SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-256 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍAReferencia: Expediente D-6859Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 106 (parcial) de la Ley 1098 de 2006 “Por medio de la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”Magistrado Ponente:Manuel José Cepeda EspinosaCon mi acostumbrado respeto por los fallos de la Corporación, a continuación expongo las razones que me obligaron a salvar mi voto en la presente decisión:
1. La norma de la referencia, es, en mi concepto, inconstitucional en su totalidad porque autoriza, de manera flagrantemente contraria al orden constitucional vigente, al Defensor de Familia o al Comisario de Familia para que practiquen allanamientos sin “mandamiento escrito de autoridad judicial competente”. Esto es, de un Juez de la República.
2. La reserva judicial estricta en materia de afectación de los derechos fundamentales, y el de la inviolabilidad el domicilio es uno de ellos, es un mandato constitucional que define la propia estructura del estado social de derecho que la sociedad colombiana ha convenido darse mediante la Constitución de1991.
3. La Corte Constitucional es la Corporación Judicial a la que la propia Carta “le confía la guarda de su integridad y supremacía” y en tal consideración desdice de su función misional cuando patrocina la existencia de normas jurídicas de menor rango que vulneran la supremacía de la Constitución.
4. No es de poca monta, como afectación constitucional, que la mayoría de la Corte ignore que la regla general en materia de allanamiento de domicilios es la reserva estricta a la orden del juez para practicarlos. La atribución a la Fiscalía es puramente excepcional, por lo que tampoco la ley puede permitir al fiscal que dé la autorización de un allanamiento, ya que nadie puede dar facultades que no tiene.
5. El suscrito Magistrado considera que la Corte va cada vez más lejos, y lo peor, en contravía de los derechos fundamentales. Anteriormente, se ha autorizado a otros funcionarios administrativos (Policía Nacional) a realizar allanamientos y ahora se quiere avalar que lo hagan los Defensores y Comisarios de Familia con el agravante de que la única justificación que existiría, la posible comisión de un delito, se ha propuesto suprimirla del condicionamiento. En mi opinión sólo los jueces pueden afectar los derechos fundamentales, por lo que para ejecutar esas medidas se requiere siempre de la autorización judicial, para lo cual se ha de tener en cuenta que el allanamiento afecta derechos fundamentales en ambos sentidos.
6. No deja de ser constitucionalmente alarmante que la Corte autorice, con la disculpa de la defensa del interés superior de los niños, dar vía libre a cualquier violación de la Constitución. El mal ejemplo cunde: Así el Presidente de la República justificó la incursión armada en otro país; el asesinato de un delincuente; y, la violación del derecho internacional, entre otros, con el argumento de que se buscaba proteger a los niños. Esto, sin ninguna duda, es trastocar los valores, pues el verdadero beneficio para los niños es enseñarles que no puede haber allanamiento sin orden judicial, ni pueden hacerse procedimientos contrarios a la Constitución.
7. Considero que cuando los constitucionalistas no tienen argumentos justifican sus tesis con la razonabilidad y la proporcionalidad, lo que sin ninguna duda es una argucia que utilizan los tribunales constitucionales para explicar lo que no tiene explicación. Sólo hay que recordar que Hitler justificó el genocidio de los judíos con la tesis de la raza inferior.
8. Tengo que rechazar la propuesta de inhibición, pues implica que la norma siga produciendo resultados.
9. En cuanto a la tesis de los indicios como probabilidad, la considero equívoca y constitucionalmente peligrosa porque puede prestarse para ser esgrimida de cualquier manera. De otra parte, encuentro contradictorio que la mayoría haya decidido autorizar a funcionarios típicamente administrativos para valorar la evidencia y determinar la naturaleza indiciaria o no de los hechos puestos en su conocimiento, pues a mi juicio lo constitucionalmente admisible era imponerles a esos empleados administrativos la obligación de acudir ante un Juez de la República a llevar esas evidencias para obtener su autorización para el allanamiento. Por esto además, reitero que en mi concepto, el artículo 106 es inexequible en su totalidad.
10. La norma acusada ofrece otro motivo de inconstitucionalidad, que es el de su ambigüedad. Aunque no dice si se trata o no de prevenir la comisión de un delito, la primera impresión es la de que puede haberlo. La comisión de un delito es lo que justifica la intervención de cualquier persona, como ocurre con la flagrancia. Si se trata de una actuación administrativa, la Corte debería ser más estricta, pues los derechos fundamentales sólo se pueden afectar por los Jueces y no por una autoridad administrativa, así tenga asignadas funciones judiciales o como dice alguno de los intervinientes “materialmente jurisdiccionales”.
11. Finalmente, considero que otra gran dificultad observable en el supuesto de la norma, es que en realidad el funcionario no sabe qué está ocurriendo en el interior de un domicilio. En tal caso el punto de partida son meras suposiciones, es decir incertidumbre o duda que no puede resolverse afectando el derecho fundamental de los moradores del domicilio afectado cuya presunción de inocencia no puede ser desconocida con razones tan frágiles. Si no son suposiciones, sino certezas, se puede ir al juez. A mi modo de ver es una falacia dar garantías para violar el domicilio sobre la supuesta existencia de control posterior. ¿Vulnerado el derecho, para qué el control?A mi modo de ver, la semántica no es razón suficiente para autorizar semejante procedimiento, pues resulta irrelevante que la actuación se denomine allanamiento o rescate. Independientemente de su nombre, es violatoria de la Constitución. Y no dudo de la necesidad de defender los derechos del niño, pero sin que ello implique llevarse de calle todos los demás derechos constitucionales.Por las razones expuestas disiento de la presente decisión.Fecha ut supra. JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- Folio 3, C.1. Folio 8, C.1. Folio 10, C.1. Sentencia C-539 de 1999 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C- 176 de 2007, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, en donde la Corte Constitucional declaró exequible una norma que autorizaba a la policía a penetrar domicilios sin mandamiento escrito en situaciones de peligro extremo. Sentencia C-041 de 1994, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, en donde la Corte declaró exequibles las disposiciones del Código del Menor que autorizaban a los defensores y comisarios de familia a realizar allanamientos para rescatar menores en situación de peligro extremo. Constitución Política, Artículo
32. El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador. C-176 de 2007, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-519- de 2007, MP: Nilson Pinilla Pinilla, AV: Jaime Araujo Rentería, en donde la Corte declaró INEXEQUIBLE el numeral 4° del artículo 230 de la ley 906 de 2004, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal, que establecía como excepción al requisito de orden escrita de la Fiscalía General de la Nación para proceder al registro y allanamiento “4. Se lleve a cabo un registro con ocasión de la captura del indiciado, imputado, acusado, condenado.” Sentencia C-519 de 2007, MP: Nilson Pinilla Pinilla, AV: Jaime Araujo Rentería. Sentencia C-519 de 2007, MP: Nilson Pinilla Pinilla, AV: Jaime Araujo Rentería Constitución Política, Artículo
32. El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador. Artículo
250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. (…) En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: (…)
2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez. [Las expresiones tachadas en este numeral fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1092 de 2003, MP: Álvaro Tafur Galvis, Salvamento y