SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-253/17 Referencia: Expediente: RDL-004 Revisión oficiosa de constitucionalidad del Decreto Ley 248 del 14 de febrero de 2017 Con el debido respeto por las decisiones mayoritarias de la Corte Constitucional, presento las razones por las que salvo parcialmente mi voto respecto de la Sentencia C-253 de 2017.
1. En esta oportunidad correspondió examinar la constitucionalidad del Decreto Ley 248 de 2017, por medio del cual se dictan disposiciones sobre el Fondo Nacional de Regalías en Liquidación (FNR-L-) y se dispone de sus saldos para financiar proyectos de inversión para la implementación del Acuerdo Final para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera. El Decreto se compone de dos medidas, a saber: (i) permitir que los saldos del portafolio del FNR-L-, que no estuvieran comprometidos en proyectos de inversión previamente aprobados, se destinaran, además de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 1530 de 2012, a financiar proyectos de inversión para la implementación del Acuerdo; y (ii) crear un mecanismo de amortización para las deudas que tienen las entidades territoriales con el FNR-L, consistente en el giro directo de los recursos que exceden el cubrimiento del pasivo pensional que tengan dichos entes en el FONPET.
2. La Sala resolvió declarar inexequible la segunda medida por considerar que no superaba el requisito de necesidad estricta. Según se explicó en las consideraciones, la medida busca garantizar la implementación del Acuerdo con el "pago de las obligaciones de las entidades territoriales en lo que sobrepase el cubrimiento requerido de su pasivo pensional, como medio para nutrir de recursos el portafolio del FNR-L, cuyos saldos se destinarán a financiar proyectos de inversión para la implementación del Acuerdo". Sin embargo, en la parte motiva del decreto no se justificó "la necesidad imperiosa y la urgencia de que dicha regulación se adoptara por la vía de los decretos leyes", argumento que se reforzó señalando que se desconoció la autonomía de las entidades territoriales por las competencias que a estas les corresponden en el manejo de esos recursos95.
3. En mi concepto, contrario a lo decidido por la mayoría, en el decreto ley se precisaron las razones para adoptar la decisión, al señalar lo siguiente: "Que la Ley 549 de 1999 estableció las normas tendientes a la financiación del pasivo pensional de las entidades territoriales, creó el Fondo Nacional Pensiones de las entidades territoriales (FONPET) y, en su artículo 6, dispuso la posibilidad del retiro de excedentes una vez se haya cubierto el respectivo pasivo pensional. Que el artículo 48 de la Ley 863 de 2003 determinó los porcentajes de los recursos de regalías y compensaciones directas y del FNR que se trasladaban al FONPET. Que las entidades territoriales que cubren su pasivo pensional según la normativa vigente, generan en el FONPET excedentes provenientes, entre otros, de los aportes del FNR y de las regalías y compensaciones causadas al 31 de diciembre de 2011 y los respectivos rendimientos financieros generados en el FONPET. Que como resultado del proceso de liquidación del FNR, se ha encontrado que entidades territoriales tienen obligaciones pendientes con el mismo, cuyo pago es necesario para garantizar la disponibilidad de los saldos del portafolio del FNR-L. Que para el pago de estas obligaciones, además de la fuente prevista en el artículo 149 de la Ley 1530 de 2012, se considera necesario hacer uso de los excedentes que cada entidad territorial deudora tenga en el FONPET cuya fuente sea los aportes del FNR o de las regalías y compensaciones directas causadas al 31 de diciembre 2011".
4. En consecuencia, en la parte considerativa del decreto se precisaron las razones suficientes para adoptar la decisión. Como explicó el Gobierno Nacional, los fondos del FONPET provienen de tres fuentes: compensaciones, regalías y Fondo Nacional de Regalías. Sus recursos son destinados a la financiación del pasivo pensional de las entidades territoriales, pero, al presentarse excedentes, estos podrían ser retirados de este fondo para su utilización en otros fines. Ahora, debido a que algunas entidades territoriales tienen obligaciones pendientes con el FNR-L-, el decreto disponía hacer un cruce de cuentas, consistente en tomar los excedentes que tienen esas entidades en el FONPET y que sobrepasen el cubrimiento requerido de su pasivo pensional, para girarlos al portafolio del FNR-L hasta la totalidad del valor de la obligación como amortización. Finalmente, los giros que realizaría el FONPET al portafolio del FNR-L como amortización de las obligaciones pendientes que tengan las entidades territoriales, garantizarían la disponibilidad de recursos para la financiación del Acuerdo.
5. Así las cosas, considero que la medida sí cumplía con el requisito de estricta necesidad jurídica, debido a que la financiación de la implementación del Acuerdo requería ser definida de forma urgente e imperiosa. Esta disposición, en todo caso, a diferencia de lo considerado en la sentencia, aseguraba la financiación de territorios afectados por el conflicto en asuntos como la infraestructura vial y el medio ambiente, en cumplimiento del artículo 139 de la Ley 1530 de 2012 y en desarrollo del Acuerdo de Paz.
6. La mayoría, sin embargo, considera que la acreditación del requisito de necesidad estricta resulta imperativa a fin de establecer si "la utilización de la potestad legislativa por parte del Gobierno podría derivar en la vulneración del principio de separación de poderes y la vigencia del modelo constitucional democrático".
7. Dicho argumento desconoce que las facultades presidenciales para la paz otorgadas por el constituyente derivado mediante el artículo 2 del precitado acto legislativo, tienen por objeto facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, pues la experiencia internacional ha demostrado que el fracaso de los acuerdos celebrados se encuentra directamente relacionado con las demoras en su ejecución y cumplimiento, razón que expresamente tuvo en consideración el constituyente al diseñar los mecanismos de implementación previstos en el Acto Legislativo 01 de 2016. En efecto, la necesidad de las facultades extraordinarias encuentra su razón de ser en la obligación de cumplir cuanto antes, y del mejor modo posible, los compromisos adquiridos en el acuerdo de paz para hacer realidad lo que las partes han estimado indispensable para la consecución de la paz. Acudir a las vías ordinarias podría prolongar el tiempo requerido para la implementación del Acuerdo, lo cual minaría la confianza entre quienes suscribieron el Acuerdo, en contravía del propósito principal, cual es el logro de la paz.
8. La Corte ha reconocido que el mecanismo de facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República se justifica en el marco de negociaciones de paz, según se desprende de los antecedentes legislativos del Acto Legislativo 01 de 2016, en los cuales se tuvieron en cuenta otras experiencias comparadas que han demostrado la necesidad de una implementación oportuna que no ponga en riesgo lo acordado. Así, desde la ponencia para primer debate en Senado se menciona, por ejemplo, el caso de Angola, donde hubo dos procesos de paz: "el primero fracasó debido a que los acuerdos no se implementaron de manera efectiva; en el primer año solo se logró implementar el 1,85% de lo acordado y para el quinto año solo se había avanzado en el 53.7%. Sin embargo, en el segundo proceso de paz que por el contrario sí fue exitoso, durante el primer año se logró implementar el 68.42% de los acuerdos"96.
9. Luego el debate sobre la estricta necesidad del ejercicio de facultades especiales para dictar decretos con fuerza de ley con el objeto de implementar el Acuerdo de Paz es un asunto que ya fue decidido por el constituyente derivado mediante una regulación precisa y detallada, al punto que estableció un término máximo para su ejercicio y excluyó expresamente algunas materias de dicha autorización, tales como la de expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías especiales para su aprobación, o la decretar impuestos.
10. Se trata, en consecuencia, de un asunto que, habiendo sido valorado y decidido por el constituyente derivado, no le corresponde valorar nuevamente a la Corte, con menor razón si dicha valoración la hace aplicando un estándar propio del control de los decretos expedidos en los estados de excepción, respecto de los cuales el constituyente expresamente exige un criterio de estricta necesidad. En efecto, el artículo 212 que regula el Estado de Guerra Exterior, dispone que, mediante tal declaración, el gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para repeler la agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra, y procurar el restablecimiento de la normalidad. El articulo 213 que regula el Estado de Conmoción Interior, establece que mediante tal declaración el Gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos. El 215, por su parte, que regula el Estado de Emergencia, faculta al presidente para dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
11. El criterio de necesidad estricta se justifica, además, porque cada uno de los estados de excepción a que se refieren las mencionadas disposiciones solo se pueden declarar ante la ocurrencia de los hechos expresamente señalados por el constituyente y con el único objeto de enfrentarlos ante la inexistencia de medidas en la legislación ordinaria. En tales casos, la declaratoria la hace el presidente de la República previa valoración de la ocurrencia de los hechos y de la inexistencia de mecanismos ordinarios para superarlos, razón por la que es razonable que la Corte Constitucional al ejercer control de las medidas adoptadas en ejercicio de tales facultades haga la valoración de la estricta necesidad de hacer uso de dichas facultades por parte del presidente. Entonces, mientras que en los estados de excepción la valoración de la necesidad asociada a la urgencia es hecha inicialmente por el ejecutivo, en el caso de las facultades presidenciales para la paz, la necesidad y la urgencia fueron valoradas y decididas por el constituyente secundario con el objeto de asegurar la implementación de un Acuerdo cuyo contenido fue, además, previamente refrendado por el propio Congreso.
12. En el punto 6 de dicho Acuerdo se pactó expresamente que, "con el fin de garantizar la implementación de las primeras medidas a partir de la entrada en vigor del Acuerdo Final, el Gobierno Nacional elaborará un listado de medidas de implementación temprana (D+1 hasta D+180) que presentará a la Comisión de Seguimiento, Impulso y Verificación a la Implementación del Acuerdo Final (CSIVI) dentro de los 15 días siguientes a la firma del Acuerdo Final".
13. Es importante adicionalmente tener en cuenta que el Gobierno Nacional se comprometió, en el punto 6.1 del Acuerdo Final de Paz, a garantizar su financiación a través de diferentes fuentes. En concordancia con el punto 6.1.9, en el cual se establecía que se debían tramitar las normas y medidas necesarias para la implementación y verificación de los acuerdos, incluyendo lo relativo a normas de financiación. Motivo por el cual, la liquidación del Fondo Nacional de Regalías destinaría los excedentes de sus saldos para el Acuerdo de Paz, el cual requiere un compromiso muy fuerte dentro del portafolio de inversiones.
14. Así las cosas, no correspondía exigir al presidente una carga argumentativa adicional para justificar el ejercicio de las facultades extraordinarias para la expedición del Decreto Ley 248 de 2017. Exigir un requisito no establecido por el constituyente ni por el legislador orgánico, constituyen un exceso en la competencia de control a cargo de la Corte que pone en riesgo la pronta y oportuna implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 "Históricamente, la postulación del principio de separación de poderes obedeció a dos requerimientos básicos, relacionados entre sí: en primer lugar, a la necesidad de limitar el poder, a efectos de evitar concentraciones de autoridad que devienen necesariamente en regímenes autocráticos y autoritarios opuestos al principio democrático y al modelo republicano; y en segundo lugar, a la de potenciar la realización de los derechos y libertades fundamentales y la eficacia del Estado, a través de la diferenciación y especialización de las funciones estatales, y su atribución a órganos separados y autónomos." Corte Constitucional, sentencia C-285/16 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 2 La jurisprudencia constitucional enfatiza sobre este particular que la noción de poder dividido y limitado es propia de los autores fundacionales de la democracia liberal. Así, "el modelo demoliberal, que sirve de primer referente histórico para el actual Estado Constitucional, se funda en considerar que el poder político debe estar limitado, de manera tal que se evite la arbitrariedad y el desconocimiento de los derechos y las libertades. Esto se logra a partir de, otros mecanismos, un modelo de división de los poderes públicos que circunscriba la autoridad de los entes integrantes del Estado. A este respecto, autores fundacionales del constitucionalismo liberal insisten en el carácter estructural y definitorio de la separación de poderes. Locke sostiene en el Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil que esa división institucional es imprescindible para la conformación de la sociedad civil y la libertad de los ciudadanos. Señala sobre el particular que "[l]os hombres que viven unidos formando un mismo cuerpo y que cuentan con una ley común establecida y con un tribunal al cual recurrir, con autoridad, para decidir las disputas entre ellos y castigar a los culpables, viven en sociedad civil, unos con otros; mientras que aquellos que no cuentan con nadie a quien apelar, me refiero a alguien de este mundo, aún se encuentran en el estado de naturaleza..."|| Con todo, el autor que fija los aspectos particulares del principio de separación de poderes, cuya concepción clásica tiene efectos hasta los modelos estatales contemporáneos, es Montesquieu. Autores que analizan su textos y, en especial, El espíritu de las leyes, coinciden en afirmar que el carácter libertario de la propuesta lockeana es atenuado por la perspectiva de Montesquieu, basada en que la libertad de las personas y la conformación de la sociedad civil se logra solo a partir de un modelo institucionalizado del ejercicio del poder político, expresado mediante la división de los poderes y la definición concreta de sus competencias. Estas cualidades, a su vez, son las que permiten definir a una forma de gobierno particular con libertad política. Acerca de este tópico Lowenthal sostiene que, contrario a la formulación sobre división de poderes que ya estaba presente en la obra de Aristóteles, la propuesta de Montesquieu adiciona a la separación institucional la distinción sobre las funciones de cada poder, todo en aras de garantizar la libertad. Sostiene esta afirmación en considerar que, al menos para el caso inglés estudiado por Montesquieu "[l]a libertad política en su relación con la constitución requiere no sólo que estén separados [los poderes públicos] sino que estén constituidos de una cierta manera. El poder judicial debe ser entregado a tribunales ad hoc compuestos por los iguales del acusado, y los juicios han de estar determinados con tanta precisión como sea posible por la ley escrita. El poder legislativo debe estar dividido. Su parte fundamental debe corresponder a los representantes debidamente elegidos del pueblo en su totalidad (...) El ejecutivo debe ser un monarca cuya inspección de la legislatura coste de un poder de vetar y cuyos ministros, a su vez, puedan ser observados y castigados por la legislatura, aunque él mismo no pueda ser legalmente destituido." Corte Constitucional, sentencia C-288/12 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 3 Corte Constitucional, sentencia C-141/10 M.P. Humberto Sierra Porto. 4 Sobre este aspecto, Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-630/14 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 5 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 6 Corte Constitucional, sentencia C-141/10 M.P. Humberto Sierra Porto. 7Corte Constitucional, sentencia C-970/11. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 8 Corte Constitucional, sentencia C-156/13. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. "(...) de acuerdo con el artículo 113, los órganos del Estado tienen funciones separadas pero deben colaborar armónicamente para obtener los fines estatales según fueron definidos en el artículo 2º de la Carta Política, de manera que la separación de funciones entre las ramas del poder público no es absoluta ni configura ámbitos de acción 'exclusivos, rígidos e impermeables'. Esa separación de funciones se manifiesta, en cambio, como un equilibrio destinado a impedir la concentración y el abuso del poder, y en la concurrencia de esfuerzo 'con miras al logro de metas comunes', como lo evidencia la atribución de funciones jurisdiccionales excepcionales a otras ramas del poder público, como aquellas previstas en los artículos 174 y 178 de la Carta en relación con el Congreso de la República." 9 Lijphart, Arend (1997) "Presidencialismo y democracia mayoritaria: Observaciones teóricas". En: Linz J., Valenzuela A. (comps.) Las crisis del presidencialismo. Vol. 1 Perspectivas comparadas. Alianza Editorial, Madrid, pp. 147-166 10 Linz, Juan J. (1990) "The Perils of Presidentialism" En: Journal of Democracy, Volume 1, Number 1, Winter 1990, The Johns Hopkins University Press, pp. 51-69 11 Corte Constitucional, sentencia C-141/10 M.P. Humberto Sierra Porto. 12 ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, Informe-Ponencia para primer debate en plenaria. Rama legislativa del poder público. Gaceta Constitucional No.
79. Pág. 2. 13 Ibídem. Pág. 7. 14 Corte Constitucional, sentencia C-141/10, fundamento jurídico 6.2.1.4.3 15 MARTÍNEZ ALARCÓN, María Luz (2004) La Independencia Judicial. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, p. 39. 16 Corte Constitucional, sentencia C-1200 de 2003. MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil. 17 Loewenstein, Karl. (1983) Teoría de la Constitución. Ariel, Barcelona, P.151. 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Auto del once (11) de diciembre de dos mil siete (2007). Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00205-00(16546). Consejero ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié. 19 Corte Constitucional, sentencia C-131 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Entendió la Corte que las normas que en ejercicio de esas facultades expida el gobierno, están sometidas a control de constitucionalidad, y dado que las mismas tienen naturaleza legal. 20 Corte Constitucional, sentencia C-970 de 2011. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 21 Corte Constitucional, sentencia C-971/04 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 22 "Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia" 23 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 24 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 25 Sentencias C-366 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-306 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 26 Sentencia C-802 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 27 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 28 Se trata entre otras de las Sentencias C-559 de 1992. M.P. Simón Rodríguez Rodríguez (Resolvió declarar exequibles los artículos 2o. literal a) parcial y parágrafo, 4o. literal a) parcial, 7o. literal e) y 20 literal f) parcial del Decreto Ley 1472 de l990, por no haberse excedido el Gobierno en el uso de las facultades extraordinarias de la Ley 10 de 1990, pues debía "reformar la estructura administrativa, naturaleza jurídica y funciones del Ministerio de Salud y de sus entidades adscritas y esta Superintendencia es una institución adscrita a ese Ministerio. Ahí en esa disposición es donde encuentra el Presidente, fundamento para expedir el Decreto cuestionado, el cual establece una nueva organización, con grados jerárquicos de Dirección, delimita en forma expresa la competencia de la entidad, fija las funciones de vigilancia y control que debe ejercer la Superintendencia, determina los sujetos pasivos de la acción de inspección, vigilancia y control y le asigna el carácter excepcional policivo a esa institución, para el cabal cumplimiento de sus actividades administrativas. Por todo lo cual no hubo desbordamiento por el Gobierno al dictar los preceptos acusados", que por demás coinciden con los derroteros de la Constitución de 1991); C-608 de 1992. M.P. Jaime Sanín Greiffenstein (Declaró exequible el artículo 25 de la Ley 49 de 1990 e inexequible el decreto 2911 de 1991 "Por el cual se sustituye el Título V del Libro Primero del Estatuto Tributario que se refiere al sistema de ajustes integrales por inflación". Esto último al entender que no se ajusta a los lineamientos de la Constitución de 1991.) 29 Corte Constitucional, sentencia C-608 de 1992. M.P. Jaime Sanín Greiffenstein. Refirió la Sentencia C-511 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. "El Congreso anterior al expedir leyes que consagraban competencias temporales en favor del Ejecutivo superiores a los seis meses, no hacía cosa distinta que ceñirse al ordenamiento constitucional a la sazón vigente. Supeditar la constitucionalidad de estas leyes a que su módulo temporal no exceda de seis meses, significa colocar retrospectivamente en cabeza del Congreso una obligación de imposible cumplimiento, como era imaginar una exigencia futura del Constituyente y haber actuado en consecuencia cuando ésta era inexistente." 30 Corte Constitucional, sentencia C-608 de 1992. M.P. Jaime Sanín Greiffenstein. Declaró inexequible el decreto 2911 de 1991 "Por el cual se sustituye el Título V del Libro Primero del Estatuto Tributario que se refiere al sistema de ajustes integrales por inflación", en la medida en que fue proferido con arreglo a facultades extraordinarias otorgadas por 2 años desde el 30 de diciembre de 1990. Ante la expedición de la Constitución del 91, concluyó la Corte que (i) ese plazo fue automáticamente limitado a seis (6) meses y (ii) su utilización solo era permitida por una sola vez. 31 Corte Constitucional, sentencias C-510 y C-511 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 32 Corte Constitucional, sentencia C-510 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 33 Ídem. "La función de modificar los decretos leyes se ha asignado al Congreso; luego de dictados, así no haya transcurrido todo el término de las facultades, el Gobierno ya cumplida su misión, carece de competencia para hacerlo. No es posible imaginar que después de dictados - y no habiéndose vencido el término legal - para su modificación concurran dos poderes y que, inclusive, pueda el Gobierno, justo antes de clausurarse el período de habilitación, alegando un supuesto status de legislador temporal, derogar leyes que a su turno hayan podido modificar decretos leyes previamente expedidos en uso de las mismas facultades extraordinarias." 34 Corte Constitucional, sentencia C-261 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 35 Corte Constitucional sentencias C-366 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-306 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 36 Corte Constitucional, sentencias C-097 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-562 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-645 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa 37 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 38 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 39 Corte Constitucional, sentencia C-235 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. No puede asumirse que el deber de precisión de lo delegado demande un esfuerzo por establecer en forma detallada lo que debe hacer el ejecutivo. En ese escenario, las facultades legislativas se desdibujan y se vacían. En el mismo sentido Sentencia C-335 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 40 En el mismo sentido por ejemplo la sentencia C-335 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 41 Esta norma fue derogada por la Ley 938 de 2004. 42 La normativa fue derogada por la Ley 600 de 2000. 43 MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil. 44 En su salvamento de voto, el Magistrado Jaime Araujo Rentería señaló que el análisis sobre las facultades establecidas mediante acto legislativo, parte de los límites a las facultades reformatorias de la Constitución que tiene el Congreso de la República. Recalcó que, de cara a la excepcionalidad del ejercicio de estas funciones, las habilitaciones constitucionales deben ser, en el mismo sentido que las legales, precisas. En desarrollo de esa idea el mismo Magistrado sostuvo que es inadmisible que se recurra a la reforma constitucional para eliminar los límites de las facultades legislativas extraordinarias y destacó que "[a]ún el poder de reforma de la Constitución no puede borrarlos, porque ello comporta la sustitución de principios y valores sobre los cuales está erigida la Carta Política". En esa medida la precisión del otorgamiento de este tipo de habilitaciones, al permitir no solo la definición de los poderes públicos, sino al brindar el marco de su control judicial, es indispensable para el mantenimiento de un orden democrático. En últimas, refiriendo una decisión previa de la Sala Plena, anotó que "la precisión en la habilitación es una condición para que pueda operar cabalmente el sistema de pesos y contrapesos dentro de un Estado Social de Derecho" 45 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Para declarar la exequibilidad de la norma analizada se sostuvo que "la habilitación que (...) confiere al Presidente de la República: i) tiene carácter subsidiario, en la medida en que sólo opera en el evento en el que el legislador no expida de manera oportuna las normas correspondientes, y sólo respecto de aquellas materias que no hayan sido objeto de regulación por el legislador; ii) es una competencia limitada en cuanto a la materia porque el Presidente de la República sólo puede modificar los cuerpos normativos señalados en la Constitución, y con el propósito exclusivo de poner en marcha el sistema acusatorio; iii) en ese contexto, el Presidente sólo puede expedir aquellas normas que resulten necesarias al nuevo sistema, de manera tal que no puede alterar indiscriminadamente cualquier norma de carácter penal o relacionada con la administración de justicia o con la estructura de la Fiscalía, sino solo aquellas respecto de las cuales se cumpla esa condición imperativa de necesidad para la puesta en marcha del nuevo sistema; iv) se trata de una facultad esencialmente temporal, puesto que el Presidente de la República puede ejercerla por un periodo de dos meses claramente determinado en la propia norma constitucional; v) las normas que expida el presidente tienen el carácter de leyes en sentido material, y quedan, por consiguiente, hacia el futuro, sometidas al mismo régimen de los cuerpos normativos a los que ellas se integren; vi) lo anterior quiere decir que las mismas podrán, en cualquier tiempo, ser derogadas, modificadas o sustituidas por el legislador ordinario, y, finalmente, vii) las normas que expida el Presidente de la República en ejercicio de la especial habilitación constitucional, quedan sujetas al control de constitucionalidad que para las leyes ha previsto el ordenamiento superior. Por otra parte, es preciso observar que esa habilitación tiene carácter excepcional, porque no obstante que se mantiene, en general, la reserva de ley formal, el propio poder de reforma, a la luz de unas muy particulares circunstancias, decidió conferir las facultades extraordinarias en las condiciones que se han reseñado". 46 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 47 Junto con Decreto 2697 de 2004, por tocar aspectos sustanciales del Decreto 2637 de 2004 y de la Ley 270 de 1996, con lo que "entre el primer decreto y el segundo exista una relación inescindible". 48 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 49 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 50 Sentencia C-972 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 51 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 52 MM.PP. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Uprimny Yepes. 53 "(...) en un término no mayor a seis (6) meses contados a partir de la expedición del presente acto legislativo, regulará, entre otros aspectos, lo pertinente para definir los eventos en los cuales está en riesgo la prestación adecuada de los servicios a cargo de las entidades territoriales, las medidas que puede adoptar para evitar tal situación y la determinación efectiva de los correctivos necesarios a que haya lugar." 54 M.P. Clara Inés Vargas Hernández 55 Cita el caso de la habilitación reglamentaria a favor del Consejo Nacional Electoral, efectuada por el artículo 12 del Acto Legislativo No. 1 de 2003, que modificó el artículo 263 de la Constitución Política, que a través de un parágrafo transitorio autorizó al Consejo Nacional Electoral para regular las elecciones siguientes a su entrada en vigencia. Así lo hizo mediante el Reglamento No. 01 de 2003, respecto del cual la Corte, en Sentencia C-155 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda), encontró tenía contenido material de ley estatutaria, de manera que debía abordarse un control oficioso, definitivo e integral de constitucionalidad sobre él. 56 Constitución de los Estados Unidos. Artículo
II. Segunda Sección. "El Presidente será comandante en jefe del ejército y la marina de los Estados Unidos y de la milicia de los diversos Estados cuando se la llame al servicio activo de los Estados Unidos; podrá solicitar la opinión por escrito del funcionario principal de cada uno de los departamentos administrativos con relación a cualquier asunto que se relacione con los deberes de sus respectivos empleos, y estará facultado para suspender la ejecución de las sentencias y para conceder indultos tratándose de delitos contra los Estados Unidos, excepto en los casos de acusación por responsabilidades oficiales (...) Tendrá facultad, con el consejo y consentimiento del Senado, para celebrar tratados, con tal de que den su anuencia dos tercios de los senadores presentes, y propondrá y, con el consejo y sentimiento del Senado, nombrará a los embajadores, los demás ministros públicos y los cónsules, los magistrados del Tribunal Supremo y a todos los demás funcionarios de los Estados Unidos a cuya designación no provea este documento en otra forma y que hayan sido establecidos por ley. Pero el Congreso podrá atribuir el nombramiento de los funcionarios inferiores que considere convenientes, por medio de una ley, al Presidente solo, a los tribunales judiciales o a los jefes de los departamentos (...) El Presidente tendrá el derecho de cubrir todas las vacantes que ocurran durante el receso del Senado, extendiendo nombramientos provisionales que terminarán al final del siguiente período de sesiones". Tomado de: https://www.archives.gov/espanol (fecha de consulta: 9 de marzo de 2017). 57 Cfr. ELLIS, Richard J. Judging Executive Power. Rowman & Littlefield Publishers. Nueva York (2009). 58 Cfr. FISS, Owen. The Constitution in a Time of Terror: A War Like No Other. The New Press. Nueva York (2015). Parte 1, Capitulo 2. 59 272 US 52 (1926). 60 295 US 602 (1935). 61 343 US 579 (1952). 62 Bertomeu-González, Juan F. & Gargarella, Roberto (editores). (20126) The Latin American Casebook: Courts, Constitutions, and Rights. Oxford Universtiy Press. Oxford, Capítulo 11. 63 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consulta 09/87 del 6 de octubre de 1987. 64 Ver, entre otros casos, Hermanos Gomez Paquiyauri c. Perú y Zambrano Vélez et. al. c Ecuador. 65 Corte Suprema de Justicia de Argentina. Caso Carlos Antonio Smith c. Poder Ejecutivo Nacional. Sentencia del 1 de febrero de 2002. 66 M.P. María Victoria Calle Correa. 67 Corte Constitucional, sentencia C-379/16 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico 26. 68 Ibídem, fundamentos jurídicos 27 y 28. 69 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 70 Sentencia C-588 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV Mauricio González Cuervo, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Sierra Porto): "en concordancia con el carácter escrito de la Constitución, la reforma sea expresa y pierda toda oportunidad la introducción de modificaciones tácitas o de imposible, difícil o dudoso conocimiento. La exigencia de acuerdo con la cual cualquier reforma debe conducir a reformular la redacción de la disposición alterada se conoce como principio de certificación y evidencia y, aunque lógicamente deriva del carácter escrito de los textos constitucionales". 71 Es relevante, si bien en el marco constitucional, tener en cuenta la Opinión Consultiva OC-6/86 de la Corte IDH. La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del 9 de mayo de 1986. Serie A No.
6. La Corte dijo que los términos 'ley' o 'leyes' dentro de la Convención, cuando se emplean para referirse a las restricciones de derechos autorizadas por ese instrumento, deben entenderse en principio de la siguiente manera: "la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes". 72 Gaceta del Congreso 113 de 2016, páginas 5-6. 73 Corte Constitucional, sentencia C-240 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 74 Corte Constitucional, sentencia C-010 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Esta conclusión se basa, a su vez, en lo planteado por la Corte en la sentencia C-251/03 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), fallo que sobre el particular señaló que ""(e) l Estado es propietario de (...) los recursos naturales no renovables." Esta expresión, y en particular la palabra "Estado" contenida en ella, puede ser interpretada de maneras diferentes. Por ejemplo, Es posible concluir que dicha norma se refiere exclusivamente a las entidades territoriales, o por el contrario, que es atinente únicamente a las autoridades de nivel central. Esta cuestión ya ha sido resuelta por la Corte Constitucional, quien en su jurisprudencia ha establecido que el artículo 332 se refiere al Estado como a un "ente que representa a todos los colombianos y a los distintos niveles territoriales". || En la sentencia citada, al estudiar la titularidad de los recursos naturales no renovables y de los ingresos provenientes de su explotación, la Corte estimó que la utilización de la palabra "Estado" en los artículo 332 y 360 quería evitar dos peligros: || "De un lado, los constituyentes pretendieron evitar la centralización nacional de los beneficios derivados de la explotación de los recursos naturales, ya que una tal concentración les parecía incompatible con el espíritu descentralizador de la Carta, pues las regalías eran consideradas uno de los instrumentos más importantes para fortalecer los fiscos de las entidades territoriales. Por ello se trataba de evitar que la Nación se reservara para sí el producto de las regalías. (...) De otro lado, la regulación constitucional aprobada en la Asamblea también pretende evitar el riesgo inverso, esto es, que el producto de las regalías sea exclusivo de aquellos municipios o departamentos que, por una casualidad de la naturaleza, tuvieron la fortuna de contar con una riqueza natural, ya que esto es incompatible con la equidad y el logro de un desarrollo regional equilibrado. (...) Conforme a lo anterior, es claro que la Asamblea Constituyente evitó atribuir a la Nación la propiedad de los recursos no renovables, para evitar la centralización de sus beneficios, pero que tampoco quiso, por razones de equidad y de equilibrio regional, municipalizarlos o atribuir su propiedad a los departamentos. En ese orden de ideas, resulta perfectamente lógico que la titularidad de tales recursos y de las regalías que genera su explotación sea de un ente más abstracto, que representa a todos los colombianos y a los distintos niveles territoriales, esto es, del Estado colombiano como tal, quien es entonces el propietario de los recursos no renovables y el titular de las regalías" 75 M.P. Alexei Julio Estrada. 76 Corte Constitucional, sentencia C-010/13, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Similar planteamiento es realizado en la sentencia C-624/13, M.P. Jorge Pretelt Chaljub, al indicarse que "el acto legislativo 05 de 2011, con el propósito de hacer más equitativa y eficiente la distribución de las regalías, contribuir mediante su administración a la sostenibilidad y estabilidad de las financias nacionales y territoriales, y hacer más eficiente y eficaz su uso, introdujo en términos generales los siguientes cambios: unificó el sistema de reparto, eliminó la producción como principal criterio de distribución, introdujo nuevos destinos como el ahorro pensional, el ahorro con miras a la sostenibilidad y la inversión en ciencia y tecnología, creó una nueva institucionalidad que busca fortalecer la vigilancia y control del uso de los recursos y asegurar su impacto efectivo en términos de desarrollo y crecimiento económico del país y las regiones. || Además, como se explicó en la sentencia C-010 de 2013 al examinar una demanda contra el acto legislativo 05 de 2011 bajo el cargo de sustitución parcial de la Carta Política, las regalías en el nuevo esquema constitucional continúan siendo un recurso exógeno de las entidades territoriales, por cuanto son ingresos del Estado respecto de los cuales aquellas solamente tienen un derecho de participación. Esto explica que en el nuevo texto superior se siga otorgando al Legislador una amplia libertad de configuración en materia de distribución de las regalías entre las entidades territoriales. Además, las regalías siguen teniendo un destino eminentemente territorial relacionado con el desarrollo regional y la erradicación de la pobreza." 77 Corte Constitucional, sentencia C-1548/00. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 78 Ibídem. 79 Debe advertirse que el situado fiscal fue sustituido por el sistema general de participaciones, según fue dispuesto en el Acto Legislativo 1 de 2001. 80 Corte Constitucional, sentencia C-1187/00. M.P. Fabio Morón Díaz. 81 Ejemplo de esto es la Ley 549 de 1999 "Por la cual se dictan normas tendientes a financiar el pasivo pensional de las entidades territoriales, se crea el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones en materia prestacional". En su artículo 6º tiene un claro ejemplo de la armonización referida, cuando preceptúa lo siguiente: "Así mismo, cuando los pasivos pensionales, de una entidad estén cubiertos, los recursos a que se refiere el artículo 2o. de esta ley que se causen a partir de dicha fecha podrán ser destinados por la entidad titular de los mismos a los fines que correspondan de acuerdo con las leyes que regulan la destinación de cada uno de estos recursos. En todo caso, si el pasivo deja de estar adecuadamente cubierto deberán destinarse los recursos nuevamente a la financiación de la cuenta de la entidad en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Públicas Territoriales. Los recursos nacionales a que se refiere la ley, se distribuirán entre las cuentas de las entidades que no tengan cubierto todo su pasivo". 82 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 83 La sigla refiere al Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera. 84 "Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario". 85 Sentencia C-699 de 2016 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa "Mientras los órganos políticos encargados de aplicar las previsiones del Acto Legislativo 1 de 2016 se mantengan dentro de esos límites, pueden definir si se ha cumplido la refrendación popular, que es condición para su entrada en vigencia". 86 Sentencia C-699 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa "El hecho de que sea un proceso, integrado entonces por varios actos, no es sin embargo solo un atributo formal atinente a la cantidad de actos que lo integran. Designa también, o ante todo, la intervención de diversas autoridades en un ejercicio de frenos y contrapesos. Cuando el artículo 5º del Acto Legislativo 1 de 2016 condiciona la entrada en vigencia de este último a la refrendación popular del acuerdo final, lo hace en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, organizado en forma de república con separación de poderes, y bajo el respeto de los derechos de las minorías (CP Preámbulo y arts 1, 2, 113). En este contexto institucional, sería inconcebible una refrendación popular entendida como un acto único en el cual el pueblo se pronuncie, sin controles previos o ulteriores, en torno a un asunto de interés colectivo, toda vez que su intervención podría quedar así despojada de límites, en un Estado que se caracteriza por limitar el ejercicio del poder constituido. Es por eso que los referendos constitucionales aprobatorios y los plebiscitos, dos mecanismos que la Corte ha destacado hasta la fecha como de refrendación popular de acuerdos finales o de sus actos de implementación, exigen o autorizan la intervención previa y posterior de otros órganos además del cuerpo electoral (CP arts 104 y 378). En los referendos constitucionales aprobatorios deben participar antes de la consulta ciudadana el Congreso y la Corte Constitucional. En los plebiscitos intervienen el Presidente de la República y el Congreso con antelación a la decisión popular. Además, en ambos casos está previsto por ejemplo un control constitucional posterior a la decisión del pueblo (CP art 241 nums 1 y 3). De este modo se tratan de conciliar los principios de la democracia participativa, con los del Estado social de derecho republicano, pluralista y multicultural". 87 "20.1. Un proceso.- La regulación constitucional y la jurisprudencia sobre la materia revelan que con los términos 'refrendación popular' se denota ante todo un proceso, y no un acto único. En la sentencia C-379 de 2016 la Corte Constitucional habló por eso expresamente del "proceso de refrendación popular de los acuerdos de paz". Y, en una aproximación más general, la jurisprudencia ha considerado que los plebiscitos y los referendos constitucionales son aptos para configurar una refrendación popular (sentencia C-397 de 2016, fundamentos 30 y 92), precisamente porque en ambos concurre el carácter de procesos, y no de actos únicos o simplificados". 88 "Si los órganos de representación, en ejercicio de su margen de apreciación política, han puesto en marcha mecanismos de participación democrática pero consideran en riesgo la viabilidad de la política de paz, pueden aplicar el Acto Legislativo 1 de 2016, en la medida en que consideren satisfechos los principios constitucionales de la refrendación popular, declarados en esta providencia". 89 "Debe ser el Congreso de la República, o una autoridad revestida de legitimidad democrática, quien defina dentro del más amplio margen de apreciación si se han cumplido los principios de la refrendación popular señalados en esta providencia, y si el Acto Legislativo ha entrado en vigencia. Primero, porque le asiste competencia para ello. El Congreso cuenta, por ejemplo, con las facultades de control político previstas en los artículos 244 y siguientes de la Ley 5 de 1992, bajo la figura de citación para discusión de políticas o temas generales. En desarrollo de las mismas, controla políticamente que la voluntad ciudadana previamente expresada haya sido respetada, interpretada y desarrollada de buena fe, en un escenario de búsqueda de mayores consensos. Cuando verifique que así fue, puede declarar concluido el proceso de refrendación popular, y el Acto Legislativo habrá entrado en vigencia. De otro lado, el Congreso puede también intervenir en la conclusión del proceso de refrendación popular en ejercicio de sus funciones de reforma constitucional o legislativas, con fundamento en la cláusula general de competencias, en virtud de la cual el listado de sus atribuciones no sería taxativo". 90 Sentencia C-160 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. "El Congreso de la República estimó, por tanto, que se trataba de un "Nuevo Acuerdo, que el Presidente de la República tomó la decisión de someter el primer Acuerdo a consideración del pueblo colombiano en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales", y estimó que "en ejercicio de su soberanía, en ejercicio de sus facultades democráticas y representando al pueblo de Colombia, puede tomar la decisión de acompañar esta postura del Gobierno nacional" (Destaca la Sala)". 91 Sentencia C-379 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: "es importante resaltar que los efectos vinculantes de la decisión del Pueblo en el plebiscito especial cobijan exclusivamente al Presidente de la República, sin que las mismas se extiendan a otros poderes públicos. Esto con el fin de preservar la separación de poderes y la índole política del plebiscito, características que no pueden ser utilizadas para que el gobernante, apoyado en la decisión popular, limite o enerve la acción de los demás poderes públicos. En consecuencia, la Corte declara inexequible el numeral segundo del artículo 3º del PLE y condiciona la constitucionalidad del resto de la norma en el entendido de que el carácter vinculante antes señalado se predica solo respecto del Presidente de la República". 92 Acta 189 de la Cámara de Representantes. 93 Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Segunda edición para el alemán. 11ª edición en español. Trad. Roberto J. Vernengo. México. Porrúa. 2000, p. 349. 94 Sentencia C-699 de 2016 M.P. María Victoria Correa Calle. 95 Según se explicó "(e)l incumplimiento del requisito de necesidad estricta se hace más definitivo aun en el examen de constitucionalidad del decreto, comoquiera que la normativa implica una seria injerencia en el principio de autonomía territorial que rige nuestra Carta Política. En efecto, los contenidos normativos de los incisos finales del artículo 1º del decreto, suprimen la facultad que en virtud de su autonomía, tienen los entes de decidir la destinación de los excedentes de su pasivo pensional, al establecer que el FONPET girará al portafolio del FNR-L hasta la totalidad de la obligación de dichas entidades, sin posibilidad de que estas últimas puedan hacer uso de esos recursos, como está estipulado en el ordenamiento jurídico". 96 Sentencia C-699 de 2016. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 101