Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA C-253 13CONSULTA PREVIA EN EL AMBITO MEDIDAS LEGISLATIVAS-Apartamiento de jurisprudencia consolidada sobre su exigibilidad siempre que se demuestre afectación directa a pueblos indígenas, comunidades negras, o a la población raizal y rom (Salvamento parcial de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ineptitud sustantiva respecto del cargo por omisión de consulta previa (Salvamento parcial de voto)DERECHOS DE LAS MINORIAS ETNICAS-Incumplimiento de cargas argumentativas para cambio de precedente (Salvamento parcial de voto) PRECEDENTE JUDICIAL-Jurisprudencia constitucional (Salvamento parcial de voto)Con el respeto acostumbrado por las sentencias de la Corte, manifiesto las razones que me llevaron a apartarme de la decisión adoptada por la mayoría en la sentencia C-253 de 2013, por la cual se declaró exequible la expresión “comunidades negras” contenida en la Ley 70 de 1993 y otro conjunto de disposiciones normativas de carácter legal y reglamentario.En esa decisión (C-253 de 2013), la Sala Plena de la Corte Constitucional se pronunció sobre una demanda que planteaba dos cargos contra ese amplio conjunto de leyes y decretos. El primero, por violación al principio de igualdad, señalando que la expresión “comunidades negras” y más exactamente el citado adjetivo, comportaba una violación a la prohibición de discriminación; el segundo, por desconocimiento al derecho fundamental a la consulta previa, debido a que ninguna de las normas demandadas fueron objeto de consulta, con el propósito de establecer si las comunidades afrodescendientes realmente se identifican como “negras”. Consideró la Corporación, de manera unánime, que la expresión comunidades negras no ha sido utilizada de manera discriminatoria en las leyes y decretos citados, sino que su uso obedece a tres razones legítimas desde el punto de vista constitucional: (i) buena parte del movimiento de reivindicación de los derechos de las personas y comunidades afrodescendientes utiliza la citada expresión como instrumento de reivindicación de sus derechos; (ii) también existe un conjunto amplio de instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos que se refieren explícitamente a los derechos de las comunidades negras; y (iii) el propio constituyente la incorporó a la Carta Política en el artículo 55 transitorio, que ordenó la expedición de una ley estatutaria que desarrollara el alcance de sus derechos. Estas son las conclusiones presentadas en la sentencia C-253 de 2013 sobre ese punto: “Puede concluirse que si bien la expresión que reprocha el demandante efectivamente pudo ser utilizada de manera negativa, hoy en día el Estado y en particular el Legislador, no le confiere esa connotación. La Corte no puede entonces juzgar una palabra aislada del contexto en el que se examina la inconstitucionalidad. Las normas que se acusan fueron luego de promulgada la Constitución de 1991 la cual pretendió reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación proclamando los derechos de los grupos étnicos entre los que se incluyen los pueblos indígenas y las comunidades negras. El legislador, por su parte, desarrolló el mandato constitucional en disposiciones que consagran acciones afirmativas para promover la integración de estas comunidades. La palabra no se utiliza pues en un contexto de exclusión, ni de invisibilización, ni de desconocimiento de la dignidad humana de los afrocolombianos, sino por el contrario, en un marco normativo que reconoce sus derechos sociales, políticos y económicos. En otras palabras, la utilización de la expresión ‘comunidades negras’ en la Constitución, las leyes y la jurisprudencia, expande el principio de dignidad humana en el marco de la igualdad material otorgando mayores garantías a estos grupos por encima del resto de la población.(…) eliminar de las disposiciones acusadas la expresión ‘comunidades negras’ sería, como lo anotan algunas de las intervenciones, silenciar la lucha de una parte importante de la población afrocolombiana que se identifica como negra, y que desea ser denominada de esta manera. En otras palabras, no es precisamente eliminando la expresión acusada en disposiciones legislativas que se favorece a determinado grupo étnico, que se erradica el racismo y se proscribe la discriminación”.3. En relación con el segundo cargo, la Sala Plena -por decisión mayoritaria- sentenció que no hubo violación al derecho a la consulta previa de las comunidades afrodescendientes en la expedición de ese conjunto de leyes y decretos, porque este requisito solo debe ser observado por el Legislador desde que se profirió la sentencia C-030 de 2008. En concepto de la mayoría, solo hasta esa decisión se sentaron las reglas generales para adelantar la consulta, así que exigirla como requisito de constitucionalidad de leyes anteriores implica desconocer el principio de legalidad. Con base en ese argumento, la Sala Plena dejó a un lado jurisprudencia consolidada (e incluso citada en la sentencia C-253 de 2013) sobre la exigibilidad de la consulta en el ámbito de las medidas legislativas, siempre que se demuestre que afectan directa a los pueblos indígenas, las comunidades negras, o la población raizal y rom. En la discusión inicialmente sostenida en la Sala Plena, propuse declarar la ineptitud del segundo cargo, por no cumplir el requisito argumentativo de suficiencia, el cual alude a que los argumentos presentados en una demanda de inconstitucionalidad tengan la capacidad de generar una duda sobre la regularidad de la norma demandada con la Carta Política. En mi concepto, como la violación al derecho a la consulta previa requiere demostrar, caso por caso o norma por norma, cómo un enunciado normativo produce una afectación directa en los pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y la población raizal o rom, estimo que los actores de la demanda debían presentar los argumentos que permitieron asumir ese estudio en relación con cada una de las leyes y decretos demandados, en lugar de atacar una expresión aislada en un amplio conjunto de leyes y decretos con fuerza de ley, sin detenerse a demostrar la afectación directa y la consecuente necesidad de consulta. La mayoría rechazó ese argumento. Inició el análisis de fondo y, al hacerlo, emprendió un delicado cambio de precedente en una materia trascendental para los derechos de las minorías étnicas. Ese cambio consistió en establecer que, a partir de la sentencia que motiva este voto disidente (C-253 de 2013) no puede analizarse un cargo de inconstitucionalidad contra una ley por violación al derecho fundamental a la consulta previa, si se trata de una norma expedida antes de la adopción de la sentencia C-030 de 2008. “6.4.4. Las reglas sobre consulta previa fueron establecidas de manera general por la sentencia C-030 de 2008. En dicha sentencia se fijaron las consecuencias y los efectos de la omisión de la consulta, o bien la declaratoria de inexequibilidad total, o exequibilidad condicionada de una ley o la declaración de omisión legislativa relativa. De lo anterior se desprende que a partir de la sentencia C-030 de 2008, le es exigible al Legislador la obligación de realizar un procedimiento no previsto en la Constitución ni en la Ley Orgánica del Congreso, como requisito para tramitar medidas legislativas. 6.4.5. Exigir al legislador el cumplimiento de un trámite no regulado en el ordenamiento jurídico antes de que se desarrollara el alcance de ciertas reglas procedimentales por vía jurisprudencial, significaría el desconocimiento de principios de especial relevancia constitucional y democrática. (i) En primer lugar, se violaría el principio de seguridad jurídica entendido como la exigencia de certeza, consistencia, confiabilidad y previsibilidad del derecho, gracias al cual se generan expectativas legítimas fundadas en la aplicación e interpretación de las medidas legislativas. En estos términos, se erosiona el principio de seguridad jurídica al establecer como parámetro de control de constitucionalidad, un requisito inexistente en el momento en el que se tramitaron las leyes. En efecto, esta situación produce un alto nivel de incertidumbre no solo para el legislador, sino entre los propios ciudadanos, en torno a la validez de las leyes tramitadas con el lleno de los requisitos constitucionales y legales existentes en determinado momento. (ii) Lo anterior se encuentra íntimamente relacionado con el principio de legalidad de acuerdo con el cual “no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley”[59]. En particular cuando se trata de reglas de procedimiento, es imprescindible que estas sean claras y ciertas en el momento de tramitar una ley. Dado que solo hasta la sentencia C-030 de 2008 se fijaron las consecuencias posibles de la omisión de consulta previa en las medidas legislativas, el Congreso no podía prever antes de ese momento que una ley pudiera ser declarada inexequible o exequible condicionada por no incluir un trámite cuyo procedimiento y alcance fue establecido en una sentencia posterior. (iii) Asociado al principio de legalidad, se advierte el desconocimiento del principio democrático, fundamentado a su vez en los principios de participación y representación política, base del Estado Social y Democrático de Derecho ya que, al admitir la exigibilidad de una regla procedimental inexistente en el momento de la expedición de una medida legislativa, se estaría invalidando la decisión mayoritaria del Congreso. El debate democrático exige reglas de juego previas, las cuales deben ser conocidas por todos y positivizadas ya sea en la Constitución o en la Ley orgánica del Congreso. Dichas reglas previas al debate otorgan legitimidad al debate y validan el resultado de la misma deliberación”.Esta Corporación ha señalado en un amplio número de pronunciamientos que el respeto por el precedente judicial es una consecuencia directa del principio de igualdad de trato, y constituye una herramienta indispensable para dotar de eficacia otros principios jurídicos, tales como la confianza legítima, la seguridad jurídica y la unidad de interpretación en la jurisprudencia (Ver, por todas, las sentencias C-836 de 2001, C-539 de 2011 y C-634 de 2011). Por ello, una modificación legítima de la jurisprudencia debe obedecer a la necesidad de brindar una nueva respuesta constitucional ante cambios sociales, jurídicos o incluso axiológicos de especial trascendencia, que condicionan la interpretación constitucional y hacen indispensable asumir esa alteración en el camino decisional previamente trazado.Además, según lo ha definido este Tribunal, todo cambio de jurisprudencia debe representar no solo una decisión que se considera -bajo algún criterio interpretativo- “mejor” que la anterior, sino que debe asumir el costo que representa afectar los cuatro principios superiores que se satisfacen mediante el respeto por el precedente. Ello implica que los motivos que den lugar a un cambio de ese tipo deben ser trascendentales desde el punto de vista del razonamiento constitucional. En esta oportunidad, las cargas argumentativas para el cambio de precedente no se cumplieron. Si bien se trató de una decisión transparente, las razones que lo motivaron no son suficientes. Más aún, no son acertadas. Así, la carga de transparencia para el abandono del precedente se constata porque en el considerando 6 de la providencia se hizo referencia a siete sentencias en las que se había analizado si el Legislador cumplió el requisito de consulta previa frente a medidas legislativas expedidas antes de la sentencia C-030 de 2008. Sin embargo, la argumentación presentada para apartarse de la doctrina consolidada en esas decisiones es insuficiente, pues no representa una lectura más adecuada de la Constitución, ni asume el costo y las consecuencias que tendrá para los derechos de los pueblos y comunidades afectados. Concretamente, mediante este cambio de jurisprudencia se legitiman todas las leyes previas a la sentencia C-030 de 2008 que no fueron consultadas, a pesar de afectarlos directamente. La carga de suficiencia se hacía más rigurosa si se toma en cuenta que la Sala Plena no identificó solo un precedente aislado, sino una línea constante y uniforme, acorde con el concepto de jurisprudencia en vigor. En ese contexto, paso a exponer las razones por las que la nueva posición no satisface el requisito de suficiencia, ni es acertada como una lectura correcta de la Constitución Política, en el estado actual de desarrollo de los derechos de los pueblos indígenas, las comunidades negras, y la población raizal y rom. Primero, porque no es cierto que la sentencia C-030 de 2008 haya impuesto una obligación inexistente en la Constitución y la Ley al Congreso de la República, previa la aprobación de las leyes. La obligación se encuentra en un Convenio de derechos humanos integrante del bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, en la propia Constitución Política. Se trata del Convenio 169 de 1989 de la OIT, cuyo contenido el Legislador conoce plenamente, pues fue incorporado como Ley de la República en el año 1991 (Ley 21 de 1991). Segundo, porque antes de la sentencia C-030 de 2008 ya la Corte había indicado que una norma legal debía ser consultada si afectaba directamente a tales comunidades. (Sentencias C-418 de 2002, C-891 de 2002 y C-208 de 2007). Así las cosas, no es cierto que solo hasta la sentencia C-030 de 2008 la Corporación explicó la existencia de esa obligación.Tercero, porque la consulta previa es un derecho fundamental. En consecuencia, equipararlo con un procedimiento legislativo que debía estar plenamente definido en la Ley Orgánica del Congreso o la Constitución Política para ser exigible en el trámite de una ley no es acertado. El Legislador debe respetarlo aun en ausencia de regulación, como debe respetar toda norma de jerarquía superior a la Ley. Cuarto, porque si bien este derecho fundamental no requiere una reglamentación absoluta para su aplicación, sí existían antes de la sentencia C-030 de 2008 parámetros amplios sobre las obligaciones que la consulta previa impone al Estado colombiano Estado, establecidos en el ya citado Convenio 169 de 1989 (aprobado por Ley 21 de 1991), y en la jurisprudencia constitucional, que destaca como elemento esencial de la consulta, la existencia de un espacio apropiado para adelantar una discusión guiada por el principio de buena fe entre el Gobierno y los pueblos indígenas y determina las condiciones que deben cumplirse para lograr ese cometido. Quinto, porque la sentencia C-030 de 2008 no constituye una reglamentación general del derecho a la consulta previa de medidas legislativas, como se indicó en la sentencia. En virtud del principio de separación de funciones entre las ramas del poder público, esta Corporación no efectúa ese tipo desarrollo normativo. Lo que sí corresponde a la Corte es definir el alcance de los derechos fundamentales, y las obligaciones de respeto, protección y garantía que estos imponen a los Estados. En esa sentencia, como en muchas otras, solo se sentaron subreglas, es decir, parámetros, principios y reglas de naturaleza amplia, pero no procedimientos legislativos, como lo sostuvo la mayoría en la sentencia de la cual me aparto parcialmente (C-253 de 2012). Y si bien las subreglas establecidas en la sentencia C-030 de 2008 constituyen un marco de especial importancia para avanzar en el conocimiento y efectividad del derecho constitucional a la consulta previa, lo cierto es que ya antes de su adopción, la Sala Plena de la Corte había sentado parámetros similares desde la sentencia SU-039 de 1997, los cuales podían y debían ser observados por el Legislador, si, como agente del poder Estatal, deseaba ajustar el ejercicio de sus funciones a los compromisos adquiridos por Colombia en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). En efecto, en esa decisión de unificación la Corte sentenció que la consulta previa es un derecho fundamental de los pueblos indígenas, que consiste en adelantar un diálogo de buena fe, con el propósito de llegar a acuerdos entre los pueblos indígenas, comunidades negras y población raizal y rom sobre medidas de cualquier índole susceptibles de afectarlos directamente. También se dejó en claro desde esa oportunidad que si esos acuerdos no se alcanzan, las comunidades no gozan de un derecho de veto, pero el Estado tampoco puede imponer arbitrariamente las medidas que desea implementar, sino que debe actuar de manera razonable, y tomando en consideración los intereses de los pueblos afectados, así como los puntos de vista por ellos expuestos en el proceso de consulta. Por todo lo expuesto, puede concluirse que en la sentencia C-030 de 2008 se desarrollaron con mayor precisión esos parámetros, pero la consulta previa no era una “novedad” normativa introducida repentinamente por la Corte Constitucional al sistema jurídico colombiano como se pretende presentar; ni, desde una orilla opuesta, puede considerarse que ese fallo contiene una reglamentación general de un procedimiento legislativo. Sexto, porque las decisiones de la Corte no pueden considerarse constitutivas del derecho a la consulta previa. Este, según se explicó está plenamente definido en normas del DIDH y se desprende de diversas cláusulas constitucionales, como derecho innominado. Por lo tanto, no puede inferirse, como lo propone la mayoría de la Sala en la sentencia C-253 de 2013 (objeto de este salvamento), que la obligación de consultar medidas legislativas fue creada por la sentencia C-030 de 2008.Ahora bien, es oportuno mencionar que la sentencia C-253 de 2013 representa el segundo cambio de jurisprudencia en relación con la consulta previa de medidas legislativas. En el año 2001 (sentencia C-169 01), la Corte sostuvo que la consulta de este tipo de decisiones resultaba deseable pero no obligatoria, y a partir del año 2002 comenzó a abrirse paso el cambio de jurisprudencia que alcanzó su pleno desarrollo en el año 2008. Hoy, la Sala Plena decide cerrar la puerta a las eventuales demandas de normas legislativas previas a la sentencia C-030 de 2008, con argumentos similares a los que se expusieron en el año 2001, sin tomar en cuenta el proceso de construcción jurisprudencial ocurrido durante los últimos 12 años, el principio de progresividad -también aplicable en los mecanismos de acceso a la justicia (C-372 de 2011)-, y el criterio pro homine, norma de interpretación que ordena escoger, entre distintas interpretaciones posibles de las normas constitucionales, aquella que satisfaga en un grado más alto la eficacia de los derechos fundamentales.Fecha ut supra,LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado