Salvamento de voto a la Sentencia C-251 98LEY DE OPTOMETRIA-Trámite como ley estatutaria (Salvamento de voto)Considero que la Ley 372 de 1997 ha debido tramitarse como ley estatutaria. La Corte, a mi juicio, persiste en el error conceptual de reservar la Ley Estatutaria para remitir a ella sólo las regulaciones que "afecten" el núcleo esencial de los derechos fundamentales, tal y como se asevera repetidamente en la sentencia. En realidad, el núcleo esencial de un derecho lo es porque resulta "inafectable". Entonces, si esa es la materia propia de la Ley Estatutaria, esta garantía de los derechos fundamentales, nunca podrá operar.Referencia: Expediente D-1836Actor: Nestor Raúl Correa HenaoMagistrados Ponentes: Dr. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO y Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLEROCon el acostumbrado respeto, me permito exponer los motivos por las cuales me aparto de la decisión mayoritaria en el proceso de la referencia. Considero que la Ley 372 de 1997 ha debido tramitarse como ley estatutaria. La Corte, a mi juicio, persiste en el error conceptual de reservar la Ley Estatutaria para remitir a ella sólo las regulaciones que “afecten” el núcleo esencial de los derechos fundamentales, tal y como se asevera repetidamente en la sentencia. En realidad, el núcleo esencial de un derecho lo es porque resulta “inafectable”. Entonces, si esa es la materia propia de la Ley Estatutaria, esta garantía de los derechos fundamentales, nunca podrá operar. Las razones que justifican mi posición se encuentran en la ponencia que presenté a la Sala Plena de la Corporación y que no fue acogida por la mayoría, la cual transcribo a continuación.“2. Según el demandante la ley demandada se ocupa de materias de índole esencial y estructural, referentes a la libertad de profesión y oficio que, por tener dicho carácter, han debido contenerse en una ley estatutaria. En este sentido estima que integra el núcleo esencial de la libertad de profesión y oficio “el derecho de los pacientes a no ser sometidos a riesgos sociales en materia ocular, el derecho de los médicos oftalmólogos a no ver invadida su profesión y así poder ejercerla, el deber de los optómetras a no excederse en la prevención y corrección de las enfermedades del ojo y el deber del Estado de facilitar el ejercicio de la profesión del médico oftalmólogo a intervenir la profesión del optómetra que representa un riesgo social”.La enunciación de derechos y deberes fundamentales que hace el actor es una consecuencia de la tesis central que constituye el eje de la demanda, la cual podría formularse sintéticamente, así: (1) la profesión de la medicina y cirugía, en particular, la especialidad de la oftalmología, tiene por objeto la prevención, tratamiento y curación de las patologías que afecten el sistema visual ( Ley 14 de 1962 ); (2) la profesión de la optometría se restringe a la medición, tratamiento y corrección externa de los defectos refractivos del ojo; (3) el ejercicio de la medicina y cirugía es exclusivo de los médicos titulados; (4) la superposición parcial del objeto de la profesión de la optometría al de la medicina y cirugía, en cuanto que el radio de acción de la primera se extendió a las enfermedades visuales, viola el principio de exclusividad. Es importante anotar que la tesis expuesta no se sustenta directamente en premisas constitucionales, sino en afirmaciones del actor que, a su turno, encuentran asidero en la ley y en juicios de orden práctico. En efecto, el primero y el tercer asertos derivan de la ley que regula la medicina. El segundo, se refiere a una apreciación subjetiva del actor compartida por muchos médicos que, sin embargo, en el momento, sólo limitadamente recoge la ley demandada que, como ya se ha observado, amplió el campo tradicional de la optometría. Finalmente, la cuarta aseveración, aunque admite una matización - el artículo 5o de la ley excluye del ejercicio de la optometría “los tratamientos quirúrgicos convencionales y con rayos láser y demás procedimientos invasivos”-, se apoya en la citada ley que, ciertamente, comprende dentro de la optometría las “acciones de prevención y corrección de las enfermedades del ojo y del sistema visual por medio del examen diagnóstico, tratamiento y manejo que conduzcan a lograr la eficiencia visual y la salud ocular”, lo cual se determina a expensas de la exclusividad de la práctica de la medicina. En el plano constitucional la idea central del demandante debería prohijarse sólo en el caso de que la Carta asignara a la medicina una esfera de acción exclusiva, no compartida, por lo menos en lo relativo a la salud visual, por ninguna otra profesión. Sin embargo, la adscripción de este atributo no se deduce de la Constitución que, lejos de regular la materia, asigna al legislador la función de exigir títulos de idoneidad. Si bien la decisión sobre la extensión de la exclusividad de una determinada actividad profesional, se libra a la ley, ésta en modo alguno es enteramente libre, ya que en esta materia no puede arbitrariamente operar inclusiones o exclusiones sin afectar la libertad de profesión u oficio. Sentada esta reserva, se impone aceptar que la extensión de la cláusula de exclusividad de una determinada profesión, será la que fije la ley. En otras palabras, en la Constitución no se puede encontrar el perímetro dentro del cual se enmarca cada profesión u oficio. Este es un asunto que se confía a la ley.Descartada la hipótesis de que sea la misma Constitución, la que haya dispuesto la pretendida exclusividad de la profesión médica en todos los menesteres atinentes a la salud, se concluye que su consagración o no y el alcance que pueda darse a ésta, se resuelve en el nivel puramente legal. Si esto es así, la deducción de derechos y deberes hecha por el demandante -basada en la supuesta invasión del dominio perteneciente a la profesión médica, que reputa ilegítima y a la que responsabiliza de las siguientes violaciones: del derecho del paciente a no ser expuesto a riesgos en materia de salud ocular; del derecho del médico a ejercer con prescindencia de otros su profesión; del deber del optómetra a no excederse en la prevención y corrección de las enfermedades del ojo; del deber del Estado de intervenir la profesión del optómetra que representa un riesgo social-, se edifica a partir del elenco de funciones que la ley previamente había atribuido a la practica médica y que, ahora, parcialmente la nueva ley extiende también a la optometría. El actor concede a la primera fijación de competencias médicas hecha por la Ley 14 de 1962 carácter intangible y, por consiguiente, considera que la aludida superposición parcial dispuesta por la Ley 372 de 1997, al erosionar en cierta medida el monopolio de la ciencia médica, da lugar a la múltiple lesión de derechos y deberes que se acaba de mencionar.Como quiera que el reparto de acciones que se distribuyen entre una y otra profesión, lo mismo que la enunciación de las que pueden ser comunes a ambas, corresponde a una determinación que se origina en la ley - que igualmente, en principio, ella puede modificar -, la tesis del actor estaría destinada a perder toda plausibilidad constitucional, a menos, desde luego, que esta última violara una norma constitucional. Sin embargo, debe quedar claro que la mera redistribución de campos de acción predicables de dos profesiones que mantienen en cierta medida vínculos de afinidad y de complementariedad, no comporta violación de norma constitucional alguna. Como se pondrá de presente más adelante, la razón de ser de la libertad de profesión u oficio, pretende ante todo reservar al individuo la decisión sobre la actividad vital que signará su destino. Este derecho no se consagró para defender los ámbitos de las distintas profesiones u oficios, máxime si se recuerda que contra una versión extrema de su organización se reaccionó tempranamente en las declaraciones de derechos.Se trata en este caso del ajuste que el legislador realiza cada vez que considera conveniente innovar el ordenamiento jurídico motivado por las circunstancias sociales y técnicas que por definición son cambiantes y exigen variadas respuestas por parte del derecho positivo. Equivocadamente el demandante se vale de una definición legal sobre el ámbito de una profesión para con base en ella erigir derechos y deberes, a los que inopinadamente les concede naturaleza constitucional, ignorando que por tener ellos origen legal se mueven en otra dimensión jurídica y se sujetan a sus vicisitudes.
3. Aunque la Corte, por los motivos expuestos, desecha el argumento del demandante sobre la naturaleza constitucional de los derechos y deberes que identifica, los cuales en cambio se ha demostrado corresponden a una elaboración conceptual fundada en la ley, debe proseguir en el examen constitucional y establecer, en primer término, si la ley acusada debió expedirse como ley estatutaria en vista de que su cometido y su contenido no es otro distinto que el de “reglamentar la profesión de optometría”. La Corte Constitucional, en aras de la preservación del principio mayoritario, tan caro a la vida democrática, y, además con el fin de evitar la petrificación de la legislación, ha sostenido que sólo en tratándose de la regulación que tenga carácter estructural y esencial, se impone la exigencia de que la materia de los derechos y deberes fundamentales sea objeto de leyes estatutarias. Es evidente que la precisión ulterior sobre qué es estructural y qué es esencial sólo puede resolverse en relación con cada derecho en particular. A este respecto debe tomarse en cuenta tanto el objeto mismo del derecho como la función práctica que representa para su titular. Igualmente, sin perjuicio de mantener las salvaguardas constituidas por el núcleo esencial y los criterios de razonabilidad y proporcionalidad aplicables a toda suerte de restricciones que afecten a los derechos, la mayor intensidad o injerencia de la medida legal respecto de las facultades, posiciones, pretensiones, estatus, e intereses comprendidos dentro del ámbito del derecho, puede traducirse en la necesidad de que su adopción deba hacerse a través de una ley estatutaria.En realidad, el trámite de la ley estatutaria sólo tiene sentido como garantía adicional de los derechos y deberes fundamentales. La Corte en esta oportunidad reitera su doctrina sobre el alcance restringido de las leyes estatutarias; no obstante precisa que cuando se dan los presupuestos indicados la regulación respectiva debe surtir el trámite respectivo, so pena de que se viole la Constitución, pues en este caso su cumplimiento no es en modo alguno optativo. La materia de la ley estatutaria, por guardar un relación íntima con los elementos esenciales que conforman los derechos y deberes fundamentales, confina con las disposiciones constitucionales, hasta el punto de que sin adquirir su jerarquía sí se precisa del órgano legislativo un consenso mayor para su adopción, a lo cual se adiciona la revisión integral de su constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, lo que representa tanto una garantía de los ciudadanos -destinatarios de sus mandatos, como una seguridad sobre la validez constitucional de los preceptos que, respetando el marco constitucional, desarrollan y modulan las libertades básicas y los principios superiores de todo el ordenamiento.
4. La libertad de profesión u oficio acota una parcela de la libertad muy significativa para el individuo y la sociedad. La opción sobre la actividad concreta a la cual la persona dedicará sus esfuerzos y su tiempo útil, compromete en alto grado su plan de vida. Se comprende que la Constitución haya querido que esa decisión trascendental se reserve de manera radical al sujeto sobre cuya existencia y desarrollo personal gravitará y tendrá consecuencias manifiestas, particularmente en lo que concierne a la satisfacción de sus necesidades espirituales y materiales. El concepto de elección no interferida por el Estado y los demás, ciertamente pertenece al ámbito más interno de este derecho. Consecuentemente, las regulaciones que afecten este ámbito del derecho se sujetarán necesariamente a un escrutinio severo por parte de la Corte Constitucional, debiendo reputarse inconstitucionales ab initio las restricciones que anulen o desvirtúen la instancia única e irrebasable de la persona como sede soberana de las decisiones sobre la escogencia concreta de la profesión u oficio. La libertad de profesión u oficio, no se reduce a una opción de conciencia, sino que se proyecta en el mundo exterior bajo la forma de un quehacer específico que tiene tanto un valor personal como social. El desempeño de la profesión o del oficio se realiza en la sociedad y allí cumple una función importante como medio de satisfacción de necesidades sociales. Si se limitase el derecho mencionado al momento de escogencia de la profesión o del oficio, sin comprender su ejercicio, se le restaría todo interés y sentido a la opción individual. La Corte, por lo tanto, considera que el ejercicio libre de la profesión o del oficio se vincula igualmente al ámbito esencial del derecho analizado.Sin embargo, este elemento del derecho - libertad de ejercicio de la profesión o del oficio escogidos -, se sujeta a variadas restricciones por parte de la ley que debe armonizar la libertad del sujeto y las exigencias que supone la proyección comunitaria de su ejercicio. La Constitución autoriza expresamente al legislador a establecer restricciones y a regular las profesiones u oficios, en aspectos tales como los siguientes: (1) títulos de idoneidad; (2) inspección y vigilancia; (3) formación académica; (4) colegios profesionales. Puede concluirse que sobre lo referente al ejercicio de las profesiones u oficios, el espacio reservado a la ley es significativamente mayor, pues, ella debe conjugar y armonizar debidamente el despliegue de esta libertad individual con las exigencias que se deben tomar en cuenta de modo que no se afecte negativamente el interés general. Sobre este aspecto del derecho analizado, la intensidad del escrutinio de razonabilidad y proporcionalidad que llevará a cabo la Corte, variará de acuerdo con el alcance de las restricciones legales que se establezcan al libre ejercicio de las profesiones u oficios, siendo más estricto cuando la norma legal reduzca o limite en mayor medida el derecho.5. Independientemente del tipo de test que deba la Corte emplear para analizar las restricciones objetivas y subjetivas que la ley demanda establece respecto de la libertad de profesión - en este caso referida a la optometría -, debe primero resolver si la forma de la ley ha debido ser la indicada en el artículo 152 de la C.P., a cuyo tenor, “mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias :a) derechos y deberes fundamentales de las personas y recursos para su protección”.La exigencia de una tarjeta profesional o título de idoneidad como condición para el ejercicio de una determinada profesión, constituye una de las más incisivas restricciones que puede la ley oponer al libre ejercicio de una actividad. Difícilmente puede sostenerse que la consagración de este requisito, corresponda a una mera regulación de detalle o que no tenga relación con un elemento estructural y esencial de la libertad de profesión u oficio: si no se obtiene la respectiva tarjeta o título se impide legalmente el ejercicio de la profesión escogida y, de otra parte, la selección de esta última se concreta en la adopción de un determinado esquema formativo, entre otros posibles. De este modo, la materia de la regulación legal resulta decisiva tanto para la decisión sobre la profesión a escoger como sobre su ejercicio efectivo.De otro lado, el grueso de los poderes de intervención del Estado en el campo de una específica profesión suele articularse a partir de un requisito de esta índole, al cual se asocian disposiciones sobre los contenidos de los programas de formación académica, y demarcaciones normativas sobre el objeto mismo de las distintas profesiones y oficios. Sobra relievar la importancia que reviste para el derecho, la tarea de delimitación positiva y negativa que lleva a cabo la ley. La definición del ámbito de una profesión u oficio, traduce en la realidad las acciones que resultan cobijadas por la libertad de profesión y oficio, y aquellas que se excluyen de la misma. Aunque en este punto -sobre el cual se centra la demanda- el margen de libre configuración normativa del legislador es amplio, ya que a él incumbe en primer término apreciar los diversos factores de riesgo social -lo que conlleva un escrutinio menos severo por parte de la Corte Constitucional que no dispone en este asunto de la capacidad de apreciación fáctica, política e histórica propia del legislador-, las alinderaciones que efectúa en cuanto acotan el campo de acción de las profesiones no dejan de repercutir sobre los elementos objetivos y subjetivos conectados de manera determinante con el derecho examinado.6. La ley demandada se propone “regular” la profesión de optometría. Dado que la elección y la práctica de la optometría corresponde a una situación que se comprende dentro de la libertad de profesión u oficio, el propósito explícito del legislador, en principio, lo coloca en el dominio de las leyes estatutarias que son aquellas a través de las cuales el legislador “regula” los derechos fundamentales. Claro está que si el contenido de la regulación no se refiere a los aspectos estructurales o esenciales del derecho fundamental, la presunción sobre el trámite estatutario requerido decaerá. En este caso, sin embargo, la necesidad de que la regulación haya debido sujetarse al trámite previsto para las leyes estatutarias, se mantiene. En efecto, la ley demandada se ocupa de regular de manera integral la profesión de la optometría. Aspectos que se relacionan con el ámbito esencial del derecho -tales como la exigencia de la tarjeta profesional y la delimitación de las acciones permitidas y de las prohibidas -, así como otros de detalle y de mero desarrollo, son objeto de regulación en ella. Por consiguiente, dado que la ley acusada no se sometió al trámite señalado en la C.P., para las leyes estatutarias se declarará su inexequibilidad. El pronunciamiento de la Corte abarca las normas de detalle y de mero desarrollo, en la medida en que ellas se sustentan en las disposiciones principales (artículos 2º, 3º, 4º, 5º y 9º), con las cuales conforman un todo inescindible.”Fecha ut supra,EDUARDO CIFUENTES MUÑOZMagistrado