto sólo opera como una presunción, prima facie, de su inconstitucionalidad. En consecuencia, para desvirtuar esta presunción es necesario que la medida sea justificada y además adecuada y proporcionada para alcanzar un propósito constitucional de particular importancia. Precisamente esta Corporación ha defendido la necesidad de someter a un juicio de proporcionalidad estricto las medias que supongan un retroceso en materia de derechos económicos, sociales y culturales, las cuales sólo podrán ser declaradas exequibles en la medida en que demuestren su idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto para alcanzar finalidades constitucionalmente legítimas.NORMAS DE REFORMA LABORAL DECLARADAS EXEQUIBLES-Constituyen una regresividad normativa (Salvamento de voto)En el caso decidido en las sentencias C-038 de 2004 y C-257 de 2008 se trata de una regresión normativa, pues la reforma laboral introducida por la Ley 789 de 2002 supuso una disminución de las garantías laborales de los trabajadores respecto de la normatividad previamente existente, que constituye un retroceso en las garantías laborales y en esa medida significa la vulneración de la obligación de no regresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales del Estado colombiano, derivada de la Constitución Política así como de instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.REFORMA LABORAL Y LOGROS-Resultados indeterminados INCONSTITUCIONALIDAD NORMAS DE REFORMA LABORAL-Por indeterminación de resultados y comprender medidas regresivas en materia de derechos económicos, sociales y culturales INCONSTITUCIONALIDAD NORMAS DE REFORMA LABORAL-Falta de idoneidad para alcanzar resultados (Salvamento de voto)La evidencia empírica aportada arroja un resultado indeterminado, pues los informes aportados llegan a conclusiones contrapuestas y no surge entre los expertos una posición mayoritaria sino que existe lo que se podría denominar una situación de empate, pues mientras unos estudios concluyen que la reforma laboral no tuvo incidencia en la generación de empleo y en otras finalidades que también pueden justificar la imposición de medidas regresivas en materia de derechos económicos, sociales y culturales, otros estudios arriban a la conclusión opuesta, es decir sostienen que la reforma laboral tuvo incidencia directa en una mejora de las condiciones del mercado laboral colombiano, desde su entrada en vigencia, pero en este caso concreto, debido a que se examinan medidas regresivas en materia de derechos económicos, sociales y culturales, las cuales suponen un desconocimiento de la obligación de no retroceso que se desprende de claros mandatos constitucionales y de tratados internacionales de derechos humanos, las dudas acerca de las cuestiones empíricas relevantes, esto es sobre los efectos de la reforma laboral en la generación de empleo deben resolverse en contra de la constitucionalidad de las disposiciones acusadas. Así, ante la ausencia de pruebas determinantes que demuestren la idoneidad de la disminución de las garantías laborales de los trabajadores para generar empleo, los artículos demandados no pueden continuar en el ordenamiento jurídico porque se privilegiaría un resultado incierto –el discutible resultado de la reforma en la generación de empleo, la estabilidad laboral y la calidad de empleo– sobre un resultado cierto –la efectiva disminución de las garantías laborales.Referencia: Expediente D-6822Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002 “por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo”. Demandante: Carlos Rodríguez DíazMagistrada Ponente:CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZCon el acostumbrado respeto, el suscrito Magistrado se aparta de la decisión mayoritaria en el sentido de estarse a lo resuelto en la sentencia C-038 de 2004, mediante la cual se declararon exequibles los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002. Estimó la mayoría que se presentaba el fenómeno de cosa juzgada constitucional respecto de la decisión previa pues los cargos formulados por el demandante en el expediente D-6822 eran similares a los estudiados en la sentencia C-038 de 2004 y que adicionalmente no existían elementos fácticos relevantes que justificaran un nuevo examen de constitucionalidad. Finalmente concluyó que los estudios realizados hasta la fecha demostraban que las disposiciones demandadas habían conseguido la finalidad de aumentar el empleo formal. Disiento de las anteriores consideraciones por las razones que paso a exponer a continuación.
1. La sentencia C-038 de 2004 y la eventual existencia de cosa juzgada respecto de los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002.Si bien sobre la Ley 789 de 2002 se han producidos diversos pronunciamientos de esta Corporación, para efectos de determinar si existe cosa juzgada respecto de la demanda presentada por el ciudadano Rodríguez Díaz solamente resultaba relevante la sentencia C-038 de 2004, pues las otras decisiones versaron sobre disposiciones distintas a las demandadas en esta oportunidad o debido a que los cargos examinados no guardaban relación con los ahora propuestos por el demandante.En la sentencia C-038 de 2004 se estudió la constitucionalidad de distintas disposiciones de la Ley 789 de 2002, entre las que se encontraban sus artículos 25, 26, 28 y 51, ahora nuevamente demandados. Con el objeto de delimitar el alcance del examen realizado en dicha oportunidad es pertinente transcribir los apartes en los cuales se formula el problema jurídico a resolver, por ser este uno de los extremos que permiten determinar el alcance de la cosa juzgada constitucional. Al respecto se consigna textualmente en la sentencia:11- Como vemos, el problema fundamental que plantea la presente demanda es esencialmente si esas disposiciones acusadas desconocen el derecho al trabajo y los principios fundamentales laborales establecidos en la Constitución y en los tratados de derechos humanos (CP arts 1°, 25 y 53), en especial en los Convenios de la OIT, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (de ahora en adelante PIDESC), y en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (de ahora en adelante Protocolo de San Salvador). Ahora bien, como se ha visto, en gran medida, el argumento de la demanda y de la Vista Fiscal es que dichas disposiciones implican un retroceso en la protección del derecho al trabajo, puesto que consagran regulaciones menos favorables a los trabajadores que las que fueron subrogadas, mientras que los intervinientes, que defienden la constitucionalidad de esas normas, sostienen que incluso si dicho retroceso existiera, estaría justificado, pues no afecta derechos adquiridos ni situaciones consolidadas, y tiene una finalidad legítima, como es promover el empleo. Por consiguiente, la presente demanda remite a un debate teórico más general, y es el siguiente: ¿hasta qué punto es constitucionalmente legítimo reducir ciertas garantías de los trabajadores reconocidas por el ordenamiento con el fin de promover el empleo de quienes carecen de trabajo? La Corte comenzará pues por examinar ese tema más general, lo cual la llevará a distinguir entre el desconocimiento de derechos adquiridos y los retrocesos en la protección de los derechos sociales constitucionales, temas que son semejantes pero diversos, y plantean entonces discusiones constitucionales distintas. Ese estudio permitirá posteriormente abordar el análisis específico de las disposiciones acusadas. En el anterior aparte se delimita (i) el parámetro de control constitucional, el cual estaba conformado por los artículos 1, 25 y 53 de la Constitución Política; los Convenios de la OIT, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales-; (ii) el problema jurídico examinado, esto es, si resulta constitucionalmente legítimo reducir las garantías reconocidas en el ordenamiento legal a los trabajadores con la finalidad de disminuir el desempleo.Para resolver la anterior cuestión en la sentencia C-038 de 2004 inicialmente se comprobó si las disposiciones acusadas contravenían el artículo 53 constitucional por desconocer el principio de favorabilidad en materia laboral y los derechos adquiridos de los trabajadores. Sobre este extremo se concluyó que el principio de favorabilidad no impide que se modifique la legislación vigente introduciendo una nueva reglamentación menos benéfica para los trabajadores y que, por otra parte, las disposiciones de la Ley 789 de 2002 demandadas no eran inconstitucionales porque no vulneraban derechos adquiridos de los trabajadores, puesto que no se aplicaban a situaciones jurídicas consolidadas.Luego se abordó lo relacionado con los límites a la libertad de configuración del Legislador cuando reforma disposiciones en materia laboral para establecer una regulación menos ventajosa para los trabajadores. Tales límites fueron fijados en la sentencia de la referencia en primer lugar en los principios constitucionales del derecho al trabajo contenidos en el artículo 53 constitucional y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad relevantes para el caso concreto, en particular los convenios de la OIT ratificados por Colombia, el PIDESC y el Protocolo de San Salvador. En segundo lugar en el principio de progresividad en materia de derechos económicos sociales y culturales el cual se deriva de los artículos 2 y 25 de la Carta (obligación estatal del progresivo desarrollo de la protección al trabajo) y de los artículos pertinentes del PIDESC y del Protocolo de San Salvador. Una vez fijados los límites se concluyó que “la libertad del Legislador al adelantar reformas laborales de este tipo dista de ser plena, pues no sólo (i) no puede desconocer derechos adquiridos sino que además (ii) debe respetar los principios constitucionales del trabajo y (iii) las medidas deben estar justificadas, conforme al principio de proporcionalidad. Esto significa que las autoridades políticas, y en particular el Legislador, deben justificar que esas disminuciones en la protección alcanzada frente a los derechos sociales, como el derecho al trabajo, fueron cuidadosamente estudiadas y justificadas, y representan medidas adecuadas y proporcionadas para alcanzar un propósito constitucional de particular importancia”. Finalmente, las disposiciones demandadas fueron sometidas a un juicio de proporcionalidad. Debido a que no había plena certeza sobre si la flexibilización laboral conduciría a la finalidad perseguida, pues existían posiciones encontradas al respecto, se decidió hacer un juicio de adecuación y necesidad que fuera respetuoso con el margen de decisión del Legislador, no obstante debido a que simultáneamente estaba comprometida la protección de un derecho social y se desconocía la prohibición prima facie de retroceso en la protección de los derechos laborales, se decidió que el juicio de proporcionalidad debía centrarse en el examen de los siguientes tópicos: (i) que las medidas no hubieran sido tomadas inopinadamente sino que se estuvieran basadas en un estudio cuidadoso; (ii) que el Congreso hubiera analizado otras alternativas pero hubiera concluido que no existían otras igualmente eficaces para la promoción del empleo que fueran menos lesivas en términos de la protección del derecho al trabajo; (iii) que las medidas no fueran desproporcionadas en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la protección del derecho al trabajo no resultara excesivo frente a los logros en términos de fomento del empleo. El juicio de proporcionalidad adelantado bajo los anteriores parámetros fue superado exitosamente por las disposiciones examinadas, las cuales fueron declaradas exequibles por ser adecuadas y necesarias, pues apuntaban a la finalidad constitucionalmente legítima de promover la “empleabilidad” y no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un estudio cuidadoso por parte del Congreso; adicionalmente otras alternativas fueron analizadas pero se consideró que no existían medidas igualmente eficaces para conseguir la finalidad de aumentar el empleo que fueran menos lesivas, en términos de la protección del derecho al trabajo. Por último en la sentencia se examinó la proporcionalidad en sentido estricto de cada una de las disposiciones demandadas frente a los principios constitucionales en materia laboral y se concluyó que los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002 eran proporcionados y respetaban los principios mínimos del trabajo establecidos en la Carta y en los tratados de derechos humanos integrantes del bloque de constitucionalidad, por lo que finalmente fueron declarados exequibles. Del anterior recuento queda claro que existe coincidencia entre (i) las disposiciones examinadas en la sentencia C-038 de 2004 y las acusadas en la demanda que dio lugar a la sentencia C-257 de 2008, (ii) los cargos examinados en la sentencia C-038 de 2004 y los formulados por el demandante en esta ocasión; en esa medida pareciera caber razón a los intervinientes que sostienen que se configuró el fenómeno de cosa juzgada respecto de la decisión anterior y que por lo tanto no hay lugar a un nuevo examen de constitucionalidad. Sin embargo, el actor y la Vista Fiscal plantearon distintas razones para justificar su pretensión que esta Corporación aboque un nuevo examen de los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002, las cuales serán examinadas a continuación.En primer lugar el demandante propone un parámetro de control más amplio, del cual hacen parte no sólo los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad sino también instrumentos internacionales que hacen parte del denominado soft law en materia de derechos humanos, como son los Principios de Limburgo y los Principios de Maastricht, afirma que de incorporar estos instrumentos internacionales dentro del parámetro de control de las disposiciones acusadas, éstas devendrían inconstitucionales por ser claramente vulneradoras de los mismos. Sin embargo, este argumento se revela inconsistente desde la perspectiva lógica porque parte de una petición de principio: admitir que los Principios de Limburgo y de Maastricht hacen parte del bloque de constitucionalidad en el caso concreto, cuestión que sólo puede ser decidida posteriormente, cuando se determine cual es el parámetro de control de las disposiciones acusadas y por lo tanto, presentada así no es una razón que justifique un nuevo examen de constitucionalidad.Las otras razones propuestas por el demandante para justificar un nuevo examen de constitucionalidad tienen como referente la ocurrencia de hechos relevantes que justifican un nuevo examen de las disposiciones acusadas. Así, en primer lugar asevera que en la sentencia C-038 de 2004 se adelantó un juicio de constitucionalidad ex ante de los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002, poco tiempo después de que entraran en vigor y sin que se supiera con certeza cuales serían sus efectos sobre la generación de empleo ni sobre los derechos fundamentales implicados, mientras que él con su demanda solicita un examen ex post, pasado un tiempo prudencial desde que la reforma laboral produce sus efectos y cuando existen plena certeza sobre el daño producido a los derechos fundamentales de los trabajadores y datos ciertos –siempre según el demandante- sobre sus reales efectos sobre la generación de empleo. Agrega que es particularmente aconsejable un posterior examen de disposiciones que han sido declaradas exequibles luego de ser sometidas a un juicio de proporcionalidad, metodología empleada en la sentencia C-038 de 2004, pues con el paso del tiempo es posible apreciar si éstas resultaron adecuadas y eficaces para la consecución de los fines que perseguían, en otras palabras, con un estudio ulterior es posible evaluar con mas certeza su idoneidad. En el mismo sentido apunta que la evaluación de premisas fácticas ha sido relevante en fallos previos de constitucionalidad y que en esa medida se deben tomar en consideración los estudios sobre los efectos de las disposiciones acusadas en la generación de empleo para decidir sobre su exequibilidad. Añade que la propia Ley 789 de 2002 prevé su posterior examen, pues su artículo 46 señala que transcurridos dos años a partir de su entrada en vigencia la Comisión de Seguimiento y Verificación debe evaluar los resultados del cambio legislativo, con el propósito de modificar o derogar aquellas disposiciones que no produjeron efectos prácticos sobre la generación de empleo. Argumentos compartidos por el Procurador General de la Nación, quien agrega “no hay lugar a eludir el debate constitucional con el mero argumento de la cosa juzgada, toda vez que fue el propio Congreso el que previó en la misma ley, que periódicamente se realizaran estudios, informes y evaluaciones referidas a la disminución de la tasa de desempleo como consecuencia de la generación de empleo prevista en la esa ley con base en las medidas adoptadas a partir de su vigencia, con el fin que transcurridos dos años fuesen modificadas o derogadas aquellas disposiciones que no hubieren logrado efectos prácticos para la generación de empleo”.Estas razones adicionales, esgrimidas para justificar un nuevo examen de de los artículos demandados, se pueden presentar esquemáticamente de la siguiente manera: (i) existe información relevante acopiada con posterioridad a la sentencia C-038 de 2004 que permite cuestionar la idoneidad de medidas adoptadas en la Ley 789 de 2002 para promover la generación de empleo; (ii) la Ley 789 de 2002 tiene unas características especiales que permiten su revisión periódica pues su artículo 46 prevé su revisión por el Congreso de la República a los dos años de su entrada en vigencia. La primera razón es fácil de constatar en la práctica, en efecto, al momento de proferirse la sentencia previa no existían los estudios sobre los efectos de la reforma laboral actualmente disponibles, lo que resulta discutible es si la aparición de nueva información relevante permite reabrir un debate de constitucionalidad ya cerrado en virtud de una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada. En efecto podría sostenerse que la información surgida con posterioridad a la adopción de una sentencia de constitucionalidad, sobre los efectos de las disposiciones examinadas, es irrelevante respecto de la decisión adoptada o que en todo caso no es una razón suficiente para reabrir una discusión jurídica zanjada y de esta manera minar los efectos de cosa juzgada del fallo antecedente. Empero, esta postura significa desconocer la importancia de las premisas fácticas en los fallos de constitucionalidad y adoptar una visión rígida y estática de la labor del juez constitucional, cuando la mayor parte de la doctrina y la práctica de los tribunales constitucionales en el derecho comparado evolucionan en sentido contrario, como se verá a continuación.En primer lugar, la jurisprudencia de esta Corporación; si bien ha insistido en la importancia de la figura de la cosa juzgada, la cual tiene como función garantizar la efectiva aplicación de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima, pues a través de ella se obliga a los jueces a ser consistentes con las decisiones que adoptan, impidiendo que un mismo asunto sea estudiado y fallado nuevamente por la autoridad judicial, en oportunidad diferente y de distinta manera; ha admitido que en ciertos casos, ante la importancia de los derechos e intereses en juego, se puedan reabrir cierto tipo de procesos cuando con posterioridad a la sentencia surjan elementos probatorios relevantes.Así, en un fallo reciente, la sentencia C-622 de 2007, declaró exequible el artículo 35 de la Ley 472 de 1998 “en el entendido que las sentencias que resuelven los procesos de acción popular hacen tránsito a cosa juzgada respecto de las partes y del público en general, salvo cuando surjan con posterioridad a la sentencia desestimatoria, nuevas pruebas transcendentes que pudieran variar la decisión anterior”.La Corte determinó que una interpretación del artículo 35 de la Ley 472 de 1998, en el sentido de no permitir en ningún caso la instauración de una nueva acción popular contra el mismo demandado y por los mismos hechos, frente a la aparición de nuevas pruebas que demuestren de manera fehaciente la vulneración de derechos colectivos, desconoce la garantía de los derechos al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la efectividad de tales derechos. Indicó que razones de interés general y seguridad jurídica, relacionadas con el mantenimiento del orden público, la paz social y la garantía de los derechos ciudadanos, imponen que los procesos se decidan de manera definitiva y que necesariamente deban finalizar o concluir en un cierto momento procesal, lo que justifica el efecto de cosa juzgada establecido en la norma acusada. Sin embargo, en el caso de las acciones populares, hay que tener en cuenta además, que están en juego derechos e intereses colectivos de trascendencia social, que van más allá del interés de las partes en el proceso de la acción popular. Se sostuvo que cuando se trata de la protección de derechos e intereses colectivos, no puede entenderse que la cosa juzgada es absoluta, pues la naturaleza propia de los derechos e intereses colectivos implica la titularidad de la acción en cabeza de un número más o menos extenso de personas afectadas con la violación de tales derechos que aunque habrían podido participar en el proceso, estarían despojadas de la oportunidad de ejercer una acción popular para enmendar una situación de vulneración de esos derechos que ocurra en la misma colectividad frente al caso fallado, frente a una sentencia desestimatoria de los mismos y la aparición con posterioridad al fallo de nuevas pruebas que demuestren dicha vulneración. Los anteriores razonamientos son plenamente aplicables al debate sobre la posibilidad de emprender un nuevo examen de constitucionalidad sobre los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002. En efecto, a pesar de que la configuración de la acción pública de inconstitucionalidad difiere de la acción popular, hay un punto en el cual coinciden ambos instrumentos procesales: la importancia de las pruebas para adoptar la decisión, pues no puede afirmarse que en el juicio de constitucionalidad los datos empíricos no sean un elemento relevante para fallar. Máxime cuando el juez constitucional cada vez es más proclive a emplear instrumentos como el juicio de proporcionalidad, en el cual la evaluación de las premisas fácticas tiene lugar durante distintas etapas del examen de constitucionalidad. Así, en primer lugar, hacen parte del denominado subprincipio de idoneidad, cuando se evalúa la adecuación medio–fin de la medida examinada, en otras palabras, si ésta es conducente para conseguir la finalidad que persigue; posteriormente cuando se examina la proporcionalidad en sentido estricto de las disposiciones demandadas, nuevamente son relevantes las premisas fácticas pues éstas permiten evaluar el grado real de afectación o de satisfacción de las medidas legislativas sobre los derechos en juego.Por lo tanto la aparición de nuevos elementos probatorios trascendentes que puedan variar el sentido de la providencia anterior debe producir los mismos efectos frente a una sentencia de constitucionalidad declaratoria de la exequibilidad de los preceptos examinados y por lo tanto los ciudadanos pueden interponer nuevamente la acción pública de inconstitucionalidad. Eso significa que esta posibilidad se reduce a aquellos casos en los cuales la Corte Constitucional ha declarado exequible una disposición basada en los elementos probatorios disponibles al momento de adoptar la decisión y aparezcan nuevas pruebas, más no en aquellos casos en los cuales una disposición ha sido declarada inexequible o haya sido condicionado su contenido normativo.Ahora bien, siguiendo el precedente fijado en la sentencia C-622 de 2007, no puede ser cualquier elemento probatorio el que permita cuestionar los efectos de cosa juzgada de una sentencia previa, sino solamente las pruebas trascendentes, y por lo tanto al juez competente le corresponde apreciar la importancia de los nuevos elementos probatorios invocados en la nueva demanda. De la anterior premisa se deriva una importante consecuencia: Para que la aparición de pruebas trascendentes pueda plantear dudas sobre un fallo previo se requiere precisamente que en la anterior sentencia de constitucionalidad la evaluación de los hechos o de circunstancias fácticas haya incidido de manera determinante en el sentido del fallo adoptado, es decir, la declaratoria de exequibilidad haya sido determinada por la ausencia de elementos probatorios y no por otro tipo de razones, en esa medida el juez posterior no puede decidir discrecionalmente la reapertura de un debate jurídico zanjado sino sólo en aquellos casos cuando la decisión anterior deje abierta esta posibilidad. Al respecto cabe recordar que en ocasiones anteriores esta Corporación ha admitido un nuevo examen de constitucionalidad de disposiciones previamente declaradas exequibles, respecto de cargos similares a los previamente examinados, como ocurrió por ejemplo en la sentencia C-075 de 2007, en la cual se examinaron algunas disposiciones de la Ley 54 de 1990 que previamente habían sido declaradas exequibles en la sentencia C-098 de 1996. Si bien la normatividad acusada había sido objeto de una reciente modificación legislativa que tornaba discutible la configuración de cosa juzgada respecto del fallo precedente, en todo caso la Corte Constitucional adujo que la posibilidad de un nuevo examen también derivaba de la redacción de la decisión previa, pues en la sentencia C-098 de 1996 como colofón de la argumentación que llevó a declarar la exequibilidad de los preceptos demandados se consignó lo siguiente: Por último, la omisión del Legislador que le endilga el demandante, podría ser objeto de un más detenido y riguroso examen de constitucionalidad, si se advirtiera en ella un propósito de lesionar a los homosexuales o si de la aplicación de la ley pudiera esperarse un impacto negativo en su contra. Sin embargo, el fin de la ley se circunscribió a proteger las uniones maritales heterosexuales sin perjudicar las restantes y sin que estas últimas sufrieran detrimento o quebranto alguno, como en efecto no ha ocurrido.Este cierre argumental sirvió de fundamento para que la Corte, con ocasión del nuevo examen de constitucionalidad afirmara que la Sentencia C-098 de 1996, no sólo había restringido expresamente el ámbito de su pronunciamiento, limitándolo a la finalidad protectora de la mujer y de la familia presente en la Ley 54 de 1990, sino que también “dejó abierta la posibilidad de un nuevo examen de constitucionalidad, cuando quiera que fuere posible advertir que de la aplicación del régimen legal, entre otras hipótesis, se deriva un impacto negativo para los homosexuales”, cual era el problema planteado en la nueva demanda de inconstitucionalidad.La posibilidad de una nueva revisión de disposiciones previamente declaradas exequibles cobra más fuerza cuando se trata de preceptos de carácter económico, pues en este ámbito las cambiantes circunstancias fácticas pueden obligar al juez constitucional a reconsiderar la constitucionalidad de disposiciones inicialmente declaradas exequibles, so pena de perpetuar situaciones vulneradoras de derechos fundamentales. En efecto, medidas económicas que en su momento pudieran parecer ajustadas a los preceptos constitucionales por pretender alcanzar fines constitucionalmente legítimos pueden revelarse con el paso del tiempo inadecuadas para conseguir los propósitos perseguidos, caso en el cual, de afectar otros derechos y principios constitucionales –pues en todo caso se trata de un juicio de constitucionalidad y no un examen de conveniencia o de efectividad de políticas económicas-, deben ser expulsadas del ordenamiento jurídico.Esta posibilidad de permitir nuevos debates de constitucionalidad de disposiciones que ya han sido objeto de control no es extraña en el derecho comparado, cabe citar a manera de ejemplo la modalidad de “sentencias apelativas” –denominadas por la doctrina italiana “sentencias de todavía constitucionalidad”- adoptadas por el Tribunal Constitucional Alemán y la Corte Constitucional Italiana, mediante las cuales el juez constitucional constata que la norma controlada todavía es constitucional en el momento de dictar la sentencia, aunque en un futuro puede devenir inconstitucional, de allí que se dirija un llamado al legislador para evitar a tiempo, adoptando medidas legislativas, la declaratoria de inconstitucionalidad, dicho emplazamiento tiene lugar cuando la situación todavía es constitucional aunque dejará de serlo en el futuro. De esta manera se abre la posibilidad de examinar nuevamente la disposición legal para pronunciarse en la segunda oportunidad de manera definitiva sobre su constitucionalidad.Tampoco es extraño que en el derecho comparado que se entienda que las únicas sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada formal y material son las sentencias que declaran la inconstitucionalidad, y no aquellas que declaran la exequibilidad de las disposiciones examinadas, de manera tal que el mismo recurrente puede volver a solicitar la juez constitucional que verifique la constitucionalidad de una disposición que ya ha sido objeto de control. Así, el Tribunal Constitucional de Portugal ha sostenido que “las únicas sentencias que son capaces de precluir la posibilidad de una nueva apreciación judicial de la constitucionalidad de una disposición son las que, siendo pronunciadas en sede de control abstracto sucesivo de constitucionalidad, declaran su inconstitucionalidad”, se ha entendido que esto “es consecuencia de la naturaleza del control de constitucionalidad, que consiste en apreciar y declarar (o no) la inconstitucionalidad, y no en declarar la constitucionalidad”. En otros países el efecto de cosa juzgada material de las decisiones desestimatorias es ampliamente matizado, pues se pone de manifiesto que la función pacificadora de la justicia constitucional debe hacerse compatible con el carácter dinámico de la interpretación constitucional y la consiguiente posibilidad de instar a la revisión de la doctrina de los tribunales constitucionales.Ahora bien, en la sentencia C-038 de 2004 están presentes todos los elementos antes mencionados que permiten realizar un nuevo examen de constitucionalidad de las disposiciones previamente declaradas exequibles. En primer lugar, la Corte para establecer la exequibilidad de las disposiciones acusadas adelantó un juicio de proporcionalidad, técnica argumentativa en la cual los datos empíricos tiene gran importancia para determinar la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de las medidas examinadas, como antes se consignó. En segundo lugar a lo largo de la sentencia hay constantes alusiones a la falta de información relevante sobre los efectos de la reforma laboral en la generación de empleo y a que el sentido de la decisión adoptada podría variar de disponerse de tal información. En esa medida la actual disponibilidad de datos reales sobre los efectos de la reforma laboral es una prueba trascendente que permite realizar un nuevo examen de constitucionalidad de los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002. Un argumento adicional propuesto por el demandante y la Vista Fiscal para justificar la posibilidad de examinar nuevamente las disposiciones legales en cuestión, es la que la Ley 789 de 2002 tiene unas características especiales que permiten su revisión periódica pues sus artículos 45 y 46 prevén su evaluación, pasados dos años a partir de su entrada en vigencia, por una “Comisión de Seguimiento y Verificación de las políticas de Generación de Empleo”, a partir del informe presentado por dicha Comisión, el Gobierno Nacional presentaría al Congreso un proyecto de ley que modifique o derogue las disposiciones que no hayan tenido efectos prácticos en la generación de empleo. De estas previsiones legales deducen el actor y el Procurador General de la Nación una suerte de vigencia precaria de la Ley 789 de 2002, cuyas disposiciones deben ser evaluadas periódicamente con el propósito de determinar sus reales efectos en la generación de empleo, no sólo por el Congreso sino también por este Tribunal. La Corte Constitucional no comparte este razonamiento, pues la Ley 789 de 2002 no tiene una modalidad de vigencia especial que la diferencie de las demás leyes, en esa medida el procedimiento señalado en sus artículos 45 y 46 para su eventual reforma es simplemente eso y no una cláusula especial sobre sus efectos temporales.No obstante, la previsión legal de la evaluación de los efectos de la ley a los dos años de su entrada en vigor tuvo como consecuencia que la Corte Constitucional, en la sentencia C-038 de 2004, vertiera algunos pronunciamientos que justifican un nuevo examen de constitucionalidad de las disposiciones acusadas. En efecto, se consideró que la evaluación y debate a que estaban sujetas las reformas, lo que incluso podía conducir a la derogación de aquellas medidas que hubiesen sido eficaces en la promoción del empleo, era un elemento temporal que contribuía “a justificar la proporcionalidad de las medidas acusadas, y por ende su constitucionalidad, pues precisamente el Legislador ha asumido que esas políticas deben ser revisadas en caso de que no produzcan los efectos esperados, lo cual muestra que el Congreso tuvo claramente en consideración la necesidad de que estas medidas no restringieran innecesariamente los derechos de los trabajadores, por lo que están sujetas a una obligatoria revisión, luego del plazo fijado por la propia Ley 789 de 2002”. En ese orden de ideas una de las razones que condujo a la declaración de exequibilidad de la Ley 789 de 2002 es que aquellas disposiciones que no produjeran los efectos de promover la generación de empleo, serían retiradas en el futuro del ordenamiento jurídico, en principio por los mecanismos previstos en los artículos 45 y 46 mencionados, lo que no excluye la actuación del juez constitucional en caso tal que la vía legal resulte infructuosa.Ahora bien, se podría objetar que el mecanismo previsto por la ley ya fue agotado, pues la “Comisión de Seguimiento y Verificación de las políticas de Generación de Empleo” ya rindió su informe al Congreso, en el cual no recomendaba la modificación ni la derogación de ninguna de las medidas adoptadas en la reforma laboral, no obstante en dicho informe se recomendaba “monitorear constantemente los resultados de las diversas medidas”, labor que en principio corresponde por supuesto ejercer al Gobierno Nacional y al Congreso de la República, pero que en definitiva puede realizar el juez constitucional por estar en juego los derechos fundamentales de los trabajadores.Por las razones anteriormente expuestas se justificaba realizar un nuevo examen de constitucionalidad de los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002.
2. El parámetro de control de las disposiciones acusadas y la obligación estatal de no regresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales.Para examinar la constitucionalidad de los artículos demandados resultan relevantes no sólo los preceptos constitucionales que hacen referencia al derecho al trabajo, sino también los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, pues del conjunto de estas disposiciones derivan “los principios constitucionales del trabajo, los cuáles limitan la libertad de configuración del Legislador en este ámbito”.Ahora bien, la lectura del artículo 93 constitucional, del cual se ha válido la Corte Constitucional para introducir en nuestro ordenamiento constitucional la figura del bloque de constitucionalidad, arroja que es un precepto constitucional que tiene dos contenidos normativos claramente diferenciados. En primer lugar, hace referencia a cierto tipo de tratados internacionales de derechos humanos –aquellos que prohíben su limitación bajo los estados de excepción- a los cuales les otorga una especial status: prevalecen en el orden interno. En segundo lugar hace referencia a todos los tratados internacionales de derechos humanos, los cuales cumplen una función interpretativa de los derechos constitucionales.No obstante, la jurisprudencia constitucional no ha distinguido entre los enunciados normativos del artículo 93 y ha entendido que todos los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional y hacen parte del bloque de constitucionalidad para efectos de determinar el alcance y contenido de los derechos constitucionales “pues no otro puede ser el sentido de la cláusula de remisión del inciso segundo del artículo 93 superior”. Ha dicho al respecto esta Corporación que el inciso segundo del artículo 93-2 “constitucionaliza todos los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia y referidos a derechos que ya aparecen en la Carta y, en virtud de la regla hermenéutica sobre favorabilidad, el intérprete debe escoger y aplicar la regulación que sea más favorable a la vigencia de los derechos humanos”. Empero la jurisprudencia más reciente ha introducido algunas precisiones en relación con los convenios de la OIT.Además de los tratados, pactos y convenciones existen los instrumentos internacionales de derechos humanos que hacen parte del así denominado por la doctrina anglosajona soft law. Se trata de declaraciones o principios elaborados por expertos, relatores o cuerpos especializados que tienen un valor importante en la medida en que constituyen un desarrollo doctrinal sobre el alcance de determinados tratados de derechos humanos, sin embargo no tienen un carácter vinculante, a diferencia de los tratados, por lo tanto no es correcto afirmar que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Cosa distinta es que esta Corporación haya sostenido que ciertos documentos que hacen parte del soft law tienen una utilidad interpretativa de los tratados internacionales de derechos humanos, como por ejemplo las “Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia a menores”, o el “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”, y por lo tanto hayan sido empleados para establecer el alcance de las obligaciones del Estado colombiano en materia de derechos humanos. En esa medida los documentos que hacen parte del soft law no son entendidos con un carácter vinculante directo, como integrantes del bloque de constitucionalidad, sino con una función interpretativa en la medida en que recopilan principios contenido en tratados internacionales y normas consuetudinarias de derechos humanos, estos si, disposiciones vinculantes que hacen parte del bloque de constitucionalidad.Entonces, no le asiste razón al demandante cuando afirma que los Principios de Limburgo y los Principios de Maastricht integran el bloque de constitucionalidad en este caso concreto. Si bien se trata de documentos internacionales relevantes en materia de derechos económicos sociales y culturales, en la medida en que fueron elaborados por expertos y contienen un importante desarrollo doctrinal de la materia, no tiene fuerza vinculante directa, aunque pueden ser empleados como una herramienta interpretativa del alcance de los derechos establecidos en el PIDESC y en el Protocolo de San Salvador y de las obligaciones del Estado colombiano en la materia. Estos últimos si instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.Hecha la anterior precisión, cabe recordar que en la sentencia C-038 de 2004 se hizo un exhaustivo recuento de las disposiciones constitucionales y de los tratados de derechos humanos que integran el parámetro de control de los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002. Debido a que la reforma laboral compromete, por una parte, los principios mínimos de derecho al trabajo, al establecer medidas que inciden en materias tales como la duración de la jornada laboral, el concepto de trabajo nocturno, el derecho al descanso remunerado, la indemnización por despido injusto, están en juego los artículos 25 y 53 constitucionales, el artículo 7 del PIDESC, los artículo 6 y 7 del Protocolo de San Salvador y los Convenios de la OIT relevantes en la materia (como por ejemplo los Convenios No 41 de 1934, No 89 de 1948 y No. 79 de 1946 relevantes interpretativamente para establecer la definición de trabajo nocturno; el Convenio No. 01 de 1919 sobre horas de trabajo en la industria; el Convenio No. 30 de 1930 sobre las horas de trabajo en comercio y oficinas; el Convenio 14 de 1921 sobre el descanso semanal).Por otra parte, la reforma laboral supone un retroceso en materia de derechos económicos, sociales y culturales, pues disminuye las garantías laborales de los trabajadores en comparación con la regulación anteriormente vigente, de manera tal que están en juego la cláusula de Estado Social de Derecho (Art. 1
C. P.), el mandato constitucional de protección del trabajo y de cumplimiento de los deberes sociales del Estado (preámbulo de la Constitución; artículos 1, 2 y 25 constitucionales), al igual que los artículos 2.1 del PIDESC, 1.1 del Protocolo de San Salvador y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los cuales establecen respectivamente la obligación de los Estados Partes de lograr el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales.El mandato de progresividad, que se desprende del artículo 2.1 del PIDESC, tiene dos contenidos complementarios, por un lado el reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el pacto supone una cierta gradualidad, así el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha expresado que “el concepto de realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales, generalmente no podrán lograrse en un corto periodo de tiempo”. Adicionalmente también implica un segundo sentido, el de progreso, consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. Esta última comprensión implica como contrapartida la obligación estatal de no regresividad, la cual ha sido interpretada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido que una vez alcanzado un determinado nivel de protección “la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad”, lo cual no sólo es aplicable respecto a la actividad del Legislador sino también respecto a la actuación de la Administración en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia de derechos económicos sociales y culturales al igual que cualquier rama de los poderes públicos con competencias en la materia.Se trata, sin embargo, de una prohibición prima facie, porque “los Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado (…). Esto significa que, como esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social”. En fecha más reciente esta Corporación sintetizó en los siguientes términos el alcance de la prohibición de regresión “la constatación de la regresividad de la medida no conduce automáticamente a su inconstitucionalidad. Si bien este tipo de medidas pueden ser constitucionalmente problemáticas por desconocer el principio de progresividad, esto sólo opera como una presunción, prima facie, de su inconstitucionalidad. En consecuencia, para desvirtuar esta presunción es necesario que la medida sea justificada y además adecuada y proporcionada para alcanzar un propósito constitucional de particular importancia.”Ahora bien, en el caso decidido en las sentencias C-038 de 2004 y C-257 de 2008 se trata de una regresión normativa, pues la reforma laboral introducida por la Ley 789 de 2002 supuso una disminución de las garantías laborales de los trabajadores respecto de la normatividad previamente existente. Así fue reconocido por esta Corporación en la sentencia C-038 de 2004, no obstante para mayor claridad expositiva el siguiente cuadro comparativo permite apreciar el retroceso en cuestión:Normatividad previaLey 789 de 2002Texto original del Código Sustantivo del Trabajo:ARTÍCULO
160. TRABAJO DIURNO Y NOCTURNO.
1. Trabajo diurno es el comprendido entre las seis horas (6 a.m.) y las dieciocho (6 p.m.).2. Trabajo nocturno es el comprendido entre las dieciocho horas (6 p.m) y las seis (6 a.m.).ARTÍCULO
25. TRABAJO ORDINARIO Y NOCTURNO. El artículo 160 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:Artículo
160. Trabajo ordinario y nocturno:1. Trabajo ordinario es el que se realiza entre las seis horas (6:00 a.m.) y las veintidós horas (10:00 p.m.).2. Trabajo nocturno es el comprendido entre las veintidós horas (10:00 p.m.) y las seis horas (6:00 a.m.).Texto modificado por la Ley 50 de 1990:ARTÍCULO
179. REMUNERACION.
1. El trabajo en domingo o días de fiesta se remunera con un recargo del ciento (100%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas sin perjuicio del salario ordinario a que tengan derecho el trabajador por haber laborado la semana completa.2. Si con el domingo coincide otro día de descanso remunerado solo tendrá derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior.3. Se exceptúa el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el artículo 20 literal c) de esta ley. ARTÍCULO
26. TRABAJO DOMINICAL Y FESTIVO. El artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 29 de la Ley 50 de 1990, quedará así:1. El trabajo en domingo y festivos se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas.2. Si con el domingo coincide otro día de descanso remunerado solo tendrá derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior.3. Se exceptúa el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el artículo 20 literal c) de la Ley 50 de 1990.PARÁGRAFO 1o. El trabajador podrá convenir con el empleador su día de descanso obligatorio el día sábado o domingo, que será reconocido en todos sus aspectos como descanso dominical obligatorio institucionalizado.Interprétese la expresión dominical contenida en el régimen laboral en este sentido exclusivamente para el efecto del descanso obligatorio.Las disposiciones contenidas en los artículos 25 y 26 se aplazarán en su aplicación frente a los contratos celebrados antes de la vigencia de la presente ley hasta el 1o. de abril del año 2003.PARÁGRAFO 2o. Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario. Se entiende que el trabajo dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario.Texto modificado por la Ley 50 de 1990:ARTÍCULO
64. TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA.1. En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.2. En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan.3. En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.. En los contratos a término indefinido, la indemnización se pagará así:a). Cuarenta y cinco (45) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicios no mayor de un año;b). Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción;c). Si el trabajador tuviere cinco (5) años o más de servicio continuo y menos de diez (10), se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción; yd). Si el trabajador tuviere diez (10) o más años de servicio continuo se le pagarán cuarenta (40) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.PARAGRAFO TRANSITORIO. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, seguirán amparados por el ordinal 5o. del artículo 8o. del Decreto - ley 2351 de 1965, salvo que el trabajador manifieste su voluntad de acogerse al nuevo régimen.5. Si es el trabajador quien da por terminado intempestivamente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al empleador una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario. El empleador podrá descontar el monto de esta indemnización de lo que le adeude al trabajador por prestaciones sociales. En caso de efectuar el descuento depositará ante el juez el valor correspondiente mientras la justicia decida.6. No habrá lugar a las indemnizaciones previstas en este artículo, si las partes acuerdan restablecer el contrato de trabajo en los mismos términos y condiciones que lo regían en la fecha de su ruptura. (Ojo ver sentencia C-1507 de 2000)ARTÍCULO
28. TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO SIN JUSTA CAUSA. El artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 6o. de la Ley 50 de 1990, quedará así: "Artículo
64. Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan:En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así:a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales:1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos legales mensuales.1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les aplicará la tabla de indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6o. de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para los trabajadores que tenían diez (10) o más años el primero de enero de 1991.Texto original del Código Sustantivo del Trabajo:c) En las empresas, factorías o nuevas actividades que se establezcan a partir de la vigencia de esta ley, el empleador y los trabajadores pueden acordar temporal o indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución de continuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a la semana.ARTÍCULO
51. JORNADA LABORAL FLEXIBLE. Modifíquese el inciso primero del literal c) artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 20 de la Ley 50 de 1990 y adiciónese un nuevo literal d).c) El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución de continuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a la semana;d) El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. En este, el número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera variable durante la respectiva semana y podrá ser de mínimo cuatro (4) horas continuas y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6 a.m. a 10 p.m.Una comparación entre la normatividad anterior y la reforma laboral introducida por la Ley 789 de 2002 permite constatar lo siguiente:El artículo 25 de la Ley 789 de 2002 modifica el concepto de trabajo diurno al extenderlo hasta las 10 p. m. Lo anterior implica que por las horas trabajadas entre las 6 p. m. y las 10 p.m. los trabajadores dejan de recibir un recargo del 35%. El artículo 26 de la Ley 789 de 2002 reduce en un 25% el recargo por trabajo dominical o en los días festivos. Adicionalmente introduce una distinción entre el trabajo dominical ocasional y trabajo dominical habitual que no estaba presente en la legislación anterior, la cual a su vez tiene incidencia en los descansos compensatorios.El artículo 28 de la Ley 789 de 2002 reduce sustancialmente los montos de la indemnización por despido injusto, por lo cual constituye un retroceso en la protección del derecho a la estabilidad del empleo.La flexibilización de la jornada laboral prevista por el artículo
51. Tiene dos consecuencias: (1) Jornadas diarias flexibles: El empleador y el trabajador pueden acordar días de trabajo de un mínimo de 4 horas continuas y un máximo de 10, hasta completar 48 horas semanales, sin que ello de lugar a recargos por trabajo extra dentro de la jornada ordinaria de 6 a.m. a 10 p.m. Anteriormente la jornada de trabajo si tenía una duración efectiva inferior a 8 horas, no admitía compensaciones en términos de tiempo, y si se extendía de las 8 horas diarias, generaba un recargo por tiempo suplementario. (2) Jornada de 36 horas semanales: con esta jornada el trabajador labora 6 horas diarias y recibe un salario correspondiente a
8. No tiene derecho a los recargos por dominicales, festivos y por jornada nocturna, con la Ley 789 su aplicación se extiende a todas las empresas y no solamente a las que se establecieron a partir de la vigencia de la Ley 50 de 1990. Se tiene entonces que, tal como se reconoció previamente en la sentencia C-038 de 2004, la reforma laboral introducida por la Ley 789 de 2002 supuso un retroceso en las garantías laborales y en esa medida significa una vulneración de la obligación de no regresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales del Estado colombiano. Sin embargo, como previamente se consignó está no es una obligación absoluta sino una obligación prima facie y por lo tanto las medidas regresivas pueden estar justificadas.La jurisprudencia constitucional coincide en señalar que para determinar la constitucionalidad de una medida regresiva en materia de derechos económicos, sociales y culturales ésta debe ser sometida a un juicio de proporcionalidad, técnica empleada en la sentencia C-038 de 2004. En esta decisión se encontró que las medidas eran idóneas porque apuntaban a una finalidad constitucionalmente legítima, cual era favorecer la empleabilidad, es decir, la generación de empleo, y que debido a que existía un margen de incertidumbre entorno a su adecuación para alcanzar tales fines, debía respetarse la libertad de configuración del legislador en el diseño de políticas económicas. También se encontró que las medidas eran necesarias y proporcionales en sentido estricto, pues no afectaban desproporcionadamente los principios constitucionales y los instrumentos internacionales que integraban el bloque de constitucionalidad.No obstante, el cargo planteado por el demandante es la falta de idoneidad de las medidas introducidas para la generación de empleo, es decir la ausencia de adecuación medio-fin, la cual afirma que se demuestra con nuevos estudios adelantados sobre los efectos de la Ley 789 de 2002 en la generación de empleo. En esa medida el examen de los datos empíricos disponibles sobre las consecuencias de la citada ley es imprescindible para resolver los cargos formulados en la demanda, cuestión que se aborda en el capítulo siguiente de este salvamento.3. Los estudios sobre los efectos de la Ley 789 de 2002 en el mercado laboral colombiano.Hasta la fecha se han realizado diversos estudios sobre los efectos de la reforma introducida por la Ley 789 de 202 y sus consecuencias en el mercado laboral, los cuales han arrojado conclusiones distintas. En primer lugar cabe mencionar cuatro estudios que sirvieron de insumo a la Comisión de de seguimiento a las políticas de generación de empleo de la Ley 789 de 2002 para elaborar el informe “Evaluación integral de la política general de empleo y los principales componentes de la reforma laboral período 2003-2004”, presentado en marzo de 2005. Dichos estudios son los siguientes: (i) “Exitos y fracasos de la Reforma laboral” elaborado por Jairo Núñez Méndez – Universidad de los Andes-; (ii) “Los efectos de la Reforma Laboral de 2002 en el Mercado Laboral Colombiano” elaborado por Verónica Amarante y Rodrigo Arim; (iii) “La Reforma Laboral de 2002: ¿funcionó o no?” de Alejandro Gaviria; (iv) “Impacto de la Reforma Laboral sobre la generación y la calidad del empleo” elaborado por Hugo López Castaño, Remberto Rhenals Monterrosa y Elkin Castaño Vélez. Por último en fecha reciente salió a la luz el estudio elaborado por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional “Evaluación de la Reforma laboral” de abril de 2007, cuyos resultados sirvieron de fundamento para la presentación de la demanda que dio lugar a este proceso. Ahora bien, estos estudios constituyen las premisas fácticas relevantes en este caso, pues son análisis serios y ponderados de los resultados de la reforma laboral del año 2002 en la generación de empleo. Nótese que aun el Ministerio de la Protección Social al ser requerido sobre los resultados de la Ley 789 de 2002 hace referencia a estos trabajos investigativos, de ahí el valor probatorio que se les reconoce en este proceso. Sin embargo, debido a que las conclusiones de cada estudio difieren notablemente, a continuación se hará una breve presentación de los resultados de cada uno de ellos.El borrador del estudio “Éxitos y fracasos de la Reforma laboral” elaborado por Jairo Núñez Méndez – Universidad de los Andes- fue presentado en diciembre de 2004. Este trabajo pretende medir el impacto de la reforma sobre el mercado laboral mediante la utilización de las variables de duración del empleo y del desempleo. En primer lugar este estudio concluye que la duración del desempleo cae fuertemente entre 2004 y 2002, atribuye esta consecuencia a que la reforma laboral entro en vigencia en abril de 2003. Sostiene que la probabilidad de encontrar empleo en el sector formal se incrementó en el mismo período en un 6% como consecuencia de la reforma. Por lo tanto afirma que los cambios en la legislación laboral ayudaron a formalizar la economía y a mejorar la calidad del empleo. Para respaldar las conclusiones recurre a los siguientes datos: las afiliaciones al régimen contributivo del sistema de seguridad social se incrementaron. Asevera que la duración del empleo aumentó en aquellos sectores en los cuales se esperaba que la reforma tuviera un alto impacto, tales como en los sectores de servicios y servicios financieros en el cual se registró una reducción de la probabilidad de despido cercana al 25%, respecto de los otros sectores, mientras que en el comercio y la industria se registró una reducción de la probabilidad de despido cercana al 10%.El estudio “Los efectos de la Reforma Laboral de 2002 en el Mercado Laboral Colombiano” elaborado por Verónica Amarante y Rodrigo Arim fue presentado en marzo del año 2005, utilizó una metodología distinta pues intentó aislar el efecto de la reforma económica distinguiendo entre los individuos –trabajadores- que se encontraban expuesto a la intervención en el mercado laboral –mediante reforma laboral- y aquellos que no lo estaban, para ello empleó una formula según la cual el efecto de la reforma económica era la diferencia entre el cambio en la variable “condición de empleo” en el tiempo observado en el grupo de trabajadores afectados por la reforma, atribuible a varios factores entre los que se incluye la reforma laboral, y el cambio en la variable “condición de empleo” en el grupo de individuos no afectados por la reforma que obedece a esos mismos factores excluyendo la reforma laboral. Este trabajo concluye que la reforma laboral tuvo efectos positivos sobre la probabilidad de empleo y el nivel de remuneraciones promedio y estaría desincentivando el trabajo bajo condiciones de informalidad laboral. Las horas promedio de trabajo por ocupado habrían disminuido. Mientras que se presentaría una disminución en la cantidad de horas trabajadas, consideran los investigadores que esto podría indicar “que las firmas estarían procesando un ajuste en la combinación de número de empleados y horas trabajadas”. La flexibilización de la jornada laboral y la reducción de los costos de despido estarían permitiendo adaptar mejor la cantidad de trabajo realizada por cada empleado en función de las necesidades de la firma, lo que estaría generando incentivos para la contratación de personal en condiciones de mayor flexibilidad horaria. Sostienen así mismo que “…la caída de los costos de despido puede explicar el aumento en el nivel de remuneraciones, desde que parte de la disminución de los costos laborales esperados se transfieren al trabajador a través de los salarios”.En todo caso según este trabajo los efectos de la reforma “no son homogéneos entre trabajadores con distinto nivel de capital humano. Así, para los trabajadores más calificados no se encuentra evidencia que la reforma haya afectado la posibilidad de encontrarse empleado, pero el impacto sobre su nivel salarial es sustancialmente mayor que el observado para el resto de los ocupados. A su vez, entre estos trabajadores no se encuentran efectos sobre las horas trabajadas. Sin embargo, la reducción del grado de informalidad se concentra en este grupo de ocupados, lo que indica que si bien la reforma no estaría afectando el nivel de empleo entre los trabajadores más educados, si habría mejorado la calidad de puestos de trabajo que ellos ocupan, al incrementar el grado de sujeción a la normativa laboral imperante. En este sentido, la evidencia recogida para este grupo parece señalar que los costos de despido y las regulaciones sobre la extensión de la jornada de trabajo tienen efectos fundamentales sobre el nivel de remuneraciones, mientras que los efectos sobre la cantidad de trabajo contratado no serían significativos. Estas constataciones se encuentran en línea con la evidencia internacional, ya que las regulaciones laborales suelen racionar la cantidad de trabajo contratada entre los trabajadores con menores calificaciones”.Por último concluye que los ocupados con un nivel de calificación bajo o intermedio se habrían visto favorecidos por la reforma a través de un aumento significativo en la probabilidad de encontrarse empleado y, en menor medida, por un impacto positivo sobre sus remuneraciones, aunque no se encontraron efectos sobre el grado de informalidad ni sobre la probabilidad de desempleo. En todo caso el estudio arroja que los efectos de la reforma laboral no fueron significativos en ningún grupo de ocupados, clasificados según su nivel educativo, en la probabilidad de desempleo.El estudio “La reforma laboral de 2002: ¿funcionó o no?” de Alejandro Gaviria, utilizó una estrategia empírica diferente, en primer lugar examinó la evolución de las variables de ocupación, formalización y desempleo en el período 2001-2004 en las trece principales áreas metropolitanas del país, además evaluó las diferencias en la generación de empleo por rama de la actividad económica, así como las diferencias en la formalización del empleo según las características demográficas de los ocupados. En segundo lugar el autor intentó aislar los efectos de la reforma para lo cual partió de dos supuestos cruciales: (i) que éstos son mayores en el comercio y en los servicios que en la manufactura, (ii) que son mayores en las empresas grandes y medianas que en las pequeñas. En síntesis la estrategia empírica empleada consistió en comparar los resultados antes y después de la reforma para el sector de servicios (o comercio) y luego comparar con la diferencia obtenida en el sector manufacturero. Realizó un ejercicio similar comparando las empresas grandes y medianas con las pequeñas. El estudio llega a las siguientes conclusiones: La reforma tuvo un efecto sustancial en la contratación de aprendices.Los resultados sugieren que la reforma pudo haber ayudado a disminuir el subempleo por deficiencia de horas. Se sostiene que “[l]a disminución del subempleo y el aumento de horas trabajadas con posterioridad a la reforma, en particular en el sector servicios, apuntan en esta dirección. Este resultado puede asociarse con la disminución de los costos laborales ocasionada por la extensión de la jornada diurna de trabajo”.Los resultados no sugieren un efecto sustancial de la reforma sobre la generación de empleo. En el informe se consigna que ““[t]anto la evidencia directa, basada en las respuestas de los representantes de las empresas entrevistadas, como la evidencia indirecta, basada en las diferencias sectoriales medidas a partir de la ECH, indican que los efectos sobre el empleo fueron marginales. La reforma laboral fue mencionada como un factor determinante para la generación de empleo por un porcentaje irrisorio de los encuestados. Y las diferencias sectoriales en la probabilidad de ocupación no son consistentes con lo que debería esperarse. Con todo, los resultados son negativos y claramente inconsistentes con la cifra de 200.000 empleos por año citada durante la discusión parlamentaria” (negrillas agregadas).Los resultados tampoco sugieren un efecto de la reforma sobre la formalización del empleo. Al respecto se concluye que “Las diferencias sectoriales y las diferencias entre empresas grandes y pequeñas en los porcentajes de afiliación a la seguridad social así lo señalan. Al miso tiempo, la evidencia muestra que los avances recientes en la formalización del empleo no beneficiaron mayoritariamente a la población más vulnerable”.El estudio “Impacto de la reforma laboral sobre la generación y calidad de empleo” elaborado por Hugo López Castaño, Remberto Rhenals Monterrosa, Elkin Castaño Vélez, de la Corporación para el Desarrollo de la Investigación y la Docencia económica para el Ministerio de la Protección Social, arriba a conclusiones diferentes. Como punto de partida reconoce la dificultad de estimar el impacto de la reforma laboral sobre la cantidad y calidad de empleo por haber coincidido con una expansión de la actividad económica y la aprobación de otras reformas con efectos sobre el mercado laboral, a pesar de esas dificultades intenta aislar los efectos de la reforma. En primer lugar formula la hipótesis que la reforma laboral acentuó la generación de nuevos empleos producida por el incremento en el PIB, a juicio de los investigadores “si los mercados se expanden, una flexibilidad mayor y costos laborales menores pueden acentuar la generación de nuevos empleos”. Luego de estudiar distintas variables llega a la conclusión que la reforma junto con otros posibles cambios del mercado laboral (pero a juicio principalmente la reforma) supuso un incremento del 3.4% en el empleo en las siete principales áreas metropolitanas del país entre el primer trimestre de 2003 y el segundo trimestre de 2004, de manera tal que la reforma habría generado en ese período unos 219.000 empleos, “y si se extrapolara esta cifra (el 3,4%) al caso de las 13 principales áreas metropolitanas, la reforma (y otros cambios estructurales del 2003) explicarían unos 260.000 empleos de los cerca de 7,8 millones de empleos medios 2003-1 a 2003-4”, añaden que el impacto de la reforma tiende a amortiguarse a partir del año 2004, pero que esta amortiguación recoge la recuperación de los “salarios no calificados” que comienza a producirse en este último año; concluye que “es previsible que, aunque los el PIB urbano siguiera creciendo como lo está haciendo a la misma tasa del año pasado, el empleo futuro no aumente tanto en el futuro y que los impactos de la reforma sobre el volumen de la ocupación tienda a amortiguarse todavía más. Por eso la cifra esperada por el Gobierno (486.000 empleos en cuatro años) luce exagerada”.Sostiene que la reforma produjo un incremento innegable en la calidad de empleo en las grandes ciudades, pues por una parte el empleo se ha venido renormalizando de manera acelerada pues paso del 40% en el 2002 al 42,6% en el 2004. También aumentó el grado de salarización del empleo en 2.1 puntos porcentuales del 2002 al 2004. Ha disminuido el empleo informal y ha aumentado el número de trabajadores cubiertos por la seguridad social. Sugiere que la mayor parte de los efectos de la reforma se produjeron en virtud de la extensión de la jornada diurna y la disminución de los recargos a los dominicales y festivos, a pesar que la metodología empleada en el estudio no permite discriminar los efectos de cada uno los componentes de la reforma, sin embargo, se apoya en la encuesta realizada por el Ministerio de la Protección Social a 200 empresas para llegar a esta conclusión. Encuentra que si bien el impacto de la reforma en cuanto a la duración de la jornada semanal es desigual, en casi todas las ocupaciones creció el salario real por mes y por hora y la cobertura de la seguridad social. Adicionalmente concluye que la estabilidad en el empleo asalariado ha comenzado a elevarse en las empresas de más de diez trabajadores en virtud de la reducción de los costos de despido.El estudio más reciente sobre los resultados de la reforma laboral fue elaborado por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional “Evaluación de la Reforma laboral” presentado en abril de 2007. Este estudio, parte del examen de los trabajos previos realizados, a los cuales se hizo previamente alusión, y demuestra las dificultades que se desprende de los modelos empleados en los distintos trabajos que conducen a examinar con cautela sus resultados, en todo caso llega a la conclusión que la metodología más acertada para medir los impactos de la reforma es la empleada en el estudio de Alejandro Gaviria.Para medir los efectos de la reforma laboral en la generación de empleo formula la siguiente premisa: “si la tasa de desempleo presentó una tendencia hacia la baja, la explicación de dicha caída puede ser consecuencia de dos hechos: el primero que hubo una disminución en la tasa global de participación; y el segundo que se presentó un aumento en la tasa de ocupación”. Esto quiere decir lo siguiente. En el primer caso, las personas que estaban buscando un empleo y no lo hallaron, tomaron la decisión de no seguirlo buscando, y en el segundo caso, las empresas aumentaron la demanda de trabajo, producto de una recuperación económica o por efectos de algún hecho exógeno como por ejemplo: la reforma laboral”. Luego de análisis de distintas variables arriba a la siguiente conclusión: “la disminución de la tasa de desempleo presentó una variación empujada en mayor proporción por un desanimo de la fuerza laboral mas que por un incremento substancial de la tasa de ocupación. En otras palabras, el comportamiento de estos indicadores muestra que la caída de la tasa de desempleo tiene un mayor asidero en el desestímulo de las personas que buscaban trabajo, que en el propio crecimiento de la economía, o de algún efecto exógeno ligado a la reforma laboral.”Respecto de los efectos de la reforma en la formalización del empleo concluye que no hay evidencia clara al respecto pues “Si bien ha habido tasas de substitución positivas en algunos años, tanto en el sector formal como en el informal, también las hay negativas. En el 2003 la mayor dinámica la presentó el total ocupados del sector formal. No obstante, las tasas de crecimiento de la industria y el comercio del sector informal fueron superiores a las del sector formal. Por eso es que las tasas de substitución de estos dos sectores son bajas para el 2003. En el 2004 la dinámica es totalmente del sector formal. Las tasas de substitución son altas, pero esto también tiene que ver con las bajas tasas de crecimiento del sector informal. Y en el 2005, la dinámica total tiene mayor ventaja en el sector informal. En efecto, mientras la tasa de crecimiento del sector informal es del 5.10%, la del sector formal es de 4.7%. El sector de servicios de los ocupados informales presentó un mayor crecimiento que el de los formales, de ahí su baja tasa de substitución”.En lo que hace relación a la calidad de empleo el informe examina las siguientes variables: (i) salarios, esta variable muestra un mayor crecimiento del factor de mala calidad, pues “[e]s notorio que en el año 2004, la mala calidad de los salarios aumentó en un 44%, por encima del 36% del factor de buena calidad. Y en el 2005 sucede lo contrario: hay un mayor crecimiento del factor de buena calidad”; (ii) salud, el cual muestra una mayor dinámica de crecimiento del factor de buena calidad; (iii) el componente de pensiones refleja una caída del factor de mala calidad y un aumento del de buena calidad, aunque sus tasas de crecimiento son variantes; (iv) el cuarto componente corresponde al número de horas trabajadas y, según el estudio, presenta tasas de crecimiento positivas para el factor de mala calidad, pero inestables. Del anterior análisis concluye el informe que no hay estabilidad de las tasas de crecimiento que muestren una tendencia sostenida de la calidad de empleo a partir de la vigencia de la Ley 789 de 2002.Más adelante consigna sus observaciones finales de la Ley 789 de 2002 Se destacan como las más relevantes las siguientes:No existe evidencia convincente que demuestre que los movimientos que presentó la tasa de desempleo hacia la baja hayan sido ocasionados por el aumento de la demanda laboral. No existe una tendencia sostenida que muestre un aumento del empleo formal y una baja del empleo informal. Las tasas de crecimiento del mercado formal e informal, han tenido comportamientos tanto positivos como negativos.El subempleo y la insuficiencia de ingresos sufrieron un cambio hacia el aumento en el primer trimestre de 2003 y se han sostenido hasta el cuarto trimestre del 2005.Los indicadores laborales no han tenido una tendencia definida, que permita esgrimir que la reciente reforma laboral produjo cambios en el mercado. Esos cambios podrían estar explicados más bien por factores inherentes al propio crecimiento económico o por causa de los mismos vaivenes que caracterizan el mercado laboral y no por factores exógenos propios o característicos de la reforma laboral.El empleo en Colombia había estado creciendo antes de la reforma. Se podría señalar que ante la incertidumbre de las cifras, los cambios metodológicos en las cifras del mercado laboral se sobreestima la fecha de crecimiento del empleo. No obstante se debe observar que si estas cifras se utilizaron en su momento para mostrar avances en la política económica y social del gobierno, también pueden utilizarse para mostrar que en el largo plazo no hay tal avance.El efecto reforma es nulo si el empleo se estudia en niveles, pero si se toman los ciclos del empleo en función del PIB y se incluye una variable dicotómica (0 ó 1) para la reforma o reformas, ésta pudo haber agregado 77.796 empleos.Aunque el empleo formal parece haber crecido a expensas de los cambios metodológicos, el quiebre de su tendencia descendente coincide con los ajustes en la metodología, a partir de allí se agrega un poco menos de 44.000 empleos cada trimestre.El trabajo del Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional contiene un análisis específico de los efectos producidos por la reforma en el sector de la vigilancia, el cual arrojó las siguientes conclusiones:La ley 789 de 2002 se oriento a flexibilizar el mercado laboral, aumentando la duración de la jornada diurna y disminuyendo los recargos por concepto de nocturnos, dominicales, festivos y horas extras.Esta reforma que buscaba aumentar el empleo formal, puede ser vista en un principio por sectores que emplean gran cantidad de mano de obra como un gran ahorro para las empresas y una pérdida de ingresos por parte de los trabajadores.Aunque la obligación por parte del empleador es la de programar jornadas de trabajo siempre respetando los acuerdos de la OIT, el sector de la vigilancia y seguridad privada va en contravía de estos acuerdos.Sumando los resultados de todas las medidas que afectaron a los vigilantes, es decir, extensión de la jornada diurna y recargo de dominicales y festivos laborados, cada vigilante perdió para 2005 en promedio $1.151.000, suma que retrasa el ingreso de los trabajadores del sector a niveles de hace cinco años.Los excesos de las jornadas laborales inciden en la salud de los trabajadores, lo cual sumado a la falta de acceso a servicios fundamentales en su puesto de trabajo y a la pérdida de ingresos antes mencionada, indican que las condiciones de trabajo de los vigilantes van en retroceso.Del anterior recuento de los estudios elaborados hasta la fecha, es posible extraer algunas conclusiones. En primer lugar todos los trabajos coinciden en señalar la dificultad de aislar el impacto de la reforma laboral en el mercado laboral, de los restantes factores que pudieron haber incidido en las cifras de ocupación. En segundo lugar, los estudios no coinciden en cuanto a los resultados de la Ley 789 de 2002 en materia de generación de empleo, así dos de los estudios elaborados, el de CIDE y el de Núñez sostienen que la reforma contribuyó a la generación de empleo, mientras que el trabajo de Gaviria y el del Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional arriban a la conclusión contraria. El estudio elaborado por Verónica Amarante y Rodrigo Arim no arroja datos concluyentes sobre este aspecto.En cuanto a los efectos de la reforma sobre la formalización del empleo, la calidad del empleo y la estabilidad laboral, los únicos estudios que asocian claramente resultados positivos en estos ámbitos con la nueva normatividad laboral son los del CIDE y el de Nuñez, mientras que los restantes estudios sostienen que la Ley 789 de 2002 no ha tenido ninguna incidencia en estos aspectos.Ahora bien, por otro lado la metodología empleada por los estudios de Núñez y del CIDE ha sido sometida a fuertes críticas que ponen en cuestión la fiabilidad de sus resultados. Cabe resaltar al respecto las conclusiones a las que arriba el Observatorio del mercado de trabajo y de seguridad social de la Universidad Externado de Colombia:“Los estudios que utilizan metodologías “residuales” métodos contables simples y CIDE (2004) se fundamentan en un supuesto debatible, que ni siquiera intentan demostrar: los cambios observados en el mercado laboral colombiano después del año 2002 son de imputar (casi) en su totalidad a las disposiciones e incentivos introducidos por la Ley
789. Adicionalmente la herramienta metodológica utilizada en estos trabajos es frágil y poco idónea para los fines perseguidos. Curiosamente son los únicos trabajos que encuentran un significativo efecto ocupacional que, supuestamente habría que atribuir a la reformaDe los métodos directos (encuestas a empresas y cumplimiento de las medidas contempladas por la Ley 789) al contrario, se deriva un impacto marginal de la reforma sobre el empleo agregado nacionalA su vez, los métodos indirectos basados en estimaciones econométricas, no parecen particularmente robustos a cambios de especificación, grupo de tratamiento y período de tiempo. Tampoco logran controlar completamente por los demás cambios que han afectado el mercado laboral colombiano a partir de 2002 y en particular por el crecimiento económico. Gaviria (2004) reconoce abiertamente esta dificultad. Núñez (2004) inicialmente afirma que el método de las diferencias en diferencias permite solucionar el mencionado problema con sencillez (p. 11), pero, luego, en las estimaciones econométricas introduce entre las variables explicativas la tasa de desempleo (…) y finalmente reconoce que falta ponerla (la reforma) a prueba en épocas de recesión. La legislación vigente a finales de los años 90 demostró fracaso y no es claro que la actual se desempeñe mejor”.
4. La constitucionalidad de las disposiciones acusadas.Como se constató previamente las medidas adoptadas por la Ley 789 de 2002 son claramente regresivas respecto a las garantías laborales previamente existentes, por lo tanto constituyen una vulneración de la prohibición de retroceso, la cual se deriva de la Constitución Política (artículos 1, 2, 25 de la Carta) así como de instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad (artículos 2.1 del PIDESC, artículo 1.1 del Protocolo de Salvador, artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos). La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la obligación de no regresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales es una prohibición prima facie, y que las medidas estatales que desconozcan esta prohibición deben ser sometidas aun juicio de proporcionalidad, para determinar su idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.Los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002 habían sido sometidos previamente a un examen de constitucionalidad, por cargos similares a los planteados por el actor en la presente demanda y fueron declarados exequibles, sin embargo, es procedente un nuevo examen debido a la existencia de datos empíricos relevantes que lo justifican. Ahora bien, en este caso concreto la evidencia empírica aportada por el demandante y por los intervinientes arroja un resultado indeterminado, pues los informes aportados llegan a conclusiones contrapuestas y no surge entre los expertos una posición mayoritaria sino que existe lo que se podría denominar una situación de empate. En efecto, como se consigna en el acápite anterior, mientras dos estudios concluyen que la reforma laboral no tuvo incidencia en la generación de empleo y en otras finalidades que también pueden justificar la imposición de medidas regresivas en materia de derechos económicos, sociales y culturales (tales como el aumento de la formalización del empleo, la mejora de la calidad del empleo y el aumento en la estabilidad laboral), los restantes estudios arriban a una conclusión opuesta, es decir, sostienen que la reforma laboral tuvo incidencia directa en una mejora de las condiciones del mercado laboral colombiano, desde su entrada en vigencia. Existe adicionalmente un debate sobre la idoneidad de las metodologías empleadas en los diferentes informes e igualmente en la mayoría de los estudios se reconoce la dificultad de aislar el impacto de la Ley 789 de 2002 sobre las restantes variables que pueden haber incidido en el mercado laboral. Ante esta situación de incertidumbre sobre los reales efectos de la Ley 789 de 2002 en el mercado laboral y específicamente en la generación de empleo, pues existe una controversia fáctica que no puede ser decidida con un grado significativo de seguridad, podría argumentarse que opera en estos casos una presunción a favor de la constitucionalidad de la ley, en virtud de la libertad de configuración del legislador en materia de diseño de políticas económicas, sin perjuicio de la posibilidad de que en un futuro, a la luz de nuevas evidencias empíricas que arrojen claridad sobre el problema, se adopte otra decisión. No obstante, en este caso concreto debido a que se examinan medidas regresivas en materia de derechos económicos sociales y culturales, las cuales suponen un desconocimiento de la obligación de no retroceso que se desprende de claros mandatos constitucionales y de tratados internacionales de derechos humanos, las dudas acerca de las cuestiones empíricas relevantes, esto es, sobre los efectos de la reforma laboral en la generación de empleo deben resolverse en contra de la constitucionalidad de la las disposiciones acusadas. En efecto, ante la ausencia de pruebas determinantes que demuestren la idoneidad de la disminución de las garantías laborales de los trabajadores para generar empleo, los artículos demandados no pueden continuar en el ordenamiento jurídico porque se privilegiaría un resultado incierto –su discutible resultado de la reforma en la generación de empleo, la estabilidad laboral y la calidad de empleo- sobre un resultado cierto –la efectiva disminución de las garantías laborales-.Cabe recordar que precisamente esta Corporación ha defendido en reiterada jurisprudencia la necesidad de someter a un juicio de proporcionalidad estricto las medidas que supongan un retroceso en materia de derechos económicos, sociales y culturales, como sucede en el presente caso, las cuales sólo podrán ser declaradas exequibles en la medida en que demuestren su idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto para alcanzar finalidades constitucionalmente legítimas. En este caso concreto la idoneidad de los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002 para generar empleo está en tela de juicio pues las premisas fácticas sobre sus efectos, consignadas en los diversos estudios a los que se hizo referencia en el acápite anterior, arrojan resultados claramente contradictorios. Por lo tanto las medidas no han conseguido demostrar su eficacia para el fomento del empleo, mientras que sus efectos sobre la disminución de la calidad de vida de los trabajadores en general, y de ciertos grupos de trabajadores en especial –como por ejemplo los del sector de vigilancia- han sido claramente demostrados.Debido a su falta de idoneidad para alcanzar los resultados que supuestamente pretendían alcanzar, las disposiciones examinadas debieron ser declaradas inexequibles.Fecha ut supra.HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Algunos aspectos son objeto de complementación y precisión. Intervención del representante del Ministerio de la protección social, folio 442 Cuaderno principal. Ibidem p.
443. Ibidem p.
444. Ibidem p.
444. Ibidem p.
445. Escrito de intervención del representante del Departamento Nacional de Planeación, folio 264 del expediente. Ibidem p.
265. Ibidem p.
266. Escrito de intervención del Decano de la Facultad de Economía de la Universidad Externado de Colombia, folio 383 del expediente. Ibidem, folio 389 del expediente. Escrito de intervención del representante de FENALCO, folio 399 del expediente. Concepto del Procurador General de la Nación p. 17, folio 419 del expediente. Sentencia C-038 de 2004, fundamento jurídico
20. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. SPV Jaime Araujo Rentería, SV y AV Alfredo Beltrán Sierra, SV y AV Jaime Córdoba Triviño y SPV Clara Inés Vargas Hernández. Acusado integralmente. Acusado integralmente. Acusado parcialmente. Se demandó precisamente los mismos apartes acusados en la presente demanda más el parágrafo transitorio. Acusado integralmente. Cfr, entre otras, las siguientes providencias: Sentencias C-397 95 y C-774 200; los Autos A-174 y A-289ª de 2001. Sentencia C-310 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Cft. sentencias C-720 de 2007, C-155 de 2007, C-211 de 2003, C-310 de 2002 y C-153 de 2002 En la sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se expuso: “La cosa juzgada formal se presenta “...cuando existe una decisión previa del juez constitucional en relación con la misma norma que es llevada posteriormente a su estudio...”, o, cuando se trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual. Esta evento hace que “ ...no se pueda volver a revisar la decisión adoptada mediante fallo ejecutoriado…”. En la sentencia C-153 de 2002, se manifestó: “puede acaecer que la Corte al declarar la exequibilidad de una norma haya limitado su decisión a un aspecto constitucional en particular o a su confrontación con determinados preceptos de la Carta Política, situación en la cual la cosa juzgada opera solamente en relación con lo analizado y decidido en la respectiva sentencia. En estos dos últimos casos la cosa juzgada tiene carácter relativo, pudiendo ser usual que tal alcance limitado de la decisión se haga expresamente en la parte resolutiva de la sentencia, circunscribiéndola al preciso ámbito de lo formal o a los cargos o disposiciones superiores que fueron analizados en la sentencia…”. El actor expone que “todas las decisiones adoptadas por los órganos internacionales de aplicación de un tratado multilateral concernientes a la delimitación del alcance de las disposiciones del instrumento aplicado, constituye un criterio interpretativo concurrente con el del contexto del tratado, según las disposiciones citadas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”. Como se recuerda en la página Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (www2.ohchr.org spanish bodies cescr), el CESCR es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación del Pacto por sus Estados Partes, establecido por la Resolución 1985 17, 28 de mayo de 1985, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas ECOSOC. Comité que también publica su interpretación de las disposiciones del Pacto en forma de Observaciones Generales. Con motivo del décimo aniversario de los Principios de Limburgo, entre el 22 y el 26 de enero de 1997, se reunieron en Maastricht un grupo de más de treinta expertos invitados que tenían como objetivo ampliar el entendimiento de dichos principios respecto a la naturaleza y el alcance de las violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales y las respuestas y recursos adecuados a los mismos. Se expidieron así las Directrices de Maastricht sobre violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales. Información extraída de la página www.cajpe.org.pe guia mat4. Cft. sentencia C-251 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver, entre otras, las sentencias C-280 de 2007 y C-401 de 2005. Para el actor “en el momento de dictar la sentencia C-038 de 2004 la Corte Constitucional no contaba con premisas empíricas sólidas que permitieran hacer un control de constitucionalidad completo de la medida. En aquella oportunidad, la Corte Constitucional llevó a cabo una revisión ´ex ante´ de la proporcionalidad de las medidas adoptadas por la ley”. Considera “no hay evidencia de que la Ley 789 de 2002 haya cumplido su objetivo, ni de que dicho objetivo haya sido cumplido en un porcentaje que justifique intervenir de forma tan intensa en los derechos de los trabajadores de forma regresiva. Asimismo, se mostrará que los avances en materia del mercado de trabajo ocurrido con posterioridad a la mencionada Ley 789 no son consecuencia de la ley, sino de la intervención de otros factores externos a la reforma laboral”. Más adelante alude a la “falta de evidencia de que haya habido cambios significativos y en los innumerables indicios de que el desarrollo económico no ha traído sino un aumento ínfimo del empleo y un empeoramiento de la informalidad y de las condiciones de los empleados formales”. El actor afirma “La propia Corte Constitucional, …da a entender que su dictamen sobre la constitucionalidad de las normas demandadas sería diferente, si, como es en la actualidad, ya hubiese transcurrido el plazo previsto por el legislador y se hubiese acreditado…, la falta de idoneidad de las medidas adoptadas por el legislador”. El accionante manifiesta que “se pueden citar varios casos en los cuales la argumentación sobre los hechos ha sido decisiva. Es oportuno, en este sentido, citar la sentencia C-1489 de 2000, en la cual se enumera los siguientes ejemplos, entre otros: (a) la Corte Constitucional, en la sentencia C-410 de 1994, concluyó que la Ley 100 de 1993 no era discriminatoria al prever una edad de jubilación menor para las mujeres que para los hombres, con base en elementos empíricos, por cuanto las mujeres en Colombia realizaban en general, una doble jornada laboral, por lo cual se trata de una medida que, precisamente toma en consideración fenómenos sociales, con el fin de compensar dicha diferencia; y (b) la Corte en la sentencia C-371 de 2000, estableció que la ley estatutaria que pretendía favorecer la participación femenina, mediante un sistema de cuotas, en los niveles decisorios del Estado era constitucional, al ser una acción afirmativa con un fin legítimo, con base en la información empírica acerca de los niveles educativos actuales de las mujeres y de su participación en las instancias directivas del Estado”. Para el actor este estudio “demuestra de forma fehaciente la falta de idoneidad de las medidas de afectación de los derechos de los trabajadores contenidas en la Ley 789 de 2002”. Agrega que “con base en la certeza que ofrece el estudio técnico que se anexa a esta demanda, se puede concluir que no han conducido al fin propuesto, a pesar de que siguen teniendo efectos restrictivos respecto del derecho social fundamental al trabajo”. Sentencia C-791 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. AV. Jaime Araujo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver, entre otras, las sentencias: C-004 de 1992, C-556 de 1992, C-466 de 1995, C-122 de 1999 y C-216 de 1999 (estados de excepción); C-410 de 1994; C-126 de 1995; C-221 de 1997; C-160 de 1999; y C-371 de 2000; y C-064 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Cft. sentencia C-292 de 2003. En la sentencia C - 447 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero la Corte expuso: “...Todo tribunal, y en especial la Corte Constitucional, tiene la obligación de ser consistente con sus decisiones previas. Ello deriva no sólo de elementales consideraciones de seguridad jurídica – pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles- sino también del respeto al principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez....Por ello la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en el respeto de los criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de sus precedentes decisiones. Esto no significa obviamente que, en materia de jurisprudencia constitucional, el respeto al precedente y a la cosa juzgada constitucional deban ser sacralizados y ante deban prevalecer ante cualquier otra consideración jurídica, puesto que ello no sólo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias....Se debe entonces aceptar que todo sistema jurídico se estructura en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica – que implica unos jueces respetuosos de los precedentes – y la realización de la justicia material del caso concreto – que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas -....”. “PARÁGRAFO TRANSITORIO. La Comisión será nombrada por el término de cuatro (4) años, a partir de la vigencia de la presente ley”. “PARÁGRAFO. Transcurridos dos años de la vigencia de la presente Ley, la Comisión de Seguimiento y Verificación aquí establecida presentará una completa evaluación de sus resultados. En ese momento el Gobierno Nacional presentará al Congreso un proyecto de ley que modifique o derogue las disposiciones que no hayan logrado efectos prácticos para la generación de empleo”. En el cuaderno de pruebas OPC-80 07, reposa oficio del Ministerio de la Protección Social de fecha 5 de junio de 2007, por el cual envía “copia del informe de la Comisión y cuatro estudios que sirvieron como insumo a la Comisión para elaborar el primer informe, por la Comisión de Verificación de Seguimiento de las políticas de generación de empleo previstas en la Ley 789 de 2002”. Concluye principalmente que “la duración del desempleo cae fuertemente entre 2004 y 2002….Por consiguiente, se puede afirmar que los cambios en la legislación laboral ayudaron a formalizar la economía y mejorar la calidad del empleo…”. Se expone esencialmente que “según las estimaciones realizadas, la reforma laboral tuvo efectos positivos sobre la probabilidad de empleo y el nivel de remuneraciones promedio, mientras que estaría desincentivando el trabajo bajo condiciones de informalidad laboral. A su vez, las horas promedio de trabajo por ocupado habrían disminuido como consecuencia de los cambios introducidos en la normativa laboral. Sin embargo, estos efectos no son homogéneos entre trabajadores con distinto nivel de capital humano”. Del resumen se extrae que “i) la reforma tuvo un efecto notable sobre la contratación de aprendices y contribuyó a reducir el subempleo por insuficiencia de horas (especialmente en el sector servicios), ii) los efectos sobre la generación de empleo y sobre la formalización del empleo fueron inferiores a lo esperado, y iii) los programas de apoyo al desempleado y de estímulo a la generación de empleo no han funcionado”. Concluye primordialmente que “no es conveniente echar atrás la reforma laboral. Las consecuencias negativas que podría tener su reversión sobre el empleo y la estabilidad de los trabajadores no son despreciables. En vez de ello es preciso corregir algunos aspectos de la reforma (o mejor de los decretos reglamentarios) que no están marchando bien”. Se señala en el informe de la Comisión que “Un primer informe del Ministerio (Anexo 14) indica que el mayor ritmo de generación de empleo, la mayor estabilidad laboral, las disminuciones en el tiempo de búsqueda de trabajo y la tendencia descendente de la informalidad, pueden ser indicativos del efecto positivo de la reforma. Igualmente, según el Conpes 3290 de 2004 (Anexo 15), de los 846.000 nuevos empleos generados durante 2003, unos 354.000 se deben a factores diferentes al crecimiento del PIB, entre los cuales se puede contar la reforma a la empleabilidad. Si todos esos empleos hubieran sido generados por la reforma, se hubiera superado con creces la meta establecida para el 2003 que era de 133.786 empleos (cuadro 1) y mucho más si no se toma en cuenta el aspecto del contrato de aprendizaje el cual ha sido el programa más exitoso de la reforma, como ya se mencionó. Por su parte, la Contraloría General de la República estimó en 88.000 los nuevos empleos generados por la reforma y otros factores”. Se indica que “Para poder indagar de forma más directa el efecto de la reforma sobre el sector productivo, FENALCO realizó una encuesta a los responsables de la contratación en 408 firmas ubicadas en las cinco principales ciudades del país. Algunos de los resultados, contenidos en el Cuadro 8, muestran aspectos favorables no sólo en la generación de empleo formal, sino también en aspectos tan importantes como la competitividad y la percepción de beneficios generales. De igual manera, la ANDI realizó una encuesta acerca de 200 empresas (Cuadro 9). El ejercicio revela, entre otros resultados, que después de la aplicación de la Reforma, la mayor parte (53%) de las empresas incrementó el empleo. Que el aumento de pedidos (64%) y la implementación de la Ley ((50%), fueron los motivos más relevantes para incentivar dicha variación. Y que entre las medidas de la Reforma que más han aportado para mejorar los ingresos y el empleo, se encuentran las modificaciones tanto a los costos en los días dominicales y festivos (74% de las respuestas) como a la jornada ordinaria de trabajo (76%)”. Oppenheim, Felix E., Conceptos Políticos una reconstrucción, Edt. Tecnos, 1987, Pág.
78. Ibídem, pág. 83 y
84. Sentencia C-820 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. El artículo 243 de la Carta reza lo siguiente: “los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”. Sentencia C-337 de 2007. M-P. Manuel José Cepeda Espinosa Sentencia C-310 de 2002. M. P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia C-337 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Sentencia C-667 de 2008. M.P. Mauricio González Cuervo Sentencia C-489 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia C-310 de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil Ha dicho la reiterada jurisprudencia constitucional que si una disposición es declarada exequible inicialmente y luego es reproducida, y frente a la segunda norma se solicita el control constitucional, la Corte, ante la existencia de una eventual cosa juzgada material, deberá tener en cuenta que la constitucionalidad de una norma no depende solamente de su tenor literal, sino también del contexto jurídico en el cual se inserta. Por ende, será necesario establecer si subsisten las razones que condujeron al pronunciamiento de exequibilidad previo en la primera decisión adoptada y no será suficiente alegar de manera automática la figura de la cosa juzgada material para resolver los cargos formulados9. De hecho, como lo ha advertido esta Corporación en otras oportunidades, en la valoración de la cosa juzgada material será necesario tener en cuenta entonces: (i) la identidad de contenidos normativos de la disposición estudiada y la reproducida9; (ii) la conformidad de los contextos histórico, social, cultural y o jurídico en que se fundó el control constitucional al momento de proferirse la primera sentencia y el que se somete a un nuevo estudio de la Corporación9 y, (iii) la identidad de la norma constitucional que sustentó la constitucionalidad de la disposición legal objeto de control9. Ver sentencia C-667 de 2008. M.P. Mauricio González Cuervo. Hasta la fecha La Corte Constitucional se ha pronunciado en veinte ocasiones sobre la constitucionalidad de la Ley 789 de 2002 (sentencias C-653, C-655, C-658, C-781 C-800 C-801 C-802 C-1059 de 2003; C-015, C-019, C-038, C-175, C-228, C-457, C-1177 de 2004; C-283, C-041 de 2006; C-393, C-783 C-834 de 2007). Sobre los artículos 25, 26, 28 y 51 se ha pronunciado específicamente en las sentencias C-801 de 2003 y C.-038 de 2004. En la sentencia C-801 de 2003 se examinó la constitucionalidad del artículo 51 por vicios de procedimiento, pues el actor consideraba que ese artículo no había sido considerado ni aprobado en el primer debate en las comisiones permanentes y fue declarado exequible respecto a ese cargo. El alcance de la cosa juzgada constitucional en una sentencia de constitucionalidad esta delimitado por los siguientes aspectos: (i) las disposiciones acusadas, (ii) los cargos examinados y (iii) la decisión adoptada. Sentencia C-038 de 2004. Textualmente se consigna en la decisión en comento:“27- Las anteriores características del presente caso hacen que el análisis de proporcionalidad que la Corte debe adelantar sea en ciertas aspectos flexible y deferente con el Congreso, (por tratarse de un asunto económico en donde la libertad del Legislador es amplia), pero en otros puntos deba ser más estricto y riguroso, puesto que se examinan unas medidas que disminuyen la protección de un derecho social fundamental, como el derecho al trabajo. Así, es obvio que frente a debates entre posibles políticas económicas, en donde existan perspectivas teóricas encontradas pero razonables sobre determinados puntos, el juez constitucional debe ser deferente frente a la posición que ha sido asumida por el Congreso, puesto que se trata de asuntos controvertidos por la propia teoría económica y la decisión legislativa goza de la legitimidad que deriva de ser una opción tomada por un órgano democráticamente electo. El examen de la idoneidad y necesidad de las medidas adoptadas no puede ser muy estricto puesto que estamos en un terreno de enorme incertidumbre empírica, ya que ciertas escuelas económicas atribuyen ciertos efectos a determinadas políticas mientras que esas visiones son controvertidas por otros enfoques. Ahora bien, la doctrina, con criterios que esta Corte comparte, ha señalado que entre más inseguras y discutidas sean las premisas empíricas en que se funda una decisión del Legislador, menos intenso debe ser el control constitucional de la opción legislativa, puesto que el juez constitucional no cuenta con conocimientos seguros para cuestionar dicha opción, precisamente porque se trata de un terreno polémico y controvertido en términos de la ciencia y la cultura”. Al respecto ver Eliseo Aja (editor) Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual. Barcelona, Ariel, 1998. Se examinaba la constitucionalidad de la Ley 54 de 1990, la cual había sido modificada por la Ley 979 de 2005. Sentencia No. 85
85. Ver Eliseo Aja (editor) ob. cit., p. 283 y s.s. En efecto, la estructura del juicio de proporcionalidad obliga a que al examinar la idoneidad de la medida se tenga en cuenta la adecuación de ésta para conseguir los fines perseguidos, es decir, lo que se denomina adecuación-medio fin, información que resulta de los datos empíricos disponibles. Adicionalmente, al determinar la proporcionalidad en sentido estricto de la medida examinada debe tomarse en consideración la seguridad de las apreciaciones empíricas que versan sobre la afectación que la medida examinada en el caso concreto proyecta sobre los derechos y principios constitucionales relevantes en el caso concreto. Resulta en extremo reveladora la siguiente trascripción del fundamento jurídico 27 de dicha sentencia:“27- Las anteriores características del presente caso hacen que el análisis de proporcionalidad que la Corte debe adelantar sea en ciertas aspectos flexible y deferente con el Congreso, (por tratarse de un asunto económico en donde la libertad del Legislador es amplia), pero en otros puntos deba ser más estricto y riguroso, puesto que se examinan unas medidas que disminuyen la protección de un derecho social fundamental, como el derecho al trabajo. Así, es obvio que frente a debates entre posibles políticas económicas, en donde existan perspectivas teóricas encontradas pero razonables sobre determinados puntos, el juez constitucional debe ser deferente frente a la posición que ha sido asumida por el Congreso, puesto que se trata de asuntos controvertidos por la propia teoría económica y la decisión legislativa goza de la legitimidad que deriva de ser una opción tomada por un órgano democráticamente electo. El examen de la idoneidad y necesidad de las medidas adoptadas no puede ser muy estricto puesto que estamos en un terreno de enorme incertidumbre empírica, ya que ciertas escuelas económicas atribuyen ciertos efectos a determinadas políticas mientras que esas visiones son controvertidas por otros enfoques. Ahora bien, la doctrina, con criterios que esta Corte comparte, ha señalado que entre más inseguras y discutidas sean las premisas empíricas en que se funda una decisión del Legislador, menos intenso debe ser el control constitucional de la opción legislativa, puesto que el juez constitucional no cuenta con conocimientos seguros para cuestionar dicha opción, precisamente porque se trata de un terreno polémico y controvertido en términos de la ciencia y la cultura. Sin embargo, como se trata del examen de una medida que disminuye la protección de un derecho social, la Corte debe verificar más rigurosamente que las medidas sean proporcionadas, en cuanto a los objetivos perseguidos, al cuidado de los propios debates democráticos y a los sacrificios eventualmente impuestos a los trabajadores. Con esos criterios, entra la Corte a examinar la constitucionalidad de las disposiciones acusadas”. Sentencia C-038 de 2004, f. j.
38. El informe “Evaluación integral de la política general de empleo y los principales componentes de la reforma laboral período 2003-2004” concluye: “De esta manera se recomienda al Congreso de la República mantener vigente la Ley 789 de 2002, que está en armonía con las disposiciones constitucionales y los tratados internacionales de derechos humanos y laborales, más aun cuando existen unas favorables perspectivas del mercado laboral para el año 2005. Según los datos para e mes de enero, la tasa de desempleo disminuyó casi cuatro puntos porcentuales y hubo un incremento de 419.000 personas ocupadas. Sin embargo, se recomienda al Gobierno Nacional tomar las medidas necesarias para que algunos componentes de la reforma se optimicen, como los subsidios al empleo y al desempleo, el contrato de aprendizaje y el microcrédito, y monitorear constantemente los resultados de las diversas medidas” Comisión de seguimiento a las políticas de generación de empleo de la Ley 789 de 2002, “Evaluación integral de la política de empleo y los principales componentes de la reforma laboral. Período 2003-2004”, Bogotá D. C., marzo de 2005, cuaderno de pruebas 2, p.
192. Sentencia C-038 de 2004. Sentencia C-038 de 2004. Sentencia T-1319 de 2001, reiterada en la sentencia C-04 de 2003. Al respecto se sostuvo en la sentencia C-280 de 2007: “En relación a los convenios de la OIT se debe aclarar que si bien todos los que han sido “debidamente ratificados” por Colombia, “hacen parte de la legislación interna” (tal como consigna textualmente el artículo 53 constitucional) y en consecuencia “son normas jurídicas principales y obligatorias para todos los habitantes del territorio nacional, sin necesidad de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno”, no todos los convenios de la OIT forman parte del bloque de constitucionalidad, pues para que esto último suceda se requiere verificar si cumple las condiciones establecidas por el ordenamiento constitucional. Adicionalmente, habría que distinguir entre aquellos convenios que hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto (inciso primero del artículo 93 constitucional), porque prohíben la limitación de un derecho humano bajo los estados de excepción y en consecuencia hacen parte del parámetro de control constitucional de las normas legales que regulan la materia y aquellos convenios que forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato”. Se utiliza este término para distinguirlo del hard law, el cual correspondería a las fuentes principales del derecho internacional público, a saber: los tratados internacionales, la costumbre internacional y los principios generales de derecho internacional. Esta distinción tiene fundamento en el artículo 38 de los Estatutos de la Corte Internacional de Justicia del cual se ha derivado una diferenciación entre fuentes principales y fuentes auxiliares en materia de derecho internacional público. Ver por ejemplo la sentencia C-203 de 2005. Ver sentencia C-270 de 2006. Un ejemplo de esta postura puede verse en la sentencia C-203 de 2005, en la cual se consigna: “En suma, las Reglas de Beijing (que en sí mismas no son obligatorias por tratarse de una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas) codifican y sistematizan estándares mínimos que, al provenir de tratados ratificados y normas consuetudinarias internacionales sobre derechos humanos vinculantes para el país –y que en su mayoría forman parte del bloque de constitucionalidad-, son obligatorios como parte del ordenamiento interno colombiano, en virtud de lo dispuesto en los artículos 9, 44, 93 y 94 de la Constitución Política, y deben en consecuencia ser respetados en todos los casos de procesamiento de menores de edad por violación de la ley penal”. Del 2 al 6 de junio de 1986, se reunió en Maastricht un grupo de expertos en Derecho Internacional convocados por la Comisión Internacional de Juristas, la Facultad de Derecho de la Universidad de Limburgo (Maastricht) y el Instituto Urban Morgan para los Derechos Humanos de la Universidad de Cincinati (Ohio, EE.UU). El propósito de la reunión era el considerar la naturaleza y el alcance de las obligaciones de los Estados Partes del Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como la cooperación internacional según lo dispuesto en la Parte IV del Pacto. Los 29 participantes venían de Alemania, República Federal de: Australia, España; Estados Unidos de América; Hungría; Irlanda; México; Noruega; Países Bajos; Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte; Senegal; Yugoslavia; del Centro de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos; de la Organización Internacional del Trabajo (OIT); de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO); de la Organización Mundial de la Salud (OMS); de la Secretaría de Commonwelth y de los organismos patrocinadores. Cuatro de los participantes eran miembros de la Comisión sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC). Los participantes redactaron un conjunto de principios que en su opinión refleja estado actual del Derecho Internacional en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Con motivo del décimo aniversario de los Principios de Limburgo sobre la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre el 22-26 de enero de 1997, se reunió en Maastricht un grupo de más de treinta expertos invitados por la Comisión Internacional de Juristas (Ginebra, Suiza), el Instituto de Derechos Humanos Urban Morgan (Cincinnati, Ohio, Estados Unidos de América), y el Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Maastricht (Países Bajos). Dicha reunión tuvo como objetivo ampliar el entendimiento de los Principios de Limburgo con respecto a la naturaleza y el alcance de las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales y las respuestas y recursos adecuados a los mismos. Los participantes acordaron unánimemente un conjunto de directrices las cuales, a su entender, reflejan la evolución del derecho internacional a partir del año 1986. Estas directrices tienen como propósito ser de utilidad para la identificación de las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales y ofrecer recursos a las mismas, y en particular, aquellas entidades encargadas de la vigilancia y administración de justicia a los niveles nacional, regional e internacional. Este precepto recita: “1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos” (negrillas añadidas). El cual consigna textualmente: “Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo (negrillas añadidas)”. Cuyo texto es el siguiente: “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados (negrillas fuera del texto)”. Cfr. Christian Courtis, loc. cit., p. 8 y s.s. Observación general 3, Comité de derechos económicos, sociales y culturales. La Observación General No 3 sobre las obligaciones derivadas del PIDESC señala textualmente: “todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga” Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Observación General No 3 de 1990, Párrafo
9. Otras observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aplican estas nociones al análisis concreto de derechos contenidos en el pacto; así entre otras la Observación general 4 (El derecho a un vivienda adecuada) párr. 11, la Observación general 12 (El derecho a una alimentación adecuada), párr. 19, la Observación general 13 (el derecho a la educación), párr. 45 y 59; la Observación general 14 (el derecho al disfrute del más amplio nivel posible en salud) párr. 32, 48 y 50; la Observación general 15 (El derecho al agua), párr. 19, 21 y
42. Por su parte el artículo 5.1 de las “Normas para la confección de los informes periódicos previstos en el artículo 19 de Protocolo de San Salvador”, aprobadas por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en el 2005, define la noción de progresividad del siguiente modo “a los fines de este documento, por el principio de progresividad se entenderá el criterio de avance paulatino en el establecimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de un derecho económico social y cultural”. Además de la sentencia C-038 de 2004, existen numerosos pronunciamientos de esta Corporación en torno al alcance del principio de progresividad en materia de derechos económicos sociales y culturales. En la sentencia C-671 de 2002 la Corte tuvo la oportunidad de estudiar la constitucionalidad del artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000 “por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, se acusaba esta norma de inconstitucional por cuanto excluía como beneficiarios del Sistema de Salud a los padres de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que se encontraran retirados, población que en la legislación anterior estaba vinculada al sistema. Al momento de analizar la norma demandada, la Corte constató que dicha legislación perseguía un fin legítimo desde la perspectiva constitucional, consistente en proteger la viabilidad financiera de este sistema especial de salud, empero consideró que dicha medida era regresiva, por cuanto implicaba dejar desprotegido a un grupo poblacional que bajo el régimen anterior gozaba de los beneficios del sistema. A causa de esta regresividad, la Corte indicó que este tipo de medidas deben presumirse inconstitucionales. Sin embargo, esta presunción podía ser desvirtuada, para lo cual era necesario acreditar dos requisitos: (i) cuando tratándose de razones imperiosas, resulte absolutamente necesario ese paso regresivo en un derecho social, siendo en tal sentido justificada su adopción y (ii) la aplicación de la medida regresiva no se muestre desproporcionada para las personas afectadas. Desde esta perspectiva, esta Corporación concluyó que si bien la norma acusada pretendía alcanzar un fin legítimo, como era proteger la especialidad y viabilidad financiera del sistema de salud de la Fuerza Pública a través de la exclusión de un grupo poblacional de su cobertura, dicha medida era desproporcionada porque implicaba un retroceso en la protección del derecho a la salud de esta población. En consecuencia, se declaró su constitucionalidad condicionada. La sentencia C-931 de 2004, analizó la constitucionalidad de la ley anual de presupuesto para el 2004. En esta ocasión la Corte, entre otros aspectos, estudió la constitucionalidad de la norma que dejaba de reajustar las transferencias a favor de las universidades públicas. En su análisis, la Corte señaló que de las normas constitucionales no se derivaba una obligación a cargo del Estado de actualizar los recursos financieros de estos centros educativos. Sin embargo, la ley, la jurisprudencia y los tratados de derecho internacional ratificados por Colombia e integrados al ordenamiento vía bloque de constitucionalidad, han reconocido el acceso a la educación como derecho social, lo que obligaba a su desarrollo progresivo, por lo tanto la Corte advirtió que la disposición examinada resultaba prima facie inconstitucional, como quiera que introducía un retroceso en un derecho social debido a que el congelamiento de los recursos otorgados a las instituciones públicas de educación superior obligaba limitar el acceso a este nivel de educación. En atención a lo anterior, la Corte procedió a realizar un juicio de proporcionalidad que determinara si la medida regresiva se encontraba justificada por la necesidad de obtener un objetivo imperioso constitucionalmente válido, y si, además, era razonable y proporcionada, el cual condujo nuevamente a una declaratoria de constituiconalidad condicionada de la disposición acusada. En la sentencia C-991 de 2004 se examinó la constitucionalidad de la Ley 812 de 2002, que fijaba un límite temporal a la protección laboral reforzada, dentro de procesos de renovación de la administración pública, a favor de sujetos de especial protección constitucional, esto es, madres y padres cabeza de familia y discapacitados (personas con limitación física, mental, visual o auditiva), la norma era acusada de implicar una regresión en la protección, en tanto la legislación anterior sobre el tema, esto es, el artículo 12 de la ley 790 de 2002, no incorporaba este límite temporal. La medida fue declarada inexequible, por cuanto afectaba en alto grado la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protección constitucional. Por lo tanto, fue declarada la inexequibilidad de la norma acusada. También en materia de tutela se ha reiterado el alcance del principio de progresividad, así en la sentencia T-1318 de 2005 se declaró contraria a este principio la actuación del municipio de Palmira que había reducido el monto de los subsidios otorgados a los beneficiarios de un proyecto de vivienda de interés social alegando incapacidad financieraza Sala séptima de revisión constató que la reducción de los subsidios para el acceso a la vivienda de interés social constituye una medida regresiva en el derecho social a una vivienda digna. En la sentencia T-043 de 2007 se ordenó la inaplicación de las disposiciones de la Ley 860 de 2003 que establecían condiciones más gravosa para el acceso a la pensión de invalidez frente a los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 por considerarlas contrarias al principio de progresividad. Igualmente en numerosos fallos de tutela relacionadas con menores que había sido excluidos de la educación pública financiada con los recursos del sistema general de participaciones, en razón de su edad el mandato de progresividad en los derechos económicos, sociales y culturales ha sido un elemento relevante para decidir los diferentes casos, al respecto puede consultarse la sentencia T-273 de 2007. Por ser contrarias al principio de progresividad también se ha ordenado la inaplicación de disposiciones reglamentarias que excluían de la calidad de beneficiarios de seguridad social en salud a los padres de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver sentencias T-267 de 2006 y T-418 de 2007. Sentencia C-038 de 2004 f. j.
22. Sentencia C-038 de 2004, f. j.
23. Al respecto, ver entre otras, las sentencias C-251 de 1997. Fundamento 8, SU-624 de 1999, C-1165 de 2000, C-1489 de 2000 y C-671 de 2002. Sentencia T-043 de 2007. Según señala la doctrina es posible distinguir dos nociones posibles de regresividad, por un lado se puede aplicar la noción de regresividad a los resultados de una política pública (regresividad de resultados). En este sentido la política pública desarrollada por el Estado es regresiva cuando sus resultados hayan empeorado en relación con un punto de partida temporalmente anterior elegido como parámetro. Esta aplicación de la noción de regresividad requiere, por ende, indicadores o referencias empíricas. La noción de regresividad puede ser aplicada a cada indicador empleado en particular, o bien a la evaluación conjunta de varios indicadores que permitan una consideración general de los resultados de una política pública. El concepto de regresividad también puede aplicarse a normas jurídicas, en este sentido se refiere a alcance de los derechos reconocidos por una norma jurídica, bajo esta acepción se entendería como regresividad normativa. En este sentido para determinar si una norma es regresiva es necesario compararla con la norma que ha modificado o sustituido, y evaluar si la norma posterior suprime, limita o restringe derechos o beneficios reconocidos por la norma anterior. Cfr. Christian Courtis, “La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorias” en Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales. Christian Courtis (Compilador), Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006, p. 3 y s.s. Esta Corporación en decisiones precedentes ha puesto de relieve la importancia del análisis del contexto socio económico para decidir sobre la exequibilidad de disposiciones demandadas cuando se trata de preceptos de carácter económico. Sobre este extremo cabe citar en extenso la sentencia C-776 de 2003:“La Corte Constitucional –como se dijo en el apartado 4.5.3. sobre la recapitulación de la jurisprudencia– ha señalado en varias oportunidades que el contexto socio–económico es, bajo ciertas condiciones, un factor que puede incidir en las condiciones de exequibilidad de una decisión adoptada por el legislador. Esto obedece a múltiples razones de orden jurídico, de las cuales cabe destacar en el presente caso las siguientes.En primer lugar, la Corte ha dicho que la Constitución, por su origen, su elaboración y su función institucional, ha de ser interpretada de manera vivificante para que responda a la cambiante situación nacional y a las particularidades de la realidad del país.En segundo lugar, en la medida en que la Carta contiene mandatos de desarrollo progresivo no le es dable al intérprete desatender las limitaciones de recursos económicos o las insuficiencias en la capacidad administrativa de las entidades públicas, sin que ello justifique desconocer los derechos constitucionales.En tercer lugar, la relevancia o las implicaciones de una norma, así como su función institucional, pueden ser apreciadas mejor en contexto o, desde la perspectiva inversa, los elementos de un determinado contexto son relevantes a la luz de las normas constitucionales pertinentes para resolver una cuestión jurídica. Por ejemplo, el derecho al mínimo vital es relevante cuando hay personas que carecen de lo indispensable para subsistir dignamente como seres humanos. Si no existieran personas en tales circunstancias el derecho al mínimo vital no sería relevante o adquiriría una connotación diversa. En el mismo orden de ideas, como las situaciones fácticas a las que alude una norma acusada plantean la relevancia de ciertas disposiciones constitucionales, el que se graven bienes y servicios de consumo básico torna relevante no solo el derecho a la vida sino otros derechos sociales, como la salud, de los cuales depende el goce efectivo del primero. En ese sentido, el derecho al mínimo vital sintetiza la indivisibilidad de los derechos sociales en especial respecto de aquellos núcleos esenciales sin los cuales no puede concebirse una existencia digna.En cuarto lugar, cuando el cargo elevado por el demandante contra una norma invita a analizar un sistema –en este caso– el significado que tiene ampliar la base del IVA para la equidad y la progresividad del sistema tributario, el contexto institucional en el cual se inscribe la norma acusada no puede ser pasado por alto.La relevancia del contexto socio-económico e institucional es especialmente aplicable en el análisis constitucional de las leyes en materia económica, y mucho más de las disposiciones tributarias, según lo ha precisado la Corte Constitucional en varias oportunidades. Así, por ejemplo, como ya se dijo, en la sentencia C-925 de 2000 se estableció que, en virtud de la existencia de un deber constitucional general de las personas consistente en “contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad” (art. 95-9 C.P.), el Legislador, al adoptar las normas tributarias en virtud de las cuales se hará efectivo dicho deber, tiene que partir del hecho de que “no todos los asociados pueden ni deben tributar exactamente igual, sino que a la ley corresponde medir y distribuir las cargas. Y ello, según las capacidades y de acuerdo con la posición y necesidades de los distintos sectores sociales, teniendo en cuenta también la magnitud de los beneficios que cada uno de ellos recibe del Estado y las responsabilidades que, según su actividad, deben asumir; es la propia ley la de encargada de señalar la cobertura de las normas tributarias y de establecer la mayor o menor medida en que cada uno tribute.” En esa medida, se estableció en la misma providencia que compete al legislador tributario “evaluar, junto con los objetivos del recaudo, la equidad de las obligaciones que impone, la progresividad de las contribuciones y las distintas situaciones en que pueden encontrarse los contribuyentes”. El Departamento Nacional de Planeación fue requerido en distintas oportunidades para que aportara datos estadísticos sobre la evolución del empleo en Colombia a partir del año 2000, ante la ausencia de respuesta el Magistrado sustanciador solicitó al Ministerio de la protección social que enviara la información pertinente. Esta fue finalmente fue allegada al expediente (Ver Cuaderno de pruebas), a los gráficos aportados se añade una carta explicativa sobre la nueva metodología implementada para la medición de variables macroeconómicas. Verónica Amarante y Rodrigo Arim, “Los efectos de la Reforma Laboral de 2002 en el Mercado Laboral Colombiano”, marzo de 2005, p.
24. Ibidem, p,
24. Ibidem, p.
24. Alejandro Gaviria, “La reforma laboral de 2002: ¿funcionó o no?”, en Coyuntura Económica. Ibidem p. 23-24. Ibidem p.
24. CIDE, “Impacto de la reforma laboral sobre la generación y calidad de empleo”, Medellín, siembre de 2004, p.
27. Ibidem. Al respecto se sostiene:“Los cuatro estudios enfrentan el reto de separar el efecto de la reforma laboral sobre el comportamiento reciente del mercado de trabajo de otros factores, entre los que se destacan el ciclo económico y el impacto de otras reformas contemporáneas a la laboral como la tributaria y la pensional. Tres de los cuatro estudios utilizan el método econométrico de diferencias en diferencias para el logro de este objetivo, sin embargo en los tres existen falencias relacionadas con la definición de los grupos de control y tratamiento, que violan las condiciones y supuestos del modelo, y por tanto, invalidan o por lo menos ponen en duda sus resultados y conclusiones. El otro estudio, de López y otros, se vale de la estimación de elasticidades, una herramienta útil para el logro del objetivo planteado. Sin embargo en el ejercicio, los autores no advierten la necesidad de enfocar el análisis en el segmento del mercado laboral en el que repercuten las medidas de la reforma (el sector formal, y específicamente los asalariados del sector privado formal) y tampoco la necesidad de introducir un ajuste al cálculo de elasticidades que dé cuenta de la incidencia del ciclo (fase expansiva o contractiva) sobre las respuestas del empleo al comportamiento económico. Estas falencias también inducen, por lo menos, a analizar con cautela los resultados de López y otros”. Una perspectiva crítica de los resultados arrojados por los cuatro estudios de la referencia también puede consultarse en el documento “Mitos y realidades de la reforma laboral colombiana. La ley 789 de 2002 dos años después” elaborado por el Observatorio del mercado de trabajo y de seguridad social de la Universidad Externado de Colombia, de fecha marzo de 2005, p. 18 y siguientes. Observatorio del mercado de trabajo y de seguridad social de la Universidad Externado de Colombia “Mitos y realidades de la reforma laboral colombiana. La ley 789 de 2002 dos años después”, marzo de 2005, p. 18.