Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOA LA SENTENCIA C-254/19CLAUSULA DE NACION MAS FAVORECIDA-Control constitucional (Aclaración de voto)CLAUSULA DE NACION MAS FAVORECIDA-Desconocimiento del alcance del control de constitucionalidad de tratados internacionales y actos del Presidente de la República como director de las relaciones internacionales (Aclaración de voto)TRATADO INTERNACIONAL-Mecanismos de solución de controversias (Aclaración de voto)TERRITORIO-Contenido y alcance (Aclaración de voto)Referencia: Expediente LAT-446Revisión de constitucionalidad del “tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel”, hecho en Jerusalén, Israel, el 30 de septiembre de 2013; el “Canje de Notas entre la República de Colombia y el Estado de Israel, por medio de la cual se corrigen errores técnicos del tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel”, efectuado el 13 de noviembre de 2015 y la Ley aprobatoria 1841 de 12 de julio de 2017.Magistrado Sustanciador:JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a aclarar mi voto en la decisión adoptada por la Sala Plena en sesión del 6 de junio de 2019, que por votación mayoritaria profirió la Sentencia C-254 de 2019, de la misma fecha.La providencia en la que aclaro mi voto, declaró exequibles el tratado de libre comercio entre la República de Colombia y el Estado de Israel del 30 de septiembre de 2013, el canje de notas y la Ley aprobatoria 1841 de 2017, bajo el entendido de que ninguna de las disposiciones del capítulo de inversión que se refieran a derechos sustantivos dará lugar a tratos más favorables injustificados hacia los inversionistas extranjeros con respecto a los nacionales. De igual forma, declaró la exequibilidad condicionada de las expresiones “expectativas razonables” y “trato” previstas en los artículos 10.7 y 10.5 respectivamente, del capítulo de inversión del Tratado. Frente al último vocablo, precisó que debe interpretarse sistemáticamente en el contexto del tratado, de tal manera que preserve la competencia del Presidente de la República relativa a la dirección de las relaciones internacionales y la celebración de tratados, prevista en el artículo 189.2 de la Constitución. Finalmente, advirtió al Presidente de la República para que adelantara las gestiones necesarias y propiciara la adopción de una declaración interpretativa conjunta con el representante del Estado de Israel, en relación con los condicionamientos decretados en la sentencia. Luego de avalar la constitucionalidad formal de los cuerpos jurídicos objeto de control, la Corte revisó materialmente el tratado bajo las siguientes líneas argumentativas: i) La globalización económica y la naturaleza jurídica de los tratados de libre comercio; ii) el alcance del examen de constitucionalidad; iii) los principios constitucionales que guían la internacionalización de las relaciones comerciales; iv) el examen general del tratado de libre comercio con Israel; y, v) el examen específico de los cuerpos jurídicos objeto de revisión. Aunque comparto la decisión adoptada y las razones que la sustentan, considero que la Corte debió precisar algunos fundamentos de la sentencia, particularmente en relación con el control de constitucionalidad de los siguientes aspectos: i) la cláusula de la nación más favorecida; ii) los artículos del acuerdo relacionados con normas de contratación, estacionamiento de tropas, solución de controversias y eliminación de subsidios al sector agropecuario; y iii) la reciprocidad de la definición asimétrica de territorio aduanero. A continuación presento los argumentos que fundan mi aclaración de voto: Precisiones sobre el control constitucional de la cláusula de nación más favorecida El tratado de libre comercio analizado consagró la cláusula de la nación más favorecida-en adelante NMF- (art. 10.5) en los siguientes términos: “1-. Cada Parte otorgará a los inversionistas cubiertos de la otra Parte un trato no menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a inversionistas de un país que no sea Parte con respecto a la expansión, administración, mantenimiento, uso, disfrute, conducción o disposición de sus inversiones, la operación y venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio. 2-. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato no menos favorable que el otorgado, en circunstancias similares, a las inversiones de los inversionistas de un país que no sea Parte con respecto a la expansión, administración, mantenimiento, uso, disfrute, conducción o disposición de sus inversiones, la operación y la venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio.3-. En aras de evitar cualquier malentendido, se aclara, además, que el trato contemplado en los párrafos 1 y 2 no se aplicara a las definiciones, ni a los mecanismos de solución de controversias entre una Parte y un inversionista de la otra Parte, o a cualquier otro asunto que no se mencione específicamente en los párrafos 1 y 2.” La Sentencia C-254 de 2019 reiteró la jurisprudencia constante de esta Corte en el sentido de que dicho contenido busca hacer efectivo el trato igualitario entre los inversionistas. No obstante, precisó que el vocablo “trato” resulta exequible bajo el entendido de que se interprete en el contexto del tratado, de manera que preserve la competencia del Presidente de la República relativa a la dirección de las relaciones internacionales y la celebración de acuerdos internacionales, prevista en el artículo 189.2 de la Carta. En esta providencia, la Corte indicó que la cláusula de NMF:“(…) es incompatible con el libre ejercicio de la competencia del Presidente de la República relativa a dirigir las relaciones internacionales y negociar los tratados (Art. 189.2 C.P.). Esto, por cuanto, dados su efectos acumulativos o “cascada”, compromete de manera intensa dicha competencia y la hace inocua en futuras negociaciones.” En este aspecto, reconozco que si bien la Corte avanzó en la definición de la cláusula de la nación más favorecida, pudo asumir el control de constitucionalidad de la misma con mayor contundencia. En efecto, las Sentencias C-252 y 254 ambas de 2019, identificaron la incompatibilidad de la NMF con el ejercicio de las facultades del Presidente para dirigir las relaciones internacionales y negociar tratados. Sin embargo, el remedio adoptado (la exequibilidad condicionada) no parece suficiente para superar la inconstitucionalidad de dicho contenido. En efecto, tal y como lo he expresado en anteriores oportunidades, en el control abstracto de constitucionalidad que realiza la Corte sobre los tratados celebrados por Colombia están en juego la supremacía de la Carta y la responsabilidad internacional del Estado. La cláusula de NMF obliga al país a extender, a la Parte beneficiaria de la medida, todos los beneficios que confiera en el futuro a terceros Estados. En otras palabras, si el Presidente de la República, en ejercicio de su facultad para dirigir las relaciones internacionales, particularmente en términos de conveniencia política o económica, decide otorgar un beneficio comercial exclusivo a un determinado Estado, aquel se extiende a todos aquellos con los que previamente ha convenido una clausula NMF y que no hacen parte de esa negociación. Bajo esa perspectiva, el problema constitucional radica en establecer si el Jefe de Estado actual puede limitar la dirección de las relaciones internacionales futuras, mediante la definición previa de la extensión de los tratamientos favorables y sus beneficiarios directos e indirectos. En tal perspectiva, los presidentes deben cumplir las obligaciones internacionales contraídas por sus antecesores con fundamento en el principio de pacta sunt servanda, por lo que todas las decisiones de las mandatarios anteriores consagradas en tratados, limitan la discrecionalidad del gobernante sucesor, en la medida en que están compelidos a cumplir con dichos compromisos. Sin embargo, no pueden estar forzados a extender los beneficios económicos que quieran otorgar en el futuro a terceros Estados. La inconstitucionalidad de esta cláusula radica en la restricción injustificada de la facultad de la institución presidencial para dirigir las relaciones internacionales y decidir cuándo y a quien se pueden otorgar beneficios exclusivos por razones de conveniencia política o económica. Esta circunstancia debe ser corregida por este Tribunal, pues debe garantizar la vigencia de la Carta en el largo plazo. En otras palabras, la Corte debe asegurar que todos los presidentes, no solo el actual, sino también los futuros, tengan la posibilidad de ejercer plenamente las funciones consagradas en el texto superior, con mayor razón si se reconoce que la dinámica económica de los Estados es natural y obedece a lógicas coyunturales que se modifican fácilmente. Adicionalmente, la estipulación de la NMF también es inconstitucional porque afecta el sistema de fuentes del derecho, en el sentido de que erosiona los efectos inter partes de los tratados, para dar paso a consecuencias extra o supra convencionales que: i) restringen las facultades constitucionales del presidente para dinamizar las relaciones internacionales, mediante mecanismos que le permitan ventajas competitivas en aspectos comerciales, cambiarias, tributarias o políticas; y, ii) extienden los beneficios a quienes no han suscrito el acuerdo, pero estipularon previamente la NMF. El uso recurrente de una “cláusula tipo” como la NMF y la falta de contundencia en el control de constitucionalidad que realiza esta Corte, hace que, a medida que se pacten condiciones de esta naturaleza, la facultad que tiene el Presidente para celebrar tratados y conceder beneficios exclusivos a un Estado determinado, es más reducida y en consecuencia, la vulneración del numeral 10º del artículo 189 Superior sería cada vez mayor, lo que supone la configuración de una inconstitucionalidad gradual o creciente. En otras palabras, dicho postulado se vacía de contenido con el establecimiento de esta cláusula y desnaturaliza su alcance superior, que conforme a la definición tradicional de BODINO, significa que cada Estado tiene la potestad de obligarse internacionalmente, sin que para ello requiera el permiso de otros Estados. Por tal razón, la Corte debe seguir explorando opciones interpretativas que preserven en mayor medida los contenidos constitucionales, a mi juicio. Precisiones sobre el análisis de constitucionalidad de los contenidos del tratado relacionados con normas de contratación, estacionamiento de tropas, solución de controversias y eliminación de subsidios al sector agropecuario El tratado de libre comercio examinado estipuló regulaciones sobre materias que exigían que el estudio constitucional aclarara y precisara su alcance. A continuación presento las razones que sustentan mi postura: La contratación pública: el capítulo 9º del acuerdo reguló la contratación pública. Particularmente, consagró las definiciones, el ámbito de aplicación de esas disposiciones y los eventos que no están cobijados por esa normativa, especialmente las relacionadas con acuerdos de cooperación, donaciones, préstamos, aportaciones de capital, garantías, incentivos, subvenciones y contratos de empleo público, entre otras. La Sentencia C-254 de 2019 consideró que, como en ocasiones anteriores (Sentencias C-750 de 2008, C-335 de 2014 y C-620 de 2015, entre otras), estás cláusulas son constitucionales porque procuran la apertura del mercado de contratación pública de mercancías y servicios, así como la concesión de participación a los proveedores extranjeros. Además, establece reglas y procedimientos que deben observarse. En tal sentido, se cumplen “(…) los principios que iluminan la integración económica y comercial (equidad y reciprocidad), dentro del marco de la soberanía nacional y la autodeterminación de los pueblos, así como los principios de la función administrativa (arts. 9º, 13, 29, 100, 209, 226, 227 y 333 superiores)”. Conforme a lo expuesto, la posición mayoritaria al revisar el contenido normativo de las cláusulas se limitó a reiterar afirmaciones rituales, concretadas en indicar que el tratado contribuye a la integración económica, al mejor entendimiento entre los Estados y a la expresión de la autodeterminación de los pueblos, lo que dejó de lado el análisis de las consecuencias constitucionales del acuerdo internacional analizado, en el marco de las competencias consagradas en el numeral 10º del artículo 241 de la Carta. Bajo ese entendido, la aplicación de los procedimientos descritos en el instrumento internacional garantizan los principios que orientan la contratación pública. No obstante, el análisis de constitucionalidad no consideró las materias excluidas de dicha regulación. En efecto, aspectos como los acuerdos de cooperación, donaciones, préstamos, aportaciones de capital, garantías incentivos, subvenciones y contratos de empleo público, entre otras, son materias no cubiertas por la normativa, por lo que era necesario precisar dicha circunstancia, para reafirmar la aplicación de los principios constitucionales que rigen la función pública. De esta manera, surgían las siguientes cuestiones: i) ¿Qué régimen jurídico le era aplicable a dichas medidas, el de Colombia o el de Israel. En este evento, se garantizan los principios de reciprocidad y aquellos que orientan la función pública?; ii) ¿la ausencia de normativa en estos aspectos implica que se rigen por las normas de derecho privado?; y iii) en el caso de los contratos de empleo público ¿no están sujetos a los principios del mérito, carrera administrativa, acceso al ejercicio y desempeño de funciones públicas, igualdad, imparcialidad y objetividad, entre otros? Estos interrogantes no fueron analizados por la posición mayoritaria. Lo cierto es que todos deben responderse de forma tal que se aplique la Constitución de forma preferente. El estacionamiento de tropas: una de las materias excluidas de la aplicación de normas de contratación pública es el estacionamiento de tropas. Sobre este aspecto no existió pronunciamiento alguno en la Sentencia C-254 de 2019. Llama la atención que la citada disposición, en principio de carácter militar, haga parte de un tratado de libre comercio, que tiene naturaleza eminentemente económica. Adicionalmente, la Corte debió verificar el alcance constitucional de dicha medida, particularmente, si desconoce o no el artículo 173.4 de la Carta, que consagra la atribución del Senado de permitir el tránsito de tropas extranjeras por el territorio de la República. Claramente la Corte debió excluir esa posibilidad para evitar el desconocimiento del texto superior. La solución de controversias: el acuerdo revisado por la Corte estableció una serie de mecanismos de solución de las controversias que incluyen las consultas, la conciliación y el arbitraje, así como, el procedimiento para su convocatoria y las normas que lo rigen (Art. 10.12). La posición mayoritaria reiteró que las disposiciones del tratado que consagran los mecanismos de solución de controversias entre una parte y un inversionista de la otra parte, no desconocen el ordenamiento constitucional, porque garantizan los principios que “(…) alientan la solución pacífica de diferencias conforme al derecho internacional económico”.Considero que nuevamente la Corte se limitó a realizar afirmaciones rituales y a celebrar la manera en que el tratado contribuye a la integración económica, sin que analizara la constitucionalidad integral de dichas medidas. La Sentencia C-947 de 2014 precisó las reglas jurisprudenciales sobre garantías mínimas en materia de arbitraje internacional, las cuales deben ser analizadas por este Tribunal cuando revisa la constitucionalidad de un tratado que incluya el arbitraje como mecanismo de solución de controversias. Lo anterior, con la finalidad de garantizar los principios de acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica, debido proceso y los derechos de defensa y contradicción de los colombianos. En tal sentido, el precedente citado indicó lo siguiente: Etapa prearbitral: la suscripción de la cláusula debe respetar los límites materiales en función de garantizar el acceso a la administración de justicia, por lo que no podrán comprender asuntos que no sean transigibles, como son aquellos relacionados con la soberanía interna de los Estados parte, normas constitucionales, seguridad nacional, afectación a terceros países, entre otras. Procedimiento del juicio arbitral: el procedimiento arbitral debe garantizar los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción. A tal efecto, las partes contratantes deberán conocer previamente las reglas procesales que serán usadas por el tribunal de arbitramento, no solo en materia de constitución del mismo, poderes y límites de los árbitros, sino también, sobre la publicidad de los actos procesales y oportunidades para presentar alegaciones, el valor de elementos probatorios, los plazos del ejercicio de la función arbitral, el idioma de las actuaciones, la forma en que será pronunciado el laudo y la posibilidad de su posterior revisión. Ejecutividad del laudo extranjero: en todo caso y con la finalidad de garantizar el acceso a la administración de justicia y la seguridad jurídica, las partes previamente deben conocer la forma o procedimientos para lograr la ejecución de laudos extranjeros en los Estados que suscribieron el acuerdo internacional.En suma, el análisis de constitucionalidad adelantado por la Corte en esta oportunidad debió confrontar los mecanismos de solución de diferencias consagrados en el tratado, con las reglas jurisprudenciales desarrolladas en la Sentencia C-497 de 2014 y establecer si las disposiciones garantizaban los principios de acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica, debido proceso y los derechos de defensa y de contradicción. La eliminación de subsidios al sector agropecuario: el artículo 2.19 del tratado estableció la obligación de eliminar las subvenciones a las exportaciones de productos agropecuarios. En efecto, la mencionada norma consagró: “A la entrada en vigor de este Acuerdo, ninguna Parte mantendrá, introducirá o reintroducirá subsidios a las exportaciones u otras medidas de efecto equivalente a los mercancías agrícolas, a la entrada en vigor del presente Acuerdo, de conformidad con el Anexo 2-B (Tratamiento Preferencial de Mercancías Agrícolas), y que sean destinados al territorio de la otra Parte.”La Sentencia C-254 de 2019 consideró que la disposición es constitucional porque este Tribunal ha expresado previamente que los compromisos asumidos por las Partes sobre el desmonte o no introducción de subsidios a las exportaciones agrícolas se ajusta a la Carta, ya que permite un comercio internacional más equitativo y recíproco entre las naciones y atiende las obligaciones con la OMC, que evitan las distorsiones del mercado y responde transparente y adecuadamente a los compromisos pactados. Nuevamente encuentro que la Corte se abstuvo de analizar las consecuencias constitucionales de este tipo de cláusulas. En efecto, la revisión de esta disposición debió considerar que existen asimetrías en términos económicos entre Colombia e Israel, particularmente en ingreso per cápita y procesos de producción, tal y como muchos intervinientes lo expresaron. La aplicación de estas cláusulas tipo en mercados en los que los agentes económicos no tienen el mismo desarrollo productivo, pueden acentuar y generar escenarios que afectan la libre competencia, la libertad de empresa y el mandado constitucional de estimular el progreso empresarial. Bajo ese entendido, considero que estas cláusulas podrían afectar la facultad del Estado para intervenir en la economía, particularmente cuando se presentan fallas de mercado, pues limita las herramientas para conjurar dichas contingencias. La prohibición de subvenciones a las exportaciones de productos agrícolas no es suficiente para alcanzar un criterio de igualdad, como punto de partida, para el ingreso de nuestro sector agrícola a un escenario de competencia comercial internacional y de libre comercio, en especial, si existen asimetrías económicas entre Colombia e Israel. En tal perspectiva, la providencia no tuvo en cuenta las especiales condiciones de técnica, costos de producción y de distribución de la producción agrícola nacional y la de Israel. Adicionalmente, se desconoce si ese país mantiene subsidios estatales a este sector económico en los procesos primarios de producción o en otra dimensión diferente a la exportación, lo que claramente dificultaría el acceso al libre mercado internacional de agricultores nacionales, especialmente, en materia de precios de productos y podría generar escenarios de dumping, puesto que nuestros agricultores eventualmente competirían contra productos cuyos precios serían mucho más bajos, lo que afectaría la oferta nacional y su desarrollo económico.Si el fundamento de tal disposición es la equidad y la superación de distorsiones económicas entre las naciones desarrolladas y los países en vía de desarrollo, estas medidas no son suficientes para generar los incentivos económicos necesarios que dinamicen el escenario de comercio internacional en condiciones de libertad e igualdad. De acuerdo a lo expuesto, la sentencia debió presentar argumentos aclaratorios sobre este trascendental tema, con la finalidad de salvaguardar la igualdad, la equidad, la libre competencia y la libertad de empresa del sector agrícola colombiano. Discrepancias con el análisis constitucional de la definición de territorio aduanero El acuerdo revisado por la Corte estableció en el artículo 1.5 la definición de territorio en los siguientes términos: “(…) territorio significa: (a) para Colombia, el espacio terrestre, tanto continental como insular, su espacio aéreo, marítimo y áreas submarinas y otros elementos sobre los cuales ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción de acuerdo a su derecho interno y derecho internacional, incluyendo los tratados internacionales aplicables; y (b) con respecto a Israel, para el propósito de comercio de bienes, el territorio donde se aplican sus normas arancelarias; y” La postura mayoritaria sustentó la exequibilidad de esta cláusula con fundamento en el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio-GATT, especialmente en el alcance que dicho instrumento le da a la definición de territorio aduanero. Adicionalmente, consideró que del concepto surge una asimetría en la definición que opera tanto para Colombia como para Israel. En esta aclaración, considero que la Corte debió precisar el alcance del control constitucional de la definición de territorio a partir del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio. En efecto, el GATT es un instrumento que tiene como finalidad fortalecer el ordenamiento internacional en materia comercial y económica. Bajo tal entendido, el propósito de dichas relaciones es la consecución de niveles de vida más altos, el pleno empleo, el aumento del ingreso y la demanda efectiva, la utilización completa de los recursos mundiales y el acrecentamiento de la producción y de los intercambios de productos. En tal perspectiva, dichos objetivos se alcanzan mediante la celebración de acuerdos encaminados a obtener, con fundamento en la reciprocidad y mutuas ventajas, la reducción substancial de aranceles aduaneros y las demás barreras comerciales, así como la eliminación del trato discriminatorio en materia de comercio internacional. Con fundamento en lo expuesto, la posición mayoritaria debió precisar que la referencia al GATT de ninguna manera implica que dicho instrumento constituye un parámetro de validez para el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad que adelanta la Corte, puesto que no hace parte del bloque de constitucionalidad. En tal sentido, la revisión del acuerdo de la referencia debió realizarse con base en las normas superiores que orientan el ejercicio de la función de este Tribunal. De igual manera, la asimetría identificada en la sentencia, en relación con la definición de territorio, debió orientar el análisis realizado por este Tribunal. En efecto, mientras que Colombia conceptualizó dicho elemento con base en la noción de Estado, Israel adoptó una perspectiva aduanera. Esta diferenciación debió orientar el análisis de constitucionalidad que realizó la Corte, particularmente si la misma garantizaba el principio de reciprocidad. En suma, aunque comparto la decisión adoptada por la Corte, considero que debieron precisarse algunos fundamentos de la sentencia, particularmente en los siguientes aspectos: i) la Corte avanzó en la definición de la cláusula de la nación más favorecida, sin embargo, debió asumir el control de constitucionalidad de la misma con mayor contundencia, concretamente porque esa disposición restringe las facultades del Presidente de la República para dirigir las relaciones internacionales del Estado; ii) era necesario que la sentencia aclarara en términos constitucionales los artículos del acuerdo relacionados con normas de contratación, estacionamiento de tropas, solución de controversias y eliminación de subsidios al sector agropecuario; y, iii) si bien se trató de un acuerdo de naturaleza comercial, el concepto de territorio debió analizarse con fundamento en el principio superior de reciprocidad, sin considerar al GATT como parámetro de validez y además, con fundamento en las asimetrías de la noción del término utilizado por Israel y Colombia. Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada