Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO A LA SENTENCIA C-252/19ACUERDO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA FRANCESA SOBRE EL FOMENTO Y PROTECCION RECIPROCOS DE INVERSIONES-Cláusula de arreglo de diferencias entre un inversionista y una parte contratante (Aclaración de voto)Dicha sentencia ha generado una amplísima discusión global acerca de la validez de las cláusulas de arreglo de diferencias entre inversionistas y estados previstas por los AII suscritos por los países miembros de la Unión Europea entre sí. A su vez, tal discusión se ha extendido a la validez de las cláusulas en los AII entre países de la Unión Europea con terceros estados, así como a la validez de los tribunales de arbitraje internacional constituidos con base en dichas cláusulas y la eficacia que las decisiones de estos órganos puedan tener en el marco de los países que conforman la Unión Europea. Esta decisión tenía, por tanto, especial relevancia en el asunto sub judice, dado que Francia integra dicha comunidad y es el país con el cual se suscribió el tratado en cuestiónReferencia: Expediente LAT-445Control de constitucionalidad del Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el Fomento y Protección Recíprocos de Inversiones, suscrito en la ciudad de Bogotá, el 10 de julio de 2014, y de la Ley 1840 de 12 de julio de 2017, por medio de la cual se aprobó este tratado internacional. Magistrado ponente: CARLOS BERNAL PULIDOCon mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena de la Corte, suscribo esta aclaración de voto en relación con la providencia de la referencia. Considero que la Sala Plena ha debido abordar los problemas jurídicos relacionados con la cláusula de arreglo de diferencias entre un inversionista y una Parte Contratante prevista por el artículo 15 del APPRI sub examine. En particular, la Sala Plena ha debido pronunciarse en relación con (i) la aplicación del reglamento de la CNUDMI sobre la transparencia en los arbitrajes entre inversionistas y estados, (ii) el límite de las indemnizaciones ordenadas en los eventuales laudos proferidos por los tribunales de arbitraje internacional de inversiones que se constituyan con base en este tratado y (iii) las implicaciones de la sentencia del caso Slovak Republic v Achmea B.V, proferida, el 7 de marzo de 2018, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En relación con lo primero, considero que la Corte ha debido abordar la cuestión relativa a si someter la aplicación de dicho reglamento al acuerdo entre las partes contendientes vulnera el artículo 228 de la Constitución Política. Esto, por cuanto, según prevé el numeral 12 del artículo 15 del tratado, si una de las partes contendientes en un proceso arbitral se opone a la aplicación de dicho reglamento, tales reglas no podrían ser aplicables. Esta consecuencia ha debido ser valorada por la Corte de cara al principio de publicidad que, según el artículo 228 de la Constitución Política, es la regla general en las actuaciones judiciales. Esto, máxime en procesos que versan sobre cuestiones de interés público, como es el caso de los arbitrajes internacionales de inversiones. Por la misma razón, la Corte ha debido pronunciarse acerca de las consecuencias que tendría la oposición de alguna de las Partes Contratantes a la aplicación del referido reglamento dentro del año siguiente a la entrada en vigor del Acuerdo, al tenor de lo dispuesto por el segundo inciso de dicho numeral. Frente a lo segundo, en mi criterio, las reglas relativas a la indemnización que puede ordenar un tribunal de arbitraje internacional de inversiones, previstas por el numeral 15 del artículo 15 del tratado, han debido analizarse desde la perspectiva de los principios de seguridad jurídica (art. 1 de la CP), de igualdad (art. 13 de la CP) y de la sostenibilidad financiera (art. 334). Lo primero, por cuanto dicho numeral 15 se limita a prever las formas de alivio que podrá ordenar el tribunal, a solicitud del demandante, sin disponer un límite máximo sobre las mismas, por lo cual eventualmente resultaría incierto siquiera prever el monto de la indemnización en un caso concreto. Lo segundo, porque a los inversionistas locales en Colombia que sufran pérdidas como consecuencia de daños antijurídicos imputables al Estado, les será indemnizado todo el daño (compensatio lucri cum damno) y únicamente el daño (para evitar un enriquecimiento sin justa causa), de conformidad con lo previsto por el artículo 90 de la CP, mientras que, según el numeral 15 del artículo sub examine, a este último límite no está sometida, prima facie, la indemnización que correspondería a un inversionista francés en un litigio contra Colombia. Lo tercero, porque, con cierta frecuencia, las cuantías ordenadas a título de indemnización mediante los laudos arbitrales proferidos por los tribunales internacionales de inversión son considerables y eventualmente podrían amenazar la sostenibilidad financiera del Estado (art. 334 de la CP). Por lo demás, el límite de la indemnización previsto por el artículo 6 relativo “al valor real de las inversiones en cuestión”, aplicaría, en principio, para los supuestos de expropiación, que no frente a las violaciones del resto de obligaciones contenidas en el tratado. En relación con lo tercero, considero que la Corte ha debido tener en cuenta las implicaciones de la sentencia proferida en el caso Slovak Republic v Achmea B.V, el 7 de marzo de 2018, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En esta providencia, dicho Tribunal decidió que el artículo 8 del APPRI entre Eslovaquia y los Países Bajos era incompatible con el derecho de la Unión Europea. Esta disposición instituía la cláusula de resolución de diferencias entre un inversionista y una Parte Contratante, mediante el mecanismo de arbitraje internacional de inversiones. Al respecto, este Tribunal concluyó que “los artículos 267 y 344 del TFUE deben interpretarse en el sentido de que son incompatibles con una disposición en un acuerdo internacional celebrado entre Estados miembros, como el artículo 8 del Acuerdo sobre el fomento y la protección recíproca de las inversiones entre el Reino de los Países Bajos y la República Federativa Checa y Eslovaca, en virtud del cual un inversionista de uno de esos Estados miembros puede, en el caso de una disputa relacionada con inversiones en el otro Estado miembro, iniciar un proceso contra este último Estado ante un tribunal arbitral cuya jurisdicción el Estado miembro se haya comprometido a aceptar”.Dicha sentencia ha generado una amplísima discusión global acerca de la validez de las cláusulas de arreglo de diferencias entre inversionistas y estados previstas por los AII suscritos por los países miembros de la Unión Europea entre sí. A su vez, tal discusión se ha extendido a la validez de las cláusulas en los AII entre países de la Unión Europea con terceros estados, así como a la validez de los tribunales de arbitraje internacional constituidos con base en dichas cláusulas y la eficacia que las decisiones de estos órganos puedan tener en el marco de los países que conforman la Unión Europea. Esta decisión tenía, por tanto, especial relevancia en el asunto sub judice, dado que Francia integra dicha comunidad y es el país con el cual se suscribió el tratado en cuestión.En mi opinión, esta discusión tiene especial relevancia constitucional para efectos de determinar si esta cláusula es compatible con los principios de equidad y reciprocidad de las relaciones internacionales (art. 226 de la CP). Esto es así, por cuanto estos principios podrían resultar comprometidos si, en la práctica, dicha cláusula resultara válida y surtiera efectos para que los inversionistas franceses puedan someter sus diferencias con el Estado colombiano ante los tribunales internacionales de inversiones y las decisiones de estos órganos puedan hacerse efectivas, pero, en el caso de los inversionistas colombianos que pretendan someter sus diferencias con el Estado francés ante tales órganos, dicha cláusula se reputara inválida y no surtiera efectos o, incluso, si las decisiones emitidas por estos tribunales no pudieran hacerse efectivas por ser incompatibles con el derecho de la comunidad europea. Por esta razón, considero que esta discusión y estos problemas jurídicos han debido ser abordados por la Corte en relación con el control de constitucionalidad del artículo 15 del tratado sub examine. Fecha ut supra,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ACLARACIÓN DE VOTO Y SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO ALEJANDRO LINARES CANTILLO A LA SENTENCIA C-252/19PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Encargado de las relaciones internacionales (Salvamento parcial de voto)(…) al realizar una lectura sistemática e integral de la Constitución, se observa que en la misma se optó por otorgarle una competencia específica al Ejecutivo en materia del manejo y dirección de las relaciones internacionales, la cual no puede ser desconocida por esta Corte, bajo el argumento de garantizar “la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”.CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADO INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Función preventiva (Salvamento parcial de voto)En esta ocasión, la mayoría de la Sala Plena, bajo el argumento de estar ejerciendo una “función preventiva” en el control de constitucionalidad del Acuerdo, interpretó el tratado sin tomar en consideración de manera adecuada las fuentes del derecho internacional público y las reglas de interpretación de los tratados, lo que la llevó a imponer su entendimiento particular sobre el sentido de ciertas cláusulas a dos Estados soberanos.JUEZ CONSTITUCIONAL-Prudencia y auto control (self-restraint) en el ejercicio de sus competencias (Salvamento parcial de voto)TRATADO INTERNACIONAL Y LEY APROBATORIA-Control constitucional (Salvamento parcial de voto)[N]o considero apropiado el argumento del “déficit de deliberación” como fundamento para elevar el nivel de escrutinio de esta Corte en el control judicial de los tratados internacionales. (…) Señalar que la Corte Constitucional es el lugar de mayor deliberación para los acuerdos internacionales, en razón a que se celebran audiencias públicas con amplia participación, no sólo desconoce la complejidad del proceso de negociación y ratificación de estos tratados, sino que puede tener el efecto indeseable de aumentar la pasividad y disfuncionalidad del órgano legislativo, y disminuir el escrutinio público y la responsabilidad política que sobre éste y el Ejecutivo deben pesar.SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA-Improcedencia en tratados internacionales (Aclaración de voto)Expediente: LAT-445 - Control de constitucionalidad del Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el Fomento y Protección Recíprocas de Inversiones, suscrito en la ciudad de Bogotá, el 10 de julio de 2014, y de la Ley 1840 del 12 de julio de 2017, “Por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el Fomento y Protección Recíprocos de Inversiones”, suscrito en la ciudad de Bogotá, a los 10 días del mes de julio de 2014”.Magistrado Ponente: Carlos Bernal PulidoCon el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corte, si bien comparto, en términos generales, la declaratoria de exequibilidad del Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el Fomento y Protección Recíprocos de Inversiones, suscrito en la ciudad de Bogotá, el 10 de julio de 2014 (en adelante, el “Acuerdo”), y la Ley 1840 del 12 de julio de 2017 “Por medio de la cual se aprueba el “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el Fomento y Protección Recíprocos de Inversiones”, suscrito en la ciudad de Bogotá, a los 10 días del mes de julio de 2014”, me permito salvar parcialmente mi voto respecto de ciertos apartes de la parte resolutiva de la sentencia C-252 de 2019, así como aclarar mi voto respecto de algunas consideraciones de la parte motiva que sustentan la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena. En este sentido, procedo a (I) explicar las razones de mi desacuerdo con la metodología, el alcance y la interpretación del control abstracto de constitucionalidad adelantado por la Corte; y (II) señalar las razones de mi desacuerdo con ciertos apartes de la parte resolutiva de la decisión. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA METODOLOGÍA, EL ALCANCE Y LA INTERPRETACIÓN DEL CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD ADELANTADO POR LA CORTEEl artículo 226 de la Constitución establece que, de manera general, “el Estado promoverá la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional”. Una interpretación aislada de este artículo daría a entender que es el Estado, en su conjunto, el encargado de dirigir las relaciones internacionales, por lo que la Corte, amparada en esta disposición, podría intervenir de manera amplia en materia de relaciones internacionales bajo el argumento de estar garantizando la supremacía de la Constitución. Sin perjuicio de esto, debe tenerse en cuenta que el artículo 189.2 de la Carta expresamente señala que le corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado “[d]irigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso” (subrayado fuera del texto original). Con fundamento en lo anterior, al realizar una lectura sistemática e integral de la Constitución, se observa que en la misma se optó por otorgarle una competencia específica al Ejecutivo en materia del manejo y dirección de las relaciones internacionales, la cual no puede ser desconocida por esta Corte, bajo el argumento de garantizar “la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”. Lo anterior, por cuanto según el artículo 241 de la Carta, a esta Corte se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución “en los estrictos y precisos términos de este artículo”, para lo cual el numeral 10 de la misma disposición le atribuye a esta Corporación la competencia para examinar la constitucionalidad de los tratados internacionales y las leyes aprobatorias de los mismos. En vista de esto, esta Corte ha sido enfática en señalar que el estudio que le corresponde adelantar sobre los tratados internacionales y las leyes que los aprueban consiste en un examen jurídico objetivo, que excluye cualquier consideración sobre la conveniencia política, oportunidad práctica o utilidad, pues se trata de asuntos que le corresponden al Gobierno Nacional, en su facultad de celebrar acuerdos y dirigir las relaciones internacionales, y al Congreso de la República, al momento de aprobar o improbar como un todo (in toto) dichos acuerdos.No obstante lo anterior, en la sentencia C-252 de 2019, al estudiar el Acuerdo, se optó por modificar el alcance del control de constitucionalidad que adelanta la Corte frente a los tratados internacionales y las normas que los aprueban, intensificando el nivel de escrutinio. Lo anterior, configuró un verdadero cambio de jurisprudencia que, en mi parecer, comporta una intervención excesiva en las facultades del Ejecutivo de dirección y manejo de las relaciones internacionales. En esta ocasión, la mayoría de la Sala Plena, bajo el argumento de estar ejerciendo una “función preventiva” en el control de constitucionalidad del Acuerdo, interpretó el tratado sin tomar en consideración de manera adecuada las fuentes del derecho internacional público y las reglas de interpretación de los tratados, lo que la llevó a imponer su entendimiento particular sobre el sentido de ciertas cláusulas a dos Estados soberanos. En efecto, para fundamentar el alcance de este control preventivo, en esta ocasión se partió por estudiar los efectos que, por ejemplo, se pueden desprender de las demandas internacionales de inversión interpuestas contra el Estado colombiano, con el fin de exponer las consecuencias negativas que se pueden generar tras la celebración de ciertos acuerdos internacionales de inversión con otros Estados. Para esto, se optó por analizar la constitucionalidad del Acuerdo a partir de los hallazgos y conclusiones de diferentes tribunales arbitrales de inversión, los cuales decidieron casos sometidos a su conocimiento bajo otros tratados de los cuales Colombia no es parte. Lo anterior, en mi concepto, constituyó una lectura inapropiada del tratado mismo por varias razones:Primero, la Corte parece indicar que existe un sistema de precedentes en el derecho internacional al elaborar e interpretar conceptos jurídicos del Acuerdo amparándose casi que exclusivamente en los fallos de tribunales de arbitraje inversionista-Estado. Lo anterior desconoce abiertamente el sistema de fuentes del derecho internacional, el cual establece como regla general que las decisiones arbitrales constituyen medios auxiliares para la determinación de reglas de derecho, y no pueden vincular a Estados que no sean parte de la respectiva controversia. Es importante precisar que el Estado colombiano no ha aceptado o ratificado instrumento internacional alguno por medio del cual los fallos de estos tribunales arbitrales, que le resultan ajenos, constituyan un precedente o una regla de derecho básica que comprometa su responsabilidad internacional. Por ende, el análisis de la Corte parte de unas premisas que no son vinculantes o aplicables para este Acuerdo.Segundo, la Corte ha incurrido en un uso indiscriminado de los fallos arbitrales para sustentar su posición. El derecho internacional moderno reconoce que los fallos y decisiones de cortes o tribunales internacionales tienen un rol relevante en la interpretación de normas jurídicas. Sin embargo, en el presente caso la Corte ha omitido justificar cómo los casos y la jurisprudencia que utiliza guardan alguna relación para efectos de la interpretación del Acuerdo. En efecto, a pesar de un número extenso y pormenorizado de casos y sentencias citados, se extraña un estudio de cómo los hechos y el derecho aplicable en estos casos resulta en concreto pertinente para interpretar el texto específico del Acuerdo. En consecuencia, la posición de la Corte se fundamenta en medios auxiliares para determinar reglas de derecho sin que precisamente se establezca cómo dichos medios guardan alguna relación con el Acuerdo. Por último, la Corte desconoce el derecho internacional y el derecho colombiano al no interpretar el Acuerdo con fundamento en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. En efecto, los artículos 31 a 33 de la mencionada Convención, que fue ratificada por Colombia, establecen principios claros y precisos sobre cómo interpretar tratados internacionales. Sin embargo, la Corte omite interpretar el Acuerdo conforme a estos postulados, incurriendo en técnicas desconocidas o extrañas al derecho internacional. Por ejemplo, resulta cuestionable que la Corte no busque justificar o cuando menos explicar el uso de decisiones arbitrales a la luz del Artículo 31(3)(c) de la mencionada Convención de Viena, sino que incurra en múltiples y juiciosas citas que están lejos de establecer su pertinencia y el alcance y contenido de cada una de las normas previstas en el Acuerdo. En consecuencia, al basar la interpretación del Acuerdo en decisiones arbitrales y doctrina de publicistas, los cuales apenas constituyen medios auxiliares para la determinación de reglas de derecho, la Corte abandonó el sistema de fuentes del derecho internacional, otorgándole a las decisiones arbitrales un valor superior al que realmente tienen, y omitió interpretarlo de manera adecuada, conforme a lo establecido en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. La no observancia de estos presupuestos básicos conlleva a que buena parte de las conclusiones de la Corte parezcan estar motivadas en un análisis de mera conveniencia del Acuerdo, el cual no le está permitido realizar a esta Corporación, de acuerdo con el Artículo 241 de nuestra Carta Política. En este orden de ideas, al implementar un análisis jurídico extraño al derecho internacional y al utilizar argumentos que escapan a un examen jurídico objetivo, la Corte buscó, en aras de la seguridad jurídica, imponer su visión propia sobre el contenido específico de ciertas cláusulas, definiendo ella misma cómo negociar, así como determinar el alcance y contenido que deben tener ciertas expresiones en el Acuerdo. En mi opinión, la Corte Constitucional no puede – y no debe – imponerle al Ejecutivo el contenido de dichas disposiciones. Considero que la Corte, en estas materias, debe ser especialmente respetuosa con el Ejecutivo, actuando con prudencia y auto-restricción (“self-restraint”), teniendo en cuenta que la Constitución misma le otorga al Presidente de la República unas facultades especiales en el manejo de las relaciones internacionales. Adicionalmente, la Corte debe velar por un uso adecuado de las fuentes del derecho internacional e interpretar los tratados conforme a las normas vinculantes y aplicables al Estado colombiano. Cuando la Corte se aleja de estos postulados, se limita a analizar la conveniencia del Acuerdo, al pretender imponerle a dos Estados soberanos el alcance y el contenido de unas cláusulas que negociaron libremente en el ámbito internacional.Por otra parte, no considero apropiado el argumento del “déficit de deliberación” como fundamento para elevar el nivel de escrutinio de esta Corte en el control judicial de los tratados internacionales. Si bien de manera reiterada he sostenido que esta Corte puede ser un catalizador del déficit de deliberación que eventualmente se presenta en la rama legislativa, no creo apropiado que este argumento sea usado cada vez que el juez constitucional esté en desacuerdo con una decisión del Congreso, y mucho menos para desconocer diseños institucionales que el propio Constituyente incluyó en la Constitución. Precisamente para prevenir este tipo de situaciones, he abogado porque esta Corte supla el déficit deliberativo del órgano legislativo únicamente cuando estén en riesgo minorías vulnerables, insulares y discretas, que históricamente han sido sujeto de una discriminación persistente o carecen de una adecuada voz en los órganos de representación popular. Señalar que la Corte Constitucional es el lugar de mayor deliberación para los acuerdos internacionales, en razón a que se celebran audiencias públicas con amplia participación, no sólo desconoce la complejidad del proceso de negociación y ratificación de estos tratados, sino que puede tener el efecto indeseable de aumentar la pasividad y disfuncionalidad del órgano legislativo, y disminuir el escrutinio público y la responsabilidad política que sobre éste y el Ejecutivo deben pesar.CONSIDERACIONES ESPECÍFICAS SOBRE LOS CONDICIONAMIENTOS DE LA PARTE RESOLUTIVA DE LA SENTENCIACon fundamento en el nuevo alcance del control abstracto de constitucionalidad asumido por la decisión de la mayoría de la Sala Plena en tratándose de acuerdos internacionales de inversión, y la metodología utilizada para interpretar el Acuerdo, se optó por justificar una serie de condicionamientos contenidos en la parte resolutiva de la sentencia C-252 de 2019, de los cuales he decidido apartarme parcialmente, por las razones que expongo a continuación.De manera general, considero necesario resaltar que los condicionamientos incorporados en los puntos resolutivos primero a séptimo, (i) no resultaban necesarios, si se interpretaban las expresiones condicionadas conforme a las reglas contenidas en los artículos 31 a 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969; y (ii) buscaban imponer a dos Estados soberanos una definición única, subjetiva y sin mayor sustento constitucional, de ciertos conceptos indeterminados, configurándose una injerencia indebida en las competencias del Ejecutivo de dirigir las relaciones internacionales, inmiscuyéndose en asuntos de conveniencia que deben negociar y acordar las partes del Acuerdo.En relación con el condicionamiento incluido en el PRIMER punto resolutivo, considero que el mismo no resultaba indispensable, por cuanto no se observa que del texto del Acuerdo, ni del principio de reciprocidad, se derive que se otorgue un trato menos favorable, discriminatorio o injustificado a los nacionales frente a los inversionistas extranjeros. Parece difícil de entender, salvo en el contexto de las ideas de don Andrés Bello. El condicionamiento aquí incorporado, en últimas, se refiere a un eje transversal de todo el Acuerdo, el cual debió ser interpretado con base en el principio de reciprocidad, que es una norma de derecho internacional aplicable bajo los artículos 9 y 226 de la Constitución y la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Por lo anterior, reitero que se equivoca la Corte al intentar imponerle a los dos Estados una visión particular del importante principio de igualdad, sin hacer referencia a la cláusula de trato nacional, que precisamente busca reflejar un desarrollo convencional de los artículos 13 y 100 de la Constitución.En segunda medida, frente al condicionamiento incorporado en el

SEGUNDO punto resolutivo, considero que éste no se hacía necesario, pues bastaba con interpretar la expresión “inter alia” (que en latín significa “entre otras cosas”), con base en las reglas contenidas en los artículos 31-33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, esto es, “de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. Sumado a esto, debe resaltarse que, al fijar el entendimiento de esta expresión, la mayoría de la Sala Plena pretendió imponer a dos Estados soberanos una lectura específica del complejo estándar de trato justo y equitativo, lo cual constituye un desbordamiento de las facultades otorgadas a la Corte Constitucional y una injerencia desproporcionada en las competencias del Ejecutivo de dirigir las relaciones internacionales. En últimas, la determinación sobre si este estándar es enunciativo o taxativo es un asunto que escapa a la competencia de la Corte, pues debe ser definido por los Estados parte, al momento de negociar, interpretar o aplicar el tratado, y serán los tribunales arbitrales, al momento de estudiar una controversia concreta, quienes deberán determinar si se puede considerar que una actuación particular se encuentra cobijada por esta expresión. Al buscar imponer una definición tan restrictiva como la planteada por la Corte en esta ocasión, se corre el riesgo de considerar que, en realidad, se están modificando sustancialmente las obligaciones adquiridas, lo que constituiría una reserva al contenido del acuerdo, la cual está proscrita frente a los tratados bilaterales. En tercer lugar, considero que el condicionamiento a la expresión “expectativas legítimas” contenido en el

CUARTO punto resolutivo no tiene en cuenta: (i) el régimen de limitaciones o excepciones de los Artículos 10, 11 y 14 del Acuerdo; y (ii) se ampara en casos que no tienen un texto similar al Acuerdo revisado y de los cuales Colombia no es parte, así como en interpretaciones por parte de tribunales arbitrales las cuales, como ya se mencionó, constituyen un simple medio auxiliar. En adición a esto, debe resaltarse que, en este caso, la Corte nuevamente optó por dictarle a los Estados parte del Acuerdo una definición unilateral y única de esta expresión, sin mayor sustento constitucional, lo que podría llegar a alterar el objeto y propósito de la cláusula de Estándar Mínimo de Trato, configurándose una reserva al modificar las obligaciones negociadas y pactadas por ambos Estados. Sobre el particular, conviene precisar que no existe una visión única de la expresión “expectativas legítimas”, pues éstas, por su propia definición, deberán tener en cuenta diferentes aspectos como el mercado o industria bajo el cual se realiza la inversión, la previsibilidad o imprevisibilidad de los cambios, el marco jurídico del Estado receptor de la inversión, o la actuación del Estado al momento de la inversión. En esa medida, se equivoca la Corte al pretender imponer a priori su propia visión al realizar un control abstracto de constitucionalidad sobre el Acuerdo. Son los Estados parte, al momento de negociar o interpretar el tratado, quienes se encuentran facultados para determinar los parámetros de este término, y si acogen o no una interpretación restrictiva o expansiva, y serán los tribunales arbitrales, al estudiar una controversia particular, los encargados de determinar cuándo se puede considerar que se han vulnerado estas expectativas legítimas, teniendo en cuenta las situaciones fácticas concretas y las normas aplicables. En cuarto lugar, frente al condicionamiento a la expresión “trato” contenido en el

SEXTO punto resolutivo, considero que, si ésta se hubiese interpretado a la luz de las fuentes del derecho internacional público (Artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia) en lugar de acudir a decisiones arbitrales, no se hubiese hecho necesario incluir dicho condicionamiento. Sumado a esto, debe destacarse que resulta al menos debatible que la Corte, bajo el argumento de estar protegiendo las competencias del Presidente de la República, haya optado por realizar dicha interpretación al contenido del Acuerdo ampliando el control constitucional a los tratados internacionales, interfiriendo de este modo en las competencias propias del Ejecutivo en relación con la dirección y manejo de las relaciones internacionales. Adicionalmente, en cuanto al condicionamiento de la expresión “necesarias y proporcionales”, incorporado en el

SÉPTIMO punto resolutivo, considero que nuevamente se omitieron las limitaciones contenidas en el preámbulo y los artículos 10, 11 y 14 del Acuerdo en cuestión. En este sentido, para determinar el contenido de esta expresión bastaba con acudir a las fuentes del derecho internacional público dispuestas en el artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y a los criterios de interpretación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, en lugar de recurrir a la “jurisprudencia de los tribunales internacionales”. Sumado a esto, debe recalcarse que la Corte, de nuevo, excedió sus competencias al buscar imponerle tanto al Estado colombiano como al Estado francés un entendimiento propio, sin sustento en el derecho internacional, de la expresión “necesarias y proporcionales”, limitándolo a tal punto, que podría constituir una obligación distinta.Por lo demás, debe destacarse que si bien los resolutivos primero a séptimo establecen condicionamientos que, en muchos casos, dictan el sentido bajo el que deben entenderse ciertas cláusulas, todos estos se encuentran sometidos al resolutivo

OCTAVO, en donde se le advierte al Presidente de la República que, “si en ejercicio de su competencia constitucional de dirección de las relaciones internacionales, decide ratificar este tratado, (…) deberá adelantar las gestiones necesarias para propiciar la adopción de una declaración interpretativa conjunta con el representante de la República Francesa respecto de los condicionamientos señalados en los resolutivos primero a séptimo de la presente decisión” (resaltado fuera del texto original).Sobre el particular debe destacarse que lo ordenado por el

OCTAVO punto resolutivo debe interpretarse según lo dispuesto por el literal a), numeral 3, del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. En ese sentido, debe entenderse que, estando en el marco de un “acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones”, el resultado de las gestiones adelantadas por el Ejecutivo no debe surtir trámite alguno ante el Congreso de la República, por cuanto no se están adquiriendo obligaciones nuevas, ni modificando las ya adquiridas. En caso de entenderse la orden frente al Presidente de la República como una obligación de resultado, considero necesario reiterar mi posición respecto de la inclusión de declaraciones interpretativas unilaterales y reservas, contenida en mi salvamento de voto a la sentencia C-184 de 2016. Interpretarlo de este modo implicaría alterar sustancialmente el objeto y propósito del Acuerdo, mediante una reserva o declaración interpretativa unilateral, las cuales no tienen cabida frente a acuerdos internacionales bilaterales.En estos términos dejo planteada mi aclaración y salvamento parcial de voto, respecto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena.Fecha ut supra, ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistrado