SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO A LA SENTENCIA C-254/20Expediente: RE-259Magistrado ponente: Alejandro Linares CantilloCon mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, suscribo el presente salvamento parcial de voto en relación con la providencia de la referencia, porque considero que la expresión “así como asumir el costo del alumbrado público” contenida en el inciso único del artículo 5, y el parágrafo 2 del artículo 5 del Decreto 513 de 2020 eran exequibles. La mayoría de la Sala concluyó que estas disposiciones no satisfacían el juicio de no contradicción específica porque “la asunción de los costos del alumbrado público con recursos del [sistema general de regalías] SGR desconoce la finalidad y destinación de dichos recursos prevista en el artículo 361 superior”. Esto, por tres razones: (i) “si bien la tarifa correspondiente al alumbrado público tiene un componente menor de rentabilidad para el prestador de esta, en esencia se trata de un gasto de funcionamiento”; (ii) no existía ninguna razón que justificara “el cambio de la fuente de financiación del alumbrado público”; y (iii) dicho cambio en la fuente de financiación podría desconocer la autonomía territorial de las entidades territoriales. Difiero de esta decisión por los siguientes tres motivos:1. Los recursos del SGR pueden destinarse a la financiación de la prestación del servicio público no domiciliario de alumbrado público y el servicio público domiciliario de energía eléctrica. El artículo 361 de la Constitución prescribe que los recursos del SGR (en particular los recursos que hacen parte del Fondo de Compensación Regional -FCR-), deben destinarse, entre otros, al “financiamiento de proyectos para el desarrollo social” que tengan “impacto regional o local”. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que los proyectos de inversión que tengan por finalidad garantizar la continua prestación de los servicios públicos, son, por definición, proyectos “para el desarrollo social” con “impacto regional o local”. Por lo tanto, pueden ser financiados con recursos del SGR. En particular, en la Sentencia C-241 de 2020 la Corte sostuvo que los recursos del SGR podían destinarse a la capitalización de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en tanto una operación de esta naturaleza tenía como objeto (i) garantizar la prestación de los servicios públicos; y (ii) una inversión destinada la prestación de los servicios públicos podía ser calificada como una “inversión social”. Considero que, en atención a este precedente, el artículo 5 del Decreto sub examine debió haber sido declarado exequible en su integridad, porque permitía que, en el marco de la emergencia, los recursos del SGR fueran destinados a financiar proyectos de inversión que tuvieran como finalidad (i) garantizar la prestación del servicio público no domiciliario de alumbrado público; y (ii) financiar un porcentaje de la tarifa que los usuarios de menos recursos pagaban por el servicio público domiciliario de energía eléctrica.
2. Los recursos del SGR podían ser destinados a asumir los “costos” del alumbrado público. Lo anterior, por dos razones: a) La expresión “costos” del alumbrado público incluía todos aquellos costos, gastos e inversiones que permitían garantizar la efectiva prestación del servicio de alumbrado público, no solo los gastos de funcionamiento. El parágrafo 2 del artículo 5 del Decreto 513 de 2020 tenía como finalidad incentivar que las entidades territoriales no cobraran el impuesto al alumbrado público con el objeto de disminuir la tarifa que los usuarios de bajos recursos pagaban por el servicio de energía eléctrica. Para ello, permitía que estas entidades utilizaran los recursos del SGR para financiar todos los costos, gastos e inversiones a los que se destinaba el impuesto al alumbrado público. El artículo 350 de la Ley 1819 de 2016 prevé que este impuesto se destina a “la prestación, mejora, modernización y ampliación de la prestación del servicio de alumbrado público, incluyendo suministro, administración, operación, mantenimiento, expansión y desarrollo tecnológico asociado”. En estos términos, la expresión “costos” del alumbrado público no podía ser interpretada restrictivamente a partir de su significado literal y contable, como lo hizo la mayoría de la Sala Plena. Por el contrario, esta expresión debía interpretarse a la luz de la finalidad que el parágrafo 2 del artículo 5 Decreto sub examine perseguía (reemplazar la fuente de financiación del alumbrado público) y, en este sentido, comprendía no solo los “gastos de funcionamiento”, sino todos los rubros a los que se destinaba el impuesto al alumbrado público. Estos rubros están destinados a garantizar la efectiva prestación del alumbrado público y, por lo tanto, un proyecto de inversión que tuviera como objeto cubrirlos podía ser financiado con recursos del SGR. b) En cualquier caso, los recursos del SGR podían ser destinados a financiar únicamente los “gastos de funcionamiento” del servicio de alumbrado público. La Corte Constitucional ha sostenido que los proyectos para el “desarrollo social” (art. 361 CP), que pueden ser fondeados con recursos del SGR, son aquellos que tienen por objeto financiar la “inversión social”. De la misma forma, ha precisado que el término “inversión social” comprende dos rubros: los gastos de funcionamiento y los gastos de inversión propiamente dichos. A diferencia de lo concluido por la mayoría, el artículo 361 de la Constitución (i) no prescribe que los recursos del SGR sólo pueden ser utilizados para cubrir “gastos de inversión” en el sentido contable del término; y (ii) tampoco prohíbe que los recursos del SGR cubran un porcentaje de los gastos de funcionamiento asociados a un proyecto de inversión para el desarrollo social. En ese sentido, concluyo que la expresión “costos” del alumbrado público era exequible aún si se aceptara que esta solo hacía referencia a gastos de funcionamiento. Esto, porque los gastos de funcionamiento en los que las entidades territoriales incurren en un proyecto de inversión destinado a garantizar la prestación del servicio de alumbrado público están comprendidos dentro del concepto de “inversión social” y, por tanto, podían ser financiados con recursos del SGR.3. El parágrafo 2 del artículo 5 del Decreto sub examine no desconocía el principio de autonomía territorial. Primero, esta disposición no afectaba la autonomía financiera de las entidades territoriales dado que no modificaba los elementos esenciales del impuesto al alumbrado público y tampoco ordenaba la suspensión de su cobro. Por el contrario, únicamente habilitaba a las entidades territoriales a evaluar la viabilidad de financiar los costos de la prestación del servicio de alumbrado público con los recursos del SGR. De otro lado, la eventual decisión de cambiar la fuente de financiación de este servicio público era de las entidades territoriales, no de una entidad del orden nacional y, en cualquier caso, no disminuía sus ingresos. En efecto, si las entidades territoriales decidían no cobrar al usuario el impuesto al alumbrado público, dichos recursos eran reemplazados por los recursos del SGR. Segundo, aun si en gracia de discusión se aceptara que esta norma afectaba en algún grado la autonomía territorial, concluyo que esta afectación era apenas leve y, por lo tanto, proporcionada. Esto, porque la modificación de la fuente de financiación del servicio de alumbrado público era transitoria y perseguía, como expuse, finalidades constitucionalmente imperiosas que la justificaban, a saber: la garantía en la prestación del servicio de alumbrado público y la financiación de un porcentaje de la factura del servicio público domiciliario de energía eléctrica de las personas más necesitadas durante la emergencia. Cordialmente, CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Es importante destacar que mediante el Decreto 417 de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, declaró el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional”, por el término de 30 días, contados a partir de la vigencia de dicho decreto. Esta declaratoria estuvo fundada en la necesidad de adoptar medidas extraordinarias para afrontar la “crisis sanitaria y social” causada por el brote de la pandemia COVID-19. Tras evaluar las diferentes razones que dieron lugar a dicha declaratoria, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del mencionado Decreto Legislativo en la sentencia C-145 de 2020. La Sala Plena consideró que este Decreto (i) cumplió con los requisitos formales; (ii) se expidió tras una situación catastrófica, imprevisible, grave, sobreviniente e intempestiva; (iii) se fundó en una hipótesis no generada por una guerra exterior o conmoción interior; (iv) se expidió porque las facultades ordinarias del Ejecutivo resultan insuficientes para responder a esta crisis. Por lo tanto, la Corte concluyó que dicho decreto satisfizo los presupuestos fácticos, valorativos, necesidad y suficiente previstos por la jurisprudencia constitucional. “Tercero. - OFICIAR al Departamento Nacional de Planeación, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Minas y Energía, y al Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación (Colciencias) para que, en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación de esta providencia,reporte la información que se requiere a continuación (…)”. Allegados por (i) la Presidencia de la República; (ii) la Universidad de Los Andes; (iii) la Universidad Externado de Colombia -en dos intervenciones, una presentada por su Departamento de Derecho Fiscal y la otra por el Departamento de Derecho Minero-Energético-; (iv) la Federación Nacional de Departamentos; (v) la Federación Colombiana de Municipios; (vi) los gobernadores del pueblo indígena Yukpa; y (vii) el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. La Presidencia de la República, la Universidad de Los Andes, la Universidad Externado -a través de sus dos intervenciones-, la Federación Nacional de Departamentos y la Federación Colombiana de Municipios. Gobernadores del pueblo indígena Yukpa. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por cuanto, no tiene competencias sobre la materia que regula el Decreto Legislativo. En particular, (i) el Centro Externadista de Estudios Fiscales el Departamento de Derecho de la Universidad Externado de Colombia; (ii) la Federación Nacional de Departamentos; y (iii) la Presidencia de la República. Departamento de Derecho Minero-Energético de la Universidad Externado de Colombia. Quienes se identificaron como Jaime Luis Olivella Márquez, Alfredo Peña Franco, Esneda Saavedra Restrepo, Emilio Ovalle Martínez, Alirio Ovalle Reyes y Andrés Vence Villar. https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=15809 https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=16655 De conformidad con el artículo 349 de la Ley 1819 de 2016. Acto Legislativo 05 de 2019. Artículo
1. El artículo 361 de la Constitución Política quedará así: Artículo
361. Los ingresos corrientes del Sistema General de Regalías se destinarán a la financiación de proyectos de inversión que contribuyan al desarrollo social, económico, y ambiental de las entidades territoriales. Este capítulo se ha apoyado en las consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias C-136, C-145, C- 146, C-224, C-225 y C-226 de 2009, C-884, C-911 y C-912 de 2010; C-193, C-218, C-222, C-223 y C-241 de 2011; C-671 y C-701 de 2015; C-465 de 2017 y C-466 de 2017. Varios de los párrafos corresponden a transcripciones literales de algunas de dichas sentencias. Corte Constitucional, sentencia C-466 de 2017, citando a su vez la sentencia C-216 de 2011. El carácter reglado, excepcional y limitado se refleja en varios requerimientos: (i) la Constitución prevé específicas causales para decretar los estados de excepción; (ii) la regulación de los estados de conmoción interior y de emergencia económica, social y ecológica, se funda en el principio de temporalidad (precisos términos para su duración) y (iii) la Constitución dispone limitaciones materiales estrictas para los estados de excepción, tales como que (a) los civiles no sean juzgados por autoridades militares (art. 213 de la CP), (b) los derechos humanos no puedan ser limitados (art. 93 de la CP) y (c) el derecho internacional humanitario debe ser respetado (art. 214 de la CP). El control judicial está a cargo de la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, según lo dispone el numeral 7 del artículo 241 de la Carta Política, y del Consejo de Estado, tal como lo dispone el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, al prescribir que le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado “[e]jercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción”. Corte Constitucional, sentencia C-216 de 1999. La Corte ha aclarado que el estado de excepción previsto en el artículo 215 puede tener diferentes modalidades, dependiendo de los hechos que motiven su declaratoria. Así, se procederá a declarar la emergencia económica, cuando los hechos que dan lugar a la declaración se encuentren relacionados con la perturbación del orden económico; social, cuando la crisis que origina la declaración se encuentre relacionada con el orden social; y ecológica, cuando sus efectos se proyecten en este último ámbito. En consecuencia, también se podrán combinar las modalidades anteriores cuando la crisis que motiva la declaratoria amenace con perturbar estos tres órdenes de forma simultánea, quedando, a juicio del Presidente de la República, efectuar la correspondiente valoración y plasmarla así en la declaración del estado de excepción. Decreto 333 de 1992. Decreto 680 de 1992. Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de 1999, Decreto 4580 de 2010 y Decreto 601 de 2017. Decreto 80 de 1997. Decreto 2330 de 1998. Decreto 4333 de 2008 y 4704 de 2008. Decreto 4975 de 2009. Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de 2011 Este capítulo se ha apoyado en las consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias C-465, C-466 y C-467 de 2017. Varios de los párrafos corresponden a transcripciones literales de dichas sentencias. Sobre el juicio de finalidad se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias C-146 de 2009, C-172 de 2009, C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-226 de 2009, C-218 de 2011, C-223 de 2011, C-224 de 2011, C-225 de 2011, C-227 de 2011, C-240 de 2011, C-241 de 2011, C-672 de 2015, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-437 de 2017, C-465 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017. Ley 137 de 1994. Art. 10. “Finalidad. Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”. La Corte Constitucional en la sentencia C-724 de 2015 señaló “Las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica (i) deben estar destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos; y (ii) deberán referirse a asuntos que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia”. En el mismo sentido, en la sentencia C-700 de 2015 dispuso que el juicio de finalidad “(...) es una exigencia constitucional de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas a solucionar los problemas que dieron origen a la declaratoria de los estados de excepción. En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla con una finalidad específica y cierta”. Al respecto, es posible consultar las sentencias C-145 de 2009, C-172 de 2009, C-224 de 2009 , C-225 de 2009, C-884 de 2010, C-911 de 2010 y C-912 de 2010, C-193 de 2011, C-218 de 2011, C-222 de 2011, C-223 de 2011, C-224 de 2011, C-225 de 2011, C-227 de 2011, C-240 de 2011, C-241 de 2011, C-242 de 2011, C-672 de 2015, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-437 de 2017, C- 465 de 2017, C-466 de 2017, C-467 de 2017, C-468 de 2017 y C-517 de 2017. Ley 137 de 1994. Art. 47. “Facultades. En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho Estado”. En este sentido, la sentencia C-409 de 2017 dispuso que “La conexidad interna refiere a que las medidas adoptadas estén intrínsecamente vinculadas con las consideraciones expresadas por el Gobierno nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente”. En este sentido, ver, también, la sentencia C-434 de 2017. La sentencia C-724 de 2015 dispuso que “La conexidad en el control de constitucionalidad de los Decretos legislativos dictados con base en la declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, se dirige entonces a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas con la vinculación de los objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”. En este sentido, ver, también, la sentencia C-701 de 2015. Sobre este tema es posible consultar las providencias C-225 de 2009, C-223 de 2011, C-224 de 2011, C-227 de 2011, C-241 de 2011, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017. Corte Constitucional, sentencia C-466 de 2017. En dicha providencia se reiteran las consideraciones de las sentencias C-722 de 2015 y C-194 de 2011. Ver sentencias C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-224 de 2011, C-227 de 2011, C-241 de 2011, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017. Corte Constitucional, sentencia C-466 de 2017, en la cual se reiteran las consideraciones de las sentencias C-723 de 2015 y C-742 de 2015. Artículo 7º de la Ley 137 de 1994: “Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades”. Corte Constitucional, Sentencia C-149 de 2003, reiterada, entre otras, en las sentencias C-224/ de 2009, C-241 de 2011 y C-467 de 2017. El juicio de intangibilidad ha sido desarrollado por este tribunal en las sentencias C-136 de 2009, C-145 de 2009, C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-884 de 2010 , C-911 de 2010, C-912 de 2010, C-219 de 2011, C-224 de 2011, C-226 de 2011, C-227 de 2011, C-240 de 2011, C-241 de 2011, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017. Ver sentencias C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-224 de 2011, C-227 de 2011, C-241 de 2011, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017. Esta corporación se ha referido a la necesidad de motivar las incompatibilidades en las sentencias C-136 de 2009, C-146 de 2009, C-225 de 2009, C-218 de 2011, C-223 de 2011, C-224 de 2011, C-225 de 2011,C-227 de 2011, C-671 de 2015, C-672 de 2015, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-437 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017. El artículo 12 de la LEEE dispone que “Los decretos legislativos que suspendan leyes deberán expresar las razones por las cuales son incompatibles con el correspondiente Estado de Excepción”. Al respecto se ha referido este tribunal en las sentencias C-146 de 2009, C-172 de 2009, C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-226 de 2009, C-884 de 2010, C-911 de 2010, C – 912 de 2010, C-193 de 2011, C-218 de 2011, C-224 de 2011, C-225 de 2011, C-226 de 2011, C-227 de 2011, C-240 de 2011,C-241 de 2011, C-671 de 2015, C-672 de 2015, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-437 de 2017, C-465 de 2017, C-466 de 2017 y C- 467 de 2017. El artículo 11 de la LEEE dispone que “Los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente”. Sobre el juicio de proporcionalidad es posible consultar las sentencias C-136 de 2009, C-145 de 2009, C-146 de 2009, C-172 de 2009, C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-226 de 2009, C-884 de 2010, C-911 de 2010, C-912 de 2010, C-193 de 2011, C-218 de 2011, C-219 de 2011, C-222 de 2011, C-223 de 2011, C-224 de 2011, C-225 de 2011, C-226 de 2011, C-227 de 2011, C-240 de 2011, C-241 de 2011, C-671 de 2015, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-437 de 2017, C-466 de 2017 y C - 467 de 2017. El artículo 13 de la LEEE dispone que “Las medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar. La limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad”. Al respecto se pueden consultar las sentencias C-136 de 2009, C-146 de 2009, C-224 de 2009, C-225 de 2009, C-224 de 2011, C-227 de 2011, C-241 de 2011, C-671 de 2015, C-672 de 2015, C-409 de 2017, C-434 de 2017, C-437 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017. Artículo
14. No discriminación. “Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica (…)”. Sobre el particular, cabe resaltar que dicho listado de categorías sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “la ley prohibirá toda discriminación”. En este sentido, en la sentencia C-156 de 2011, esta Sala explicó que el juicio de no discriminación pretende hacer efectivo “el principio de igualdad ante la ley del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido de establecer que todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o filosóficas”. El parágrafo 2º transitorio del Acto Legislativo 5 de 2019 dispuso que “El Gobierno nacional radicará a más tardar el 30 de marzo de 2020 el proyecto de ley que ajuste el Sistema General de Regalías. Hasta tanto se promulgue la Ley, seguirá vigente el régimen de regalías contemplado en los Actos Legislativos 05 de 2011 y 04 de 2017 y las normas que lo desarrollen. Si al 30 de agosto de 2020 el Congreso de la República no ha expedido la Ley a que se refiere el inciso anterior, se faculta por un (1) mes al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de Ley que garanticen la operación del Sistema según el nuevo marco constitucional, incluido el presupuesto para el 2021” (Negrillas fuera de texto original) El análisis de las principales características del SGR, se toma a partir de las sentencias C-317 de 2012, C-538 de 2012, C-010 de 2013, C-121 de 2013, C-624 de 2013, C-253 de 2017, C-020 de 2018 y SU-095 de 2018. Corte Constitucional, sentencia C-240 de 2011. Ley 1942 de 2018, artículo
34. El Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación-FCTeI tiene por objeto incrementar la capacidad científica, tecnológica, de innovación y de competitividad de las regiones, mediante proyectos que contribuyan a la producción, uso, integración y apropiación del conocimiento en el aparato productivo y en la sociedad en general, incluidos proyectos relacionados con biotecnología y tecnologías de la información y las comunicaciones, contribuyendo al progreso social, al dinamismo económico, al crecimiento sostenible y una mayor prosperidad para toda la población. Ver artículos 29 a 32 de la Ley 1530 de 2012. El Fondo de Desarrollo Regional-FDR, tiene por objeto mejorar la competitividad de la economía, así como promover el desarrollo social, económico, institucional y ambiental de las entidades territoriales, mediante la financiación de proyectos de inversión de impacto regional, acordados entre el Gobierno nacional y las entidades territoriales en el marco de los esquemas de asociación que se creen. Ver artículos 25, 33, 34 y 35 de la Ley 1530 de 2012. El Fondo de Compensación Regional-FCR tiene por objeto financiar los proyectos de impacto regional o local de desarrollo en las entidades territoriales más pobres del país, acordados entre el Gobierno Nacional y las entidades territoriales. Se impondrán criterios como el de las necesidades básicas insatisfechas, población y desempleo, y con prioridad en las zonas costeras, fronterizas y de periferia. Ver artículos 25, 33, 34 y 35 de la Ley 1530 de 2012. Estos recursos se le asignarán a los departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los municipios y distritos con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos. Estos recursos se destinarán a la financiación o cofinanciación de proyectos de inversión para el desarrollo social, económico y ambiental de las entidades territoriales. Ver artículo 39 de la Ley 1530 de 2012. Los OCAD los cuales se integran por representantes a nivel nacional y de las entidades territoriales de la rama ejecutiva, así como también de la rama legislativa (sentencia SU-095 de 2018). Lo que conlleva a que las decisiones de distribución de los recursos de regalías se toman coordinadamente. El balance en términos de la jurisprudencia constitucional, se encuentra en que ninguna de las partes desarrolle o concentre un poder (asimilable a un poder de veto), con el ánimo de dotar a las entidades territoriales de la facultad de gestionar sus intereses y definir sus prioridades (sentencia C-624 de 2013). Esto se refleja en la creación y composición de los OCAD, en los que en todos los escenarios se evidencia que la participación de las entidades territoriales constituye la mayoría. Conforme con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 360 de la Constitución Política, la Ley 1530 de 2012 determinó la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, uso eficiente y destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los RNNR precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Ley 1530 de 2012, artículo
25. Ley 1530 de 2012, artículo
26. Ley 1530 de 2012, artículo
27. Ley 1530 de 2012, artículo
28. Ley 1530 de 2012, artículo
25. Ley 1530 de 2012, artículo.
26. Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.4.1.1.2.1: “El Banco de Programas y Proyectos de Inversión del Sistema General de Regalías constituye la herramienta para el registro y disposición de proyectos de inversión considerados como viables para su financiamiento con cargo a los recursos de los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación, de Desarrollo Regional, de Compensación Regional y demás beneficiarios, con excepción de los proyectos de impacto local financiables con cargo a los recursos a que se refiere el numeral 2 del artículo 34 de la Ley 1530 de 2012, que para efectos del presente capítulo se asimilan a asignaciones directas”. Ley 1530 de 2012, artículo
27. Ley 1530 de 2012, artículo
28. Esto es, los ingresos corresponden a lo efectivamente recaudado. Ley 1942 de 2018, artículo 32: “planeación de la inversión. El presupuesto del Sistema General de Regalías es de caja. La planeación de la inversión tendrá en cuenta la apropiación vigente, el recaudo efectivo generado por la explotación de recursos naturales no renovables, el plan bienal de caja, y para el caso de asignaciones directas y específicas, los recursos que hayan sido girados contra presupuestos de bienios anteriores con cargo a los cuales no se hayan aprobado proyectos de inversión o la financiación de compromisos de los que trata el artículo 144 de la Ley 1530 de 2012. (Resaltado por fuera del texto original). Ley 1942 de 2018, artículo 34: “Presupuesto de caja. En concordancia con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 1530 de 2012, los recursos que se encuentran en la cuenta única del Sistema General de Regalías se podrán girar, independientemente del periodo fiscal a que correspondan, siempre y cuando, se cuente con apropiación presupuestal vigente al momento del giro.”. Ley 1530 de 2012, artículo 19: “Giro de las regalías. Para los efectos de la presente ley se entiende por giro el desembolso de recursos que hace el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a cada uno de los beneficiarios del Sistema General de Regalías, de acuerdo con la distribución que para tal efecto se realice de la totalidad de dichos recursos a las cuentas autorizadas y registradas por cada uno de los beneficiarios.”Ley 1530 de 2012, artículo 77: “Apropiaciones. En el presupuesto de gastos [del SGR] solo se podrán incluir autorizaciones de gasto que correspondan a: (…) Las destinadas a dar cumplimiento a los proyectos de inversión a ser financiados con los recursos del Sistema General de Regalías (…) Las participaciones de las entidades receptoras de asignaciones directas de regalías y compensaciones”Ley 1942 de 2018, artículo 4: “Presupuesto de las asignaciones a los Fondos y Beneficiarios del Sistema General de Regalías. De conformidad con el monto del Sistema General de Regalías definido en el artículo segundo, autorícese gastos con cargo a las asignaciones a los fondos y beneficiarios del Sistema General de Regalías durante el bienio del 1° de enero de 2019 al 31 de diciembre de 2020 por la suma de quince billones quinientos sesenta y un mil trescientos treinta y nueve millones cuatrocientos sesenta y nueve mil ciento setenta y cuatro pesos moneda legal ($15.561.339.469.174), según el siguiente detalle (…)”. Mediante el Decreto 443 del 20 de marzo de 2020, se le concedió una licencia por enfermedad al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ricardo José Lozano Picón, encargándole dicho despacho a la viceministra de Políticas y Normalización Ambiental, María Claudia García Dávila. Esta licencia fue otorgada por 10 días, “del 24 de marzo de 2020 al 2 de abril del mismo año, inclusive”. En consecuencia, se observa que, para la fecha de expedición del Decreto bajo examen, esta última funcionaria tenía competencia para suscribirlo como Ministra (e) de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Si bien la Sala Plena es consciente de los hechos y condiciones propias que rodean la declaratoria de un estado de emergencia económica, social y ecológica, no puede desconocerse que medidas como las adoptadas en este DL 513, no han sido extrañas al control de la Corte Constitucional en tiempos de emergencia. Así, es importante destacar que en la sentencia C-240 de 2011, la Corte avaló la adopción de "[m]edidas y mecanismos ágiles y expeditos para la viabilización y financiación de proyectos de inversión con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Regalías, destinados a la rehabilitación, reconstrucción y construcción de las zonas afectadas por la ola invernal". Dichas estrategias se enmarcaron en la redistribución de asignaciones del Fondo Nacional de Regalías, disposición de ahorro del Fondo de Ahorro y Estabilización, utilización de recursos de regalías y compensaciones, y aumento del porcentaje del uso de recursos de regalías. Si bien dichas medidas fueron adoptadas bajo un régimen diferente al hoy aplicable, en esencia, la Corte encontró necesario avalar dichas medidas para atenteder la crisis ante la inflexibilidad de la normatividad ordinaria para el uso de las regalías, siendo medidas idóneas para financiar las fases de rehabilitación, reconstrucción y construcción de las zonas afectadas, y señaló que las modificaciones no afectan los compromisos adquiridos ni la autonomía de las entidades territoriales para la presentación de los proyectos de inversión. Gobernadores y alcaldes. Ley 1523 de 2012, artículo
12. De conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo, sólo se podrán financiar inversiones relacionadas con: (i) atención en salud y protección social; (ii) agricultura y desarrollo rural; (iii) suministro de alimentos y recursos hídricos; (iv) asistencia alimentaria a la población afectada por las causas de la emergencia; y (v) garantizar la efectiva continuidad y calidad en la prestación de servicios públicos, así como asumir el costo del alumbrado público. Según los intervinientes, el énfasis en estas inversiones “se desarrolló a partir de las líneas primordiales de atención establecidas en el Decreto 417 de 2020, con el fin de garantizar la prestación de estos servicios y medidas de acceso a la población, a efectos de contrarrestar las consecuencias de la pandemia” (ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=14671 Folio 13). (ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=14671 Folio 17). El informe puso de presente que, en desarrollo de lo previsto en el Decreto 417 de 2020: (i) el Acuerdo 058 de 2020, expedido por la Comisión Rectora del SGR, estableció en su artículo 9.7 que el FCTeI podrá financiar proyectos relacionados con el diseño, fabricación, desarrollo y producción de dispositivos médicos, equipos biomédicos, productos farmacéuticos y otras tecnologías en salud, elementos de bioseguridad, así como investigaciones, transferencia de tecnologías e innovaciones que permitan hacer frente a la emergencia; y (ii) el OCAD del FCTeI expidió el Acuerdo 90 de 2020, mediante el cual aprobó la “convocatoria (…) para el fortalecimiento de laboratorios regionales con potencial de prestar servicios científicos y tecnológicos para atender problemáticas asociadas con agentes biológicos de alto riesgo para la salud humana”. Mediante dicho acuerdo, que es la primera convocatoria abierta en el marco de la emergencia con recursos del FCTeI, “se pretende aportar para conjurar la crisis y/o impedir la extensión de [sus] efectos”. Bajo este contexto, los intervinientes informaron que actualmente MinCiencias se encuentra estructurando una segunda convocatoria para atender la emergencia, enfocada en la financiación de los proyectos de inversión contemplados en el artículo 9.7 del Acuerdo 058 de 2020. (ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=14671 Folios 17 - 19). El Gobierno nacional en su informe señaló que el lapso que comprende la presentación y registro en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión y la correspondiente citación a OCAD para viabilización, priorización y aprobación, tiene una duración de alrededor de 3 meses, desde el cargue de la información en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión hasta la fecha de expedición del Acuerdo de Aprobación por el respectivo OCAD. Asimismo, pusieron de presente que el inicio de la ejecución puede tardar hasta 6 meses luego de haberse aprobado el proyecto de inversión. Por lo anteriormente expuesto, los intervinientes señalaron que, con el Decreto bajo estudio, se pretendió optimizar los términos dispuestos para cada una de las etapas del ciclo de proyectos, con el objetivo de comenzar rápidamente la ejecución de aquellos que son necesarios para hacer frente a la emergencia. Ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=14671, folio
21. El parágrafo 2º transitorio del Acto Legislativo 5 de 2019 dispuso que “El Gobierno nacional radicará a más tardar el 30 de marzo de 2020 el proyecto de ley que ajuste el Sistema General de Regalías. Hasta tanto se promulgue la Ley, seguirá vigente el régimen de regalías contemplado en los Actos Legislativos 05 de 2011 y 04 de 2017 y las normas que lo desarrollen. Si al 30 de agosto de 2020 el Congreso de la República no ha expedido la Ley a que se refiere el inciso anterior, se faculta por un (1) mes al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de Ley que garanticen la operación del Sistema según el nuevo marco constitucional, incluido el presupuesto para el 2021” (Negrillas fuera de texto original) Corte Constitucional, sentencia C-1055 de 2012. También, se ha dicho que “el diseño constitucional sobre la distribución de regalías se fundamenta en la propiedad estatal sobre estos recursos, la definición constitucional acerca de los objetivos de inversión de los mismos bajo un esquema que garantiza los derechos de participación de las entidades territoriales, y la competencia del legislador para fijar la distribución de los recursos dentro de dichos límites y condiciones que le impone la Carta Política” (Resaltado por fuera del texto original). Corte Constitucional, sentencia C-253 de 2017. Ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=14671. Folio
44. Hizo referencia concreta a los artículos 24, 58 y 71 de la Ley 1530 de 2012. Oficio de respuesta de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, folios 29 –
34. Respecto de los OCAD, las sentencias C-612 de 2015, SU-095 de 2018 y C-020 de 2018 señalaron que dado el carácter mixto en su composición, están dirigidos a acordar el uso de los recursos entre los niveles central y regional. En especial, en lo que corresponde al ciclo de inversión, los OCAD tienen las competencias de evaluar, viabilizar, aprobar y priorizar los proyectos observando la pertinencia de los mismos, su relevancia, el impacto y su coherencia con el Plan Nacional de Desarrollo o los planes de desarrollo de las entidades territoriales. De esta forma, salta a la vista la relevancia de los mismos y el significado que ha otorgado la interpretación constitucional de lo dispuesto en el inciso 2 del par. 2 del art. 361 superior, en el sentido de que los OCAD son instancias de concertación que tienen como propósito facilitar el acuerdo y coordinación entre entidades territoriales y el Gobierno nacional. AD y 40% del FCR cuentan con asignaciones mediante cupo específico por municipio, sumas de dinero que se giran mensualmente a las cuentas de la respectiva entidad territorial por parte del Min Hacienda, sin que medie aprobación previa por parte del OCAD, de conformidad con lo dispuesto en Art. 8, inc. 2 num 2 del art 34 de la Ley 1530 de 2012, Artículo 32 de la Ley 1942 de 2018, Artículo 2.2.4.1.2.2.3 del Decreto 1082. La responsabilidad de la verificación del presupuesto disponible en caja, junto con la definición y aprobación de los proyectos y su relación con los planes de desarrollo territorial, quedarían temporalmente y únicamente para los proyectos susceptibles de ser financiados con cargo a dichos recursos y relacionados con la declaratoria de Emergencia Económica en el representante legal de las entidades territoriales, quién debe cumplir con las mismas responsabilidades y deberes encargados a los OCAD. Ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=14671, folio
24. Ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=14671, folios 25 –
26. Corte Constitucional, sentencia C-189 de 2019. Corte Constitucional, sentencia C-937 de 2010. Corte Constitucional, sentencia C-894 de 2003. Corte Constitucional, sentencia C-130 de 2018. Ibídem. Corte Constitucional, sentencia C-427 de 2002. Corte Constitucional, sentencia C-130 de 2018. Como es el caso de los artículos 317 y
362. Un ejemplo de ello, ha sido la intervención del legislador en un ingreso territorial -la sobretasa a la gasolina, con el fin de garantizar la capacidad de pago de estos entes frente a créditos externos para que no se hicieran efectivas las garantías que sobre ellos había otorgado la Nación (Ver sentencia C-004 de 1993). Un ejemplo de ello son los casos estudiados en las sentencias (i) C-089 de 2001, en que la Corte declaró la exequibilidad de una norma que intervenía en la destinación de un recurso endógeno de un ente territorial para destinarlo al fortalecimiento institucional de una universidad pública, en la medida en que el impacto de dicha institución trascendía el ámbito meramente local al recibir educandos de varias partes del territorio nacional; y (ii) C-925 de 2006, que admitió una restricción en el cobro de un recurso endógeno de las entidades territoriales, por estar relacionado con una actividad que puede ser ejercida en todo el territorio nacional, y no solo en la jurisdicción de cada entidad territorial. Corte Constitucional, sentencias C-262 de 2015 y C-358 de 2017. Corte Constitucional, sentencia C-130 de 2018, C-272 de 2016 y C-155 de 2016. La sentencia C-130 de 2018 señaló que el “alumbrado público es un impuesto porque el contribuyente está obligado a pagar el tributo sin recibir ninguna contraprestación por parte del Estado y no existe una retribución particular o individual por parte del Estado; de por medio existe así, un beneficio que es de interés general y público, el cual consiste en garantizar la iluminación colectiva y su mantenimiento, modernización, reposición y ampliación; es así, un beneficio común y para garantía de los derechos de toda la comunidad”. De conformidad con el concepto No. 2-2018-034505 del 27 de septiembre de 2018 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el suministro de energía eléctrica con destino al servicio de alumbrado público es un gasto de funcionamiento de la entidad territorial. Al respecto, es importante poner de presente las siguientes aclaraciones: (i) si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 350 de la Ley 1819 de 2016, el impuesto de alumbrado público no se destina únicamente a financiar la prestación del servicio, sino a actividades relacionadas con la administración, operación, mantenimiento, expansión y desarrollo tecnológico asociado, lo cierto es que
1. El Decreto bajo examen, se refiere expresamente a “garantizar la continuidad y calidad en la prestación de servicios públicos y “asumir los costos asociados a la prestación del servicio de alumbrado público”, más no a su ampliación, mejora y modernización, por lo cual, no cabe duda de que un proyecto de inversión que tenga por objeto la ampliación, mejora y modernización del servicio, y que no se relacione con medidas de carácter tributario, como la financiación de los impuestos que ha fijado cada entidad territorial a cargo de los ciudadanos, serían rubros financiables con cargo al Sistema General de Regalías; y (ii) En todo caso, como se dijo antes, de una lectura integral de las disposiciones del Decreto, se desprende que su objeto es financiar los costos asociados a la prestación del servicio, situación que podría incluso desconocer el financiamiento de los demás rubros asociados. Corte Constitucional, entre otras, sentencias C-117 de 2018 y C-056 de 2019. Ley 1530 de 2012, artículos 28 y 34 -inciso 5 del numeral
2. Ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=14671 folios 36 –
37. Ley 1523 de 2012, artículo 61: “Declarada una situación de desastre o calamidad pública y activadas las estrategias para la respuesta, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, en lo nacional, las gobernaciones, y alcaldías en lo territorial, elaborarán planes de acción específicos para la rehabilitación y reconstrucción de las áreas afectadas, que será de obligatorio cumplimiento por todas las entidades públicas o privadas que deban contribuir a su ejecución, en los términos señalados en la declaratoria y sus modificaciones”. (Resaltado por fuera del texto original). Ver https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=14671, folio
22. Ley 1530 de 2012 y Ley 1942 de 2018. Acuerdo 57 de 2019 de la Comisión Rectora del SGR. Raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. Corte Constitucional, sentencia C-241 de 2020. Corte Constitucional, sentencia C-221 de 2019.