Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBA LA SENTENCIA C-249 12CON PONENCIA DEL MAGISTRADO JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, EN LA CUAL SE DECLARÓ INEXEQUIBLE EL ACTO LEGISLATIVO 4 DE 2011.Referencia: Expediente D-8673, D-8679 y D-8680.Problema jurídico planteado en la sentencia: ¿Si el Acto Legislativo 04 de 2011, sustituye temporal y parcialmente la Constitución de 1991, por haber excedido el Congreso su competencia y haberse configurado una inconstitucionalidad por sustitución por el quebrantamiento de los principios de mérito o de "meritocracia", de carrera administrativa y el derecho a la igualdad para el acceso a los cargos públicos que identifican la Constitución de 1991. Del mismo modo se debe comprobar si la vocación de permanencia de los preceptos constitucionales y la pretensión de universalidad y generalidad que deben tener las disposiciones que integran la Constitución se vio vulnerada con esta reforma?Motivo del salvamento:: Ambas disposiciones legales entrañan consecuencias jurídicas distintas en cuanto a la Constitución de 1991, y en segundo término, porque la postura adoptada por la Corte Constitucional frente a la sustitución de la Carta Política, es una interpretación que contraviene los mismos postulados superiores.Salvo el voto frente a la decisión mayoritaria, ya que el Acto Legislativo 4 de 2011 debió ser declarado exequible, en primer lugar, porque no es equiparable con el Acto Legislativo 1 de 2008 que fue declarado inexequible mediante la sentencia C-588 de 2009, razón por la cual no es jurídicamente viable hacer uso de las mismas razones para declarar su inexequibilidad, toda vez que ambas disposiciones legales entrañan consecuencias jurídicas distintas en cuanto a la Constitución de 1991, y en segundo término, porque la postura adoptada por la Corte Constitucional frente a la sustitución de la Carta Política, es una interpretación que contraviene los mismos postulados superiores al respecto.ANTECEDENTESDemanda de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo No. 04 de 2011, por medio del cual se incorpora un artículo transitorio a la Constitución Política de Colombia. Demandas Acumuladas. Los demandantes indican que la expedición del mencionado Acto Legislativo constituye una sustitución temporal y parcial de la Constitución, razón por la cual debe declararse su inconstitucionalidad. La Corte encontró que con la norma acusaba se configuraba una sustitución temporal y parcial de la Constitución, que implica un exceso en la competencia del Congreso de la República para reformar la Constitución. Para la Corte, la aparente reforma transitoria, demuestra que el Congreso quebrantó un principio axial de la Constitución, sustituyéndola temporalmente con el único propósito de imponer una decisión ad-hoc que beneficia a un grupo de personas.FUNDAMENTO DEL SALVAMENTOEn la sentencia C-588 de 2009, expresé mi disentimiento con la decisión mayoritaria en los siguientes términos: "Al parecer de quien firma el presente salvamento de voto, la declaración de inexequibilidad adoptada en este asunto origina una situación de caos en la Administración Pública y en algunas entidades del Estado. En efecto, la providencia olvida por completo la trayectoria, experiencia acumulada en cabeza de muchos funcionarios y los preciosos recursos públicos y de otras entidades que han apoyado la capacitación de un número significativo de servidores públicos que habían sido vinculados al Estado con más de cuatro años de anterioridad en condición de provisionalidad, con cuyo concurso se había logrado el cumplimiento de la función pública en circunstancias de eficacia, economía, y celeridad, como lo exige el artículo 209 de la Constitución Política. Funcionarios con años de experiencia, que ahora deben ser masivamente reemplazados en el corto plazo por otros que, si bien acceden al cargo en virtud de haber ganado un concurso público, en general carecen de experiencia específica y no han sido formados especialmente para el desempeño de las funciones que asumirán. Muchos de estos nuevos funcionarios han convalidado experiencia por especializaciones que, si bien dan bagaje académico, no otorgan al estudiante la formación práctica requerida para asumir la responsabilidad como servidor público. El fallo del que me aparto eludió ponderar adecuadamente estos asuntos, que también eran de relevancia constitucional en cuanto implicaban la posibilidad de cumplir con la función pública de manera eficiente y eficaz"Argumentación, que tiene cabida perfectamente contra la declaratoria de inexequibilidad de la Corte en este caso, toda vez que la finalidad del Acto Legislativo N° 04 de 2011, no fue otra que dar aplicación y relevancia al principio propio de la carrera administrativa del mérito como única condición para poder acceder a los cargos de carrera, por lo que resulta evidentemente infundado asegurar que a través de este precepto legal, el constituyente buscó establecer un ingreso automático a la carrera administrativa, pues es evidente que en realidad, se intentó partir de la obligatoriedad del concurso público, para que los empleados en provisionalidad o encargados pudieran ingresar a la carrera administrativa, permitiéndoseles en ese caso, hacer la respectiva homologación de las pruebas de conocimiento por la experiencia y estudios adicionales.Ahora bien, con respecto al fundamento teórico de la sentencia objetada, es de resaltar que en ella, se hace una confrontación indebida de la labor del Congreso de la República con doctrinas extranjeras relativas al poder de reforma constitucional. En la presente oportunidad, la mayoría llegó a la conclusión según la cual el íntegro Acto Legislativo N° 04 de 2011 era inexequible, por cuanto en su tramitación el Congreso de la República incurrió en un vicio de sustitución parcial y temporal de la Constitución Política.Para llegar a la anterior conclusión, la sentencia de la que me aparto hace referencia a diversas teorías del constitucionalismo moderno relativas a la modificación del texto escrito de la constitución de un estado cualquiera, posiciones doctrinarias extranjeras que distinguen entre los fenómenos de la reforma, la destrucción, la supresión, el quebrantamiento y la suspensión de la constitución. Así, por ejemplo, la providencia cita la doctrina sobre destrucción de la constitución sostenida por Cari Schmitt en su "Teoría de la Constitución", tal cual se hizo en la sentencia C-588 de 2009, donde también se hizo alusión a la posición de DeVergottini relativa a la "rotura o quebrantamiento" de la norma fundamental, las ideas de Néstor Pedro Sagües sobre suspensión constitucional, entre otras.En efecto, sobre estas doctrinas extranjeras, la sentencia C-588, de la que me aparto y tiene especial importancia para la presente providencia, dice:Así, en doctrina difundida y conocida por los estudiosos del tema, se ha distinguido entre la reforma constitucional y la destrucción, la supresión, el quebrantamiento y la suspensión de la Constitución[233]. El estudio de estas figuras y de sus diferencias con la reforma tiene uno de sus fundamentos de mayor relevancia en la elaboración de SCHMITT, quien los analizó en su Teoría de la Constitución[234]publicada en 1928 y en términos que, desde entonces, han sido acogidos por constitucionalistas de distintas épocas y tendencias ideológicas, incluso democráticas[235].Según la doctrina, la destrucción de la Constitución se produce cuando se suprime la Constitución existente y esa supresión está acompaña de la del poder constituyente en que la Carta se basaba[236], como acontecería, según la explicación de GARCIA-ATANCE, en "el supuesto de una revisión democrática que subvirtiendo el orden, suprima el poder constituyente del monarca, como sucedió en Francia en 1789 y 1793, en que por vía revolucionaria se produjo la supresión de la monarquía absoluta", o en el caso del golpe de estado, fenómenos que generan "un cambio del poder constituyente y una completa destrucción de la Constitución que se originó mediante aquella actividad constituyente", al punto que "la ruptura del orden es absoluta y de su obra no cabe resquicio de continuidad jurídica "[237].A diferencia de la anterior figura, la supresión de la Constitución conserva el poder constituyente en que ésta se basaba[238], aunque también se produce resquebrajamiento de la continuidad jurídica, porque se suprime la Constitución, como acaece siempre que, en ejercicio del poder de reforma, se dé lugar a un cambio total de la Carta. En esta hipótesis, la continuidad jurídica desaparece en la medida en que la Constitución suprimida era la base de esa continuidad y, en últimas, únicamente subsiste el poder constituyente que fundaba la Constitución anterior, pues mediante la reforma se le da vida a un ordenamiento constitucional radicalmente distinto y el órgano reformador actúa, en realidad, como si se tratara de un nuevo poder constituyente originario y, claro está, por fuera de los límites impuestos por el poder que estableció la Constitución suprimida[239]. (...)DE VERGOTTINI explica que la "rotura o quebrantamiento de la Constitución corresponde a un caso particular de modificación de la Constitución " que se produce cuando "se derogan sus normas sólo en un supuesto determinado en tanto que en todos los demás posibles tales normas continúan vigentes (...) quedando incierto establecer si las posibles derogaciones sean, o no, sólo las previstas en el mismo texto constitucional "[241 ] y, de otra parte, también la doctrina alemana plantea, a propósito de este tema, el problema referente a la admisibilidad y al alcance de los quebrantamientos "tácitos " de la Constitución[242].Por último, la suspensión de la Constitución tiene lugar cuando "una o varias prescripciones son provisionalmente puestas fuera de vigor" y puede presentarse sin contrariar a la Constitución, cuando se observan las prescripciones a tal efecto previstas, pero también de manera inconstitucional "si las prescripciones legal-constitucionales son puestas fuera de vigor sin que ésta suspensión se encuentre prevista en una regulación legal-constitucional, o con desprecio de un procedimiento acaso previsto para realizarla”.A partir del examen doctrinario anterior, es evidente que la postura adoptada por la Sala desde hace un tiempo, se orienta a demostrar que algunas de las mencionadas nociones acuñadas por la doctrina constitucional contemporánea son susceptibles de “encuadramiento" dentro de la noción de "sustitución de la constitución", que ha sido utilizada por la Corte Constitucional Colombiana para explicar los límites competenciales del poder de reforma de que es titular el Congreso de la República entre nosotros. Particularmente, el esfuerzo se dirige a demostrar que la noción de sustitución de la constitución comprende la suspensión de alguna de sus normas. Para esos efectos, nuevamente se acude a referencias de la doctrina extranjera en donde se sostiene que las reformas constitucionales que consisten en introducir excepciones a la aplicación de la constitución para determinados supuestos no son de recibo, si no media autorización expresa en ese sentido dentro del propio texto constitucional. En efecto, en este sentido la prudencia afirma:"..la suspensión puede ser, desde el principio, contraria a la Carta, cuando "se produzca sin que medie prescripción legal-constitucional alguna que prevea tal hipótesis, que derivaría en una suspensión inconstitucional de la Constitución "[246], siendo dudoso, por lo tanto, saber si se ajustan a la Carta las suspensiones directamente producidas mediante la utilización de los mecanismos de reforma constitucional y en eventualidades diferentes a aquellas excepcionales que, según la Constitución, autorizan suspenderla con el cumplimiento riguroso de las condiciones establecidas en el ordenamiento superior del Estado."Esta última hipótesis permite inferir, con claridad, que la suspensión producida mediante reforma puede conducir a la sustitución de la Carta y que, por lo tanto, sustitución y suspensión son conceptos perfectamente conciliables, si bien hay que advertir que, en los supuestos de suspensión producida por vía de reforma constitucional, el juicio de sustitución adquiere singular relevancia y ha de ser estricto, dadas las connotaciones de la figura comentada ".Haciendo suya la conclusión doctrinaria anterior, la providencia acogida por la mayoría se orienta entonces a demostrar que la reforma constitucional introducida por el Acto legislativo 04 de 2011, resultaba contraria al texto constitucional que pretendía reformar, pues instauraba un régimen de carrera administrativa paralelo y opuesto al contemplado en la versión original de la Carta, para una hipótesis específica. En toda la ponencia, es posible ver que la intención del fallador constitucional no fue otra que tratar de encuadrar la reforma adelantada mediante el Acto Legislativo de 2011 dentro de alguna de las categorías de destrucción, supresión, quebrantamiento o suspensión de la constitución a que alude la doctrina extranjera, concluyendo que el Acto legislativo, "En conclusión una vez realizado el test o metodología de la sustitución en su premisa mayor, premisa menor y premisa de síntesis, comprueba la Corte que con el Acto Legislativo No 4 de 2011 se está sustituyendo parcial y temporalmente el principio de carrera administrativa y sus elementos que lo componen de mérito e igualdad, ya que con dicha reforma se otorga un puntaje adicional por el solo hecho de la permanencia y los estudios adicionales. Este puntaje adicional sustituye el principio estructural de la carrera administrativa ya que en este caso la selección del personal no se funda solamente en la evaluación y determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante, sino en otros criterios que harían nugatorio que el proceso de selección a los cargos públicos se realice en condiciones de igualdad. Reitera la Corte que la carrera administrativa tiene un vínculo estrecho con el concurso público ya que los sistemas de evaluación del personal garantizan la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar y asumir las funciones propias de su cargo, e impedir de este modo que prevalezca la arbitrariedad del nominador o criterios subjetivos o irrazonables para la selección del personal".El suscrito no comparte la fundamentación teórica de la decisión de la Corte, por las siguientes razones:La función de control constitucional que compete a la Corte sobre la función constituyente, cuando es ejercida por el Congreso de la República, debe ejercerse en los términos de las competencias que la Carta le asigna tanto al órgano legislativo para reformar la Constitución, como a la Corte para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra dichos actos reformatorios, sólo por vicios de procedimiento en su formación. (CP. Art. 241, n° 1). Así las cosas, el ejercicio de la función constituyente no puede ser examinado por esta Corporación confrontándolo con las doctrinas jurídicas extranjeras relativas a lo que, al parecer del jurista que las expone, puede ser el trabajo reformatorio de la carta fundamental de un Estado cualquiera, sino frente a lo que concretamente la Constitución Política de Colombia permite o prohíbe en esta materia.Al parecer del suscrito, no fue esto lo que hizo la Corte en esta oportunidad, pues la sentencia de la que me aparto más parece un ejercicio de encuadramiento del acto Legislativo 04 de 2011 dentro de categorías jurídicas acuñadas por la doctrina constitucional foránea, que un examen de la actividad congresual para establecer si el acto reformatorio incurrió en vicios en su formación, por irrespetar las normas constitucionales y orgánicas que entre nosotros regulan la función constituyente del Congreso de la República.Por las razones anteriormente expuestas, discrepo de la decisión mayoritaria.Fecha ut Supra,JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBMagistrado ---pies de página--- Concepto Nº 5222, presentado el día 6 de octubre de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Negrilla fuera del texto. Negrilla fuera del texto. El Título a que se refiere la norma es el Título

XIII. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Dicha doctrina se empezó a desarrollar especialmente en los fundamentos jurídicos 29 a 40 de la Sentencia C-551 de 2003. Igualmente se dijo en dicha Sentencia que a nivel doctrinal se puede consultar los textos de Karl Lowenstein, Teoría de la Constitución. Barcelona, Ariel, 1986, pp. 192 y ss.; Alf Ross. “Sobre la autorreferencia y un difícil problema de derecho constitucional” en: El concepto de validez y otros ensayos, México: Fontanamara, 1993, pp. 49 y ss.; Carl Schmitt. Teoría de la Constitución, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1934, Punto 3, pp. 27 y ss., y punto 11, pp. 119 y ss.; Georges Burdeau, Traité de Science Politique, Paris: LGDJ, 1969, Tomo IV, pp. 250 y ss.; Pedro de Vega, La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid: Tecnos, 1999, pp. 267 y ss. Germán Bidart Campos, Historia e ideología de la Constitución argentina, Buenos Aires, Ediar, 1969, pp. 148 y ss. y Carl Friedrich, Teoría y realidad de la organización constitucional democrática, México, Fondo de Cultura Económica, 1946 y Reinaldo Vanossi, Teoría Constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1975, Tomo

I. Igualmente sobre la diferenciación entre poder de reforma y poder constituyente se puede consultar la obra de Marie – Francoise Rigaux, La Théorie des limites matérielles á l´ exercice de la fonction constituante, Bruxelles, Larcier, 1985. Sobre la diferenciación en la doctrina alemana el texto de Horst Ehmke, Beiträge zur Verfassungstheorie und Verfassungspolitik, Bonn, Athenäum, 1981. La diferenciación también se ha tenido en cuenta en Italia especialmente con el texto de Stefano Maria Ciconnetti, La Revisione della constituzione, Padova, Cedam, 1972. Dentro de la doctrina colombiana explica la diferenciación Gonzalo Ramírez en sus textos, Los límites a la reforma constitucional y las garantías límites del poder constituyente: los derechos fundamentales como paradigma, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, y Límites de la reforma constitucional en Colombia: el concepto de Constitución como fundamento de la restricción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005. A nivel jurisprudencial en Colombia, se puede encontrar como antecedente las sentencias de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia del 5 de mayo de 1978, Sentencia del 9 de junio de 1987 y Sentencia del 9 de octubre de 1990 y las Sentencias de la Corte Constitucional: C-544 de 1992 y C-339 de 1998. Dentro de la jurisprudencia constitucional comparada se puede citar sentencias de la Corte Suprema de India caso Kesavananda Bharati vs. State Keral, A.I.R. 1973 S.C. 1461, Indira Nehru Gandhi v. Raj Narain., A.I.R. 1975 S.C. 2299. Sobre el tema del control de constitucionalidad de reformas constitucionales en países que carecen de cláusulas pétreas se puede consultar el texto de Roberto Rodríguez Gaona, El control de constitucionalidad de la reforma a la Constitución, Madrid, Dykinson, 2007. También se puede estudiar la diferenciación a través del tratamiento jurisprudencial que se ha dado en países como la India, Alemania, Suráfrica, Italia, Bosnia – Herzegovina, Turquía y Francia en el texto publicado por el Consejo Constitucional francés titulado “Le controle de constitutionnalité des lois constitutionnelles”, en: Les Cahiers du Conseil Constitutionnel, No 27, Paris, Dalloz, 2009. Los requisitos formales del Acto Legislativo está contemplado principalmente en el artículo 375 de la C.P, que establece que, “Podrán presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno, diez miembros del Congreso, el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un número equivalente al menos, al cinco por ciento del censo electoral vigente. El trámite del proyecto tendrá lugar en dos períodos ordinarios y consecutivos. Aprobado en el primero de ellos por la mayoría de los asistentes, el proyecto será publicado por el Gobierno. En el segundo período la aprobación requerirá el voto de la mayoría de los miembros de cada Cámara. En este segundo período sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero”. Sin embargo se debe tener en cuenta como parámetro de constitucionalidad para el control de las reformas a la Constitución la Ley 5ª de 1992, Reglamento del Congreso, y la Ley 134 de 1994, cuando se trata de reformas constitucionales por iniciativa ciudadana. Se contemplan en el Título XIII la reforma por referendo constitucional del artículo 378 de la C.P. y la reforma por intermedio de Asamblea Nacional Constituyente del artículo 376 de la C.P. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Haciendo un parangón con la llamada inconstitucionalidad por omisión que la Corte ha aceptado en la inconstitucionalidad por omisión relativa. Sentencia C-551 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Igualmente ver sobre la competencia de la Corte para hacer el control de los Actos Legislativos por vicios de competencia o por inconstitucionalidad por sustitución las Sentencias C- 1200 de 2003, C-970 y C-971 de 2004, C-816 de 2004, C-1040 de 2005 y C-588 de 2009. En el caso de la Sentencia C-551 de 2003, se hacía el control de constitucionalidad de la Ley 796 de 2003, “Por la cual se convoca un referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-1200 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil. En la Sentencia C-588 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) se dijo que, “La Corporación ha explicado que los límites relativos a la competencia tienen su origen en las cláusulas que regulan los diferentes procedimientos para la reforma constitucional. Así por ejemplo, el artículo 376 superior prescribe que la ley que convoque a una asamblea constituyente para reformar la Carta, debe determinar la ´competencia´ de ese cuerpo y fijar un periodo para que la asamblea cumpla sus funciones, luego la competencia es temporal e indica que, a partir de la elección de la asamblea, se suspende la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitución, de lo cual se desprende que, mientras dura la asamblea, el Congreso carece de competencia para reformar la Carta (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-970 de 2004. M. P. Rodrigo Escobar Gil)”. Principalmente Pedro de Vega García, “La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente”, Op. cit. Recogida en las Sentencias C-551 de 2003, C-970 y C- 971 de 2004; C- 1041 de 2005, C- 588 de 2009 y C- 141 de 2010. “Art.

242. Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional en las materias a que se refiere este título, serán regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones:

3. Las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto”. Especialmente los requisitos que se establecen en el artículo 2º del Decreto 2067 y en la jurisprudencia constitucional sobre los aspectos relacionados con la carga de argumentación, la claridad, la especificidad, la pertinencia y la suficiencia. La cuestión de si la falta de competencia es un vicio de forma ha tenido fluctuaciones en la jurisprudencia constitucional. En un primer momento con la Sentencia C-042 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes) se dijo que los asuntos de competencia encuadraban “dentro de los vicios formales sometidos a término de caducidad”. Sin embargo, en la Sentencia C-546 de 1993 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) se sostuvo que los asuntos de competencia “constituyen un vicio formal y sustancial”. Esta posición fue revaluada nuevamente con la Sentencia C-551 de 2003 en donde se retoma la tesis de que la falta de competencia del órgano reformador es un vicio de procedimiento. Diario Oficial No. 48.123. La demanda del ciudadano Miguel Ángel González Ocampo fue presentada ante la Corte el 10 de agosto de 2011, la del ciudadano Giovany Alexander Gutiérrez Rodríguez fue presentada ante la Corte el 16 de agosto de 2011 y la demanda del ciudadano Rafael Cañón González fue presentada el 17 de agosto de 2011. Rafael Cañón González. M.P. Manuel José Cepeda. Dice el profesor español, “Como es sabido, el Estado Constitucional cimienta su estructura en dos pilares fundamentales: por un lado, en el principio político democrático, conforme al cual se entiende que corresponde al pueblo, en cuanto titular de la soberanía el ejercicio indiscutible del poder constituyente; por otro, en el principio jurídico de la supremacía constitucional, en cuya virtud se considera que la Constitución es lex superior, que obliga por igual a gobernantes y gobernados (…) Confluyen, de esta suerte, dos líneas de pensamiento estatal surgida de los procesos revolucionarios burgueses, dos líneas de pensamiento perfectamente diferenciables. La primera es la que, intentando proporcionar una justificación racional del poder, arranca de las incipientes formulaciones pactistas del mundo medieval (Marsilio de Padova, Nicolas de Cusa, etc.), para terminar en la formidable construcción del jusnaturalismo contractualista, en nombres como Althusius, Grocio, Puffendorf, Wolf, Locke, Rousseau. La segunda, preocupada no tanto en justificar racionalmente el poder como en propiciar su limitación, que podría situar su génesis en las doctrinas medievales de la supeditación del gobernante a la ley (Baldo, Bracton, Fortescue, etc.), encuentra su plenitud teórica, en los umbrales mismos del triunfo y la institucionalización de las revoluciones burguesas, en la obra de Montesquieu” (DE VEGA GARCÍA, Pedro, Prólogo al libro los límites a la reforma constitucional en Colombia: el concepto de Constitución como fundamento de la restricción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, p. 17). Especialmente en el Siglo V A.C con los gobiernos de Clístenes y Pericles y la instauración de la democracia directa en Atenas. Cuando se refiere a la taxonomía de las formas de gobierno: democracia, monarquía y aristocracia. Explica el profesor español que, “Cuando sobre la experiencia de la democracia directa ateniense, -institucionalizada a través de las cuatro grandes reformas legales de Solón, Clístenes, Efialtes y Pericles- plantea Aristóteles en La Política una especie de taxonomía de las diferentes formas de democracia, establece la distinción entre la democracia legal y la democracia no legal. Con lo cual suscitó el problema que, como caballo de batalla, habría de recorrer después toda la historia del pensamiento político. El pronunciamiento aristotélico fue contundente en favor de la democracia legal, al considerar que, como en cualquiera de las otras formas de gobierno (Monarquía o Aristocracia), el poder democrático del pueblo también debe estar sometido a los imperativos de la ley. Ahora bien, y he aquí el problema: ¿si el pueblo hace la ley, y en consecuencia la ley depende de la voluntad del pueblo, cómo se puede predicar que el pueblo aparezca supeditado a la voluntad de una norma aprobada por él mismo, y que de igual forma que tiene capacidad para crearla la tiene también para derogarla?” (DE VEGA GARCÍA, Pedro, Prólogo, Op. cit. 23). Sobre la relación entre la Antígona de Sófocles y el derecho, ver el artículo de Carlos Restrepo Piedrahita titulado “Los derechos de los muertos. De la Antígona de Sófocles a la Baader-Meinhof Bande en Stuttgart”, en: Revista de Derecho del Estado, No 3, Bogotá, diciembre de 1997, pp. 155 y ss. Por otra parte dice De Vega sobre el origen y la significación de las Nomoi que: “Es verdad que en la historia del pensamiento político griego, desde Píndaro a las últimas grandes escuelas (epicúreos, cínicos, estoicos, etc.) aunque las referencias a los nomoi son continuas, nadie realizó una definición precisa de los mismos. Cabe, sin embargo, deducir, desde los presupuestos naturalistas en los que Aristóteles fundamenta toda su argumentación política, que conformaban el contenido de los nomoi el conjunto de leyes naturales y principios racionales sobre los que se asienta la vida comunitaria y, sin los cuales, las polis, esto es, los Estados, no podrían existir. Ese conjunto de leyes y principios que los griegos llamaban nomoi y que, para no corromper la democracia, se colocaban por encima de la voluntad del pueblo, son los que en la actualidad los ordenamientos constitucionales más coherentes, más significativos y, en definitiva, más democráticos, definen como cláusulas de intangibilidad, en las que expresamente se fijan los ámbitos y se establecen las fronteras, en donde los procedimientos de reforma constitucional no pueden entrar. Reivindicar el asalto de esos ámbitos en nombre del poder absoluto y total de la voluntad del pueblo, no representa un ejercicio de fe democrática, sino que, como ya denunciaron Platón (en Las Leyes y El Político) y Aristóteles (en La Política), constituye el más lastimoso y repudiable ejemplo de demagogia política” (DE VEGA GARCÍA, Pedro, Prólogo, Op. cit., p. 23). Es decir que (i) tiene que hacer una Constitución y no otra cosa, (ii) tiene que actuar por un tiempo limitado, (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados. HELLER, Herman, El sentido de la política y otros ensayos, Valencia, Pre-Textos, 1996, p.

73. RADBRUCH, Gustav, Relativismo y derecho, Bogotá, Temis, p.

35. Radbruch, que había consagrado su vida al desarrollo y ajuste de la teoría positivista en pleno régimen de Hitler, donde el ser disidente era lo mismo que estar bajo amenaza de pena de muerte, plantea en dicho texto las bases de su conocida fórmula: “siempre se debe aplicar el derecho positivo pero cuando ese derecho alcanza una medida tan insoportable que deba ser considerado como falso derecho no se debe aplicar”. Para el autor alemán la cuestión de lo extremadamente injusto o del derecho arbitrario, se traslada a la idea de Estado de derecho, de tal manera que si una norma no es elaborada teniendo en cuenta el principio democrático, la división de los poderes, la garantía de los derechos y en donde se aplica la norma de manera desigual o arbitraria, dicha norma sería una norma extremadamente injusta, un falso derecho o un entuerto jurídico. Posteriormente estas cláusulas se utilizaron en los países que habían sufrido dictaduras como Portugal y Grecia. Ver el artículo 79.3 de la Constitución alemana (Ley Fundamental de Bonn) en donde se prohíbe mediante su cláusula de eternidad (Ewigkeitsklausel) que “3) No está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte la organización de la Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la legislación, o los principios enunciados en los artículos 1 y 20”. Los artículos del 1 al 20 se refieren a los Derechos Fundamentales. En Italia (art. 139) y en Francia (art. 89) no se puede reformar el carácter republicano del Estado. Las cláusulas de intangibilidad de la Constitución griega se encuentran en el numeral primero del artículo 110 que establece “Serán susceptibles de revisión los preceptos de la Constitución, excepto aquellos que establecen el fundamento y la forma del régimen como República parlamentaria, así como las disposiciones del artículo 2., párrafo l (El respeto y el valor de la persona humana constituyen la obligación primordial del Estado); del artículo 4, párrafos 1, 4 y 7 (1. Los helenos son iguales ante la ley,

4. Sólo los ciudadanos helenos serán admitidos al ejercicio de poderes públicos,

7. No se otorgarán, ni reconocerán títulos de nobleza o de distinción a los ciudadanos helenos); del artículo 5., párrafos 1 y 3 (1. Cada uno tendrá derecho a desarrollar libremente su personalidad y a participar en la vida social, económica y política del país con tal que no atente a los derechos de los demás ni viole la Constitución ni viole las buenas costumbres,

3. La libertad individual es inviolable. Nadie podrá ser perseguido, detenido, encarcelado ni privado de libertad en forma alguna sino en los casos y con arreglo a las modalidades que la ley determine); del artículo 13, párrafo (La libertad de conciencia religiosa es inviolable. El goce de los derechos individuales y políticos no están condicionados a las creencias religiosas de la persona); y del artículo 264°”. Por su parte, la Constitución portuguesa en el artículo 288 establece catorce limitaciones a la reforma a la Constitución. El artículo 288 dice: “De los límites materiales de la revisión: Las leyes de revisión constitucional deberán respetar: a) La independencia nacional y la unidad del Estado; b) La forma republicana de gobierno; c) La separación de las Iglesias y el Estado; d) Los derechos, libertades y garantías de los ciudadanos; e) Los derechos de los trabajadores, de las comisiones de trabajadores y de las asociaciones sindicales; f) La coexistencia del sector público, del sector privado y del sector cooperativo y social de propiedad de los medios de producción; g) La existencia de planes económicos en el ámbito de una economía mixta; h) El sufragio universal, directo, secreto y periódico en la designación de los titulares electivos de los órganos de soberanía, de las regiones autónomas y del gobierno local, así como el sistema de representación proporcional; i) El pluralismo de expresión y organización política, incluyendo los partidos políticos, y el derecho de oposición democrática; j) La separación y la interdependencia de los órganos de soberanía; l) La fiscalización de la constitucionalidad por acción o por omisión de normas jurídicas; m) La independencia de los Tribunales; n) La autonomía de las entidades locales; o) La autonomía político-administrativa de los archipiélagos de las Azores y de Madeira”. LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1964, p.

149. Ibid. Daryl

L. Levinson en un reciente artículo publicado en Harvard Law Review titulado “Parchment and Politics: the positive Puzzle of constitutionalism commitment”, hace un recuento de la principal paradoja de la democracia constitucional que se refiere a los límites que tiene la democracia de mayorías con base a los elementos más importantes de la Constitución. Es decir el enfrentamiento de la democracia de mayorías frente a la democracia constitucional o el enfrentamiento entre “El Pergamino” (La Constitución) y la Política (LEVINSON, Daryl L., “Parchment and Politics: the positive Puzzle of constitutionalism commitment”, en: Harvard Law Review, Vol. 124, No. 3, January 2011, pp. 659 – 746). Este conflicto ha sido resuelto muchas veces por los Tribunales Constitucionales, sobre la idea que las mayorías o la popularidad de un Presidente no pueden eliminar el juego democrático mismo que se establece en la Constitución, por ejemplo perpetuarse en el poder, o eliminar los derechos fundamentales de las minorías y es la base teórica de los presupuestos de extralimitación de la competencia del poder de reforma que se dio en la Sentencia C-141 de 2010, que declaró inconstitucional el referendo reeleccionista, porque este eliminaba principios propios de la democracia constitucional como la alternancia del poder, el principio de separación de poderes, el principio de igualdad, y el control o limitación entre poderes (Checks and balances). SAGER, Lawrence G., Juez y democracia: una teoría de la práctica constitucional norteamericana, Madrid, Marcial Pons, 2004, p.

197. Sobre este tipo de modificación la doctrina ha discutido que el artículo 376 de la C.P. ha establecido dos posibilidades de reforma por una parte la posibilidad reglada de reformar la Constitución mediante la convocatoria de una Asamblea Constituyente en un tema particular y parcial, en este caso no se trataría de una Asamblea Constituyente propiamente dicha, sino de una Asamblea Constitucional, por otro lado cuando esa misma Asamblea tenga una competencia general para cambiar integralmente la Constitución dando lugar a una “autoruptura constitucional” se trataría de la convocatoria a un proceso constituyente. En el primer caso cuando la Asamblea Nacional Constituyente se convoca para reformar un aspecto determinado de la Constitución y no la Constitución en su integridad la Corte tendría competencia para verificar si se esta sustituyendo la Constitución de 1991 por otra integralmente diferente. En la Sentencia C- 574 de 2011 se indicó lo siguiente: “Teniendo en cuenta esta diferenciación, la única posibilidad para hacer una transformación total de la Carta Política es a través de la Convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente del artículo 376 de la C.P. siempre que sea convocada expresamente para proferir una nueva Carta. Sin embargo, sobre esta posibilidad también se ha establecido por parte de la doctrina que el poder constituyente no es absoluto, ilimitado y soberano en su labor, ya que tiene que cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habían sido anunciadas por Siéyes en el Capítulo V. de Qué es el tercer Estado y que se refieren a que (i) tiene que hacer una Constitución y no otra cosa, (ii) tiene que actuar por un tiempo limitado, (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados. Así mismo tendría que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales sobre derechos humanos y las normas del Ius Cogens, si quiere seguir estableciendo una Constitución democrática liberal y no otra cosa, circunstancias que la Corte Constitucional tendrá que evaluar en su momento” (Numeral 4.43. de la Sentencia C- 574 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez). M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Principalmente en los Fundamentos Jurídicos 29 a

40. Negrilla fuera del texto. Como afirma Néstor Osuna, en la Sentencia C-551 de 2003 se dieron cuatro argumentos que utilizó la Corte para sostener la tesis de los límites competenciales del poder de reforma. En primer lugar, el argumento gramatical, según el cual reformar es diferente a eliminar, sustituir o derogar. En segundo término, el argumento del derecho comparado, en donde la Corte para afianzar su postura de la diferenciación entre poder constituyente y poder de reforma, analiza los ordenamientos y tratamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema de la India, Francia, España, Suiza, Argentina y Venezuela, para concluir que el derecho constitucional distingue con claridad entre reforma y sustitución (consideración 35 de la C-551 de 2003). En tercer lugar, el argumento sistemático, ya que los artículos 6º y 121 de la Constitución establecen que las autoridades sólo tiene competencias explícitas (consideraciones 36 de la Sentencia). Por último, el argumento lógico, por el cual se dice que si no se distingue entre poder de reforma y poder de sustitución, entonces no habría diferencia entre constituyente derivado y constituyente originario (consideración 37 de la jurisprudencia) (OSUNA PATIÑO, Néstor, “La sentencia del referendo: guarda de la Constitución ante el uso instrumental de la democracia”, en AA.VV. Anuario de Derecho Constitucional: análisis de jurisprudencia de la Corte constitucional, período 2002 y primer semestre 2003. Eduardo Montealegre Lynett (Coord.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 33). Sin embargo hay que tener en cuenta que en esta misma Sentencia se dijo que es posible realizar una alteración del principio estructural, sin que se llegue al grado de sustituirlo. Estableció la Corte en dicha ocasión lo siguiente: “No puede perderse de vista, sin embargo, que el poder de reforma constitucional obedece a la necesidad de acomodar la Constitución a nuevas realidades políticas, a nuevos requerimientos sociales, o a nuevos consensos colectivos. Por esta razón, el concepto de sustitución de la Constitución no puede privar de contenido al poder de reforma constitucional. Si la Constitución es, por definición y en su sentido material, un cuerpo normativo que define la estructura esencial del Estado, los principios y valores fundamentales, las relaciones entre el Estado y la sociedad, los derechos y los deberes, resulta claro que un poder facultado para reformar la Constitución puede incidir sobre esos distintos componentes. De modo que la alteración de un principio fundamental no puede tenerse, per se, como sustitución de la Constitución, porque ese es, precisamente, el contenido del poder de reforma constitucional que, como tal, tiene capacidad para alterar principios fundamentales. Una cosa es alterar un principio fundamental y otra distinta sustituir un elemento definitorio de la identidad de la Constitución” (Sentencia C-970 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil). M.P. Manuel José Cepeda, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas. El Parágrafo Transitorio del Artículo 4º del A.L 2 de 2004, establecía que, “El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1o de marzo de 2005, un Proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle el literal f) del artículo 152 de la Constitución y regule además, entre otras, las siguientes materias: Garantías a la oposición, participación en política de servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho de réplica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República. El proyecto tendrá mensaje de urgencia y podrá ser objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario. El Congreso de la República expedirá la Ley Estatutaria antes del 20 de junio de 2005. Se reducen a la mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria, por parte de la Corte Constitucional. Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado o el proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en un plazo de dos (2) meses reglamentará transitoriamente la materia” (Parte demandada en negrilla). Sobre el particular se estableció en la Sentencia que, “El parágrafo acusado es una disposición transitoria, por medio de la cual, con carácter supletorio y transitorio, se confieren facultades extraordinarias a un órgano distinto del Congreso, para que, en determinados supuestos, expida las normas de desarrollo necesarias para permitir la entrada en vigencia, en un horizonte temporal preestablecido, de la reforma adoptada por el constituyente derivado. Sobre esa materia, existen claros precedentes de constitucionalidad en las sentencias C-970 y C-971 de 2004. Conforme a tales precedentes, no se produce una sustitución de Constitución cuando de manera transitoria, y con el propósito de permitir la puesta en marcha de una reforma constitucional, se atribuye a órganos distintos del Congreso de la República, la capacidad de expedir normas de ordinario sometidas a reserva de ley, incluidas las que tienen reserva de ley estatutaria. En el presente caso, sin embargo, concurren en el Acto Legislativo demandado unos elementos diferenciadores que imponen una conclusión distinta. En lo pertinente el parágrafo transitorio del artículo 4 del Acto Legislativo 2 de 2004 dispone que si el Congreso no expide antes del 20 de julio de 2005 la ley estatutaria que regule la igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República, el Consejo de Estado, en un plazo de dos meses, reglamentará la materia. Observa la Corte, en primer lugar, que la habilitación al Consejo de Estado se orienta a la regulación de un específico proceso electoral, que debe cumplirse en breve término y de cuya configuración, por consiguiente, quedaría excluido el legislador. Como se pone de presente en la demanda, tal situación afecta la supremacía de la Constitución, porque esa regulación, que de manera excepcional se confía al Consejo de Estado, no estaría sometida a control político alguno y carecería de un efectivo control de constitucionalidad. Dicho poder legislativo fue atribuido a un órgano de la rama judicial, que no es elegido por el pueblo de manera directa o indirecta, que no es representativo de la sociedad y que habrá de expedir las normas legales sin participación de los ciudadanos obligados y afectados, sin sujetarse a un procedimiento legislativo predefinido y público, y sin control parlamentario, ni judicial de constitucionalidad, que actúen de manera oportuna antes de las elecciones de 2006. estima la Corte que el Congreso excedió su competencia como reformador de la Constitución al expedir la disposición anteriormente transcrita, por virtud de la cual se sustituye el principio de supremacía de la Constitución por el de la supremacía del legislador transitorio. Por lo tanto, sustituye un elemento esencial definitorio de la Constitución por otro integralmente diferente. El hecho de que ello suceda durante un lapso breve -el tiempo que requiera el Consejo de Estado para legislar cada vez que sea necesario para que indefectiblemente existan normas que regulen la próxima campaña presidencial- no es óbice para constatar que evidentemente durante ese lapso la Constitución dejará de ser suprema en el ámbito que el legislador decida regular y que las normas incontrolables de manera efectiva que ese legislador adopte se aplicarán a las elecciones que determinarán quien gobernará a Colombia entre 2006 y 2010”. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En dicha jurisprudencia se estableció sobre el punto que, “El cambio introducido por el Acto Legislativo 01 de 2007 en la operación de la moción de censura es un cambio importante que flexibiliza el ejercicio de este instrumento de control político e inclina en este sentido la balanza a favor del legislativo, pero no puede decirse que el mismo suprima un principio definitorio de la identidad de la Carta de 1991, como es el de la separación de poderes que, de hecho, en cuanto hace a una de sus expresiones, cual es la del bicameralismo, no estaba configurado de un modo absoluto, sino matizado, por la iniciativa de cada una de las cámaras para proponer la moción de censura y la decisión de la misma en el congreso reunido en pleno”. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza El Acto Legislativo 1 de 2008 decía en su integridad lo siguiente: “ARTICULO 1º. Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, así: Parágrafo Transitorio. Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera. Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción. Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo. La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa. Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular”. El principio de acceso y ascenso en los cargos públicos se encuentra contenido en el artículo 40.7 sobre el acceso al desempeño de funciones o cargos públicos. Sobre estos principios consustanciales se estableció en dicha jurisprudencia que, “La mención de una inscripción ‘extraordinaria’, prevista en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2008, llama la atención sobre la existencia de un régimen ordinario que deja de aplicarse y que es el régimen de carrera establecido en el artículo 125 de la Constitución que tiene carácter de principio constitucional y de regla general que sólo admite las salvedades contempladas en su propio texto e impone interpretarlas restrictivamente, introduciéndose así una excepción al régimen general de carrera administrativa, distinta de la que claramente surge del contenido del artículo 125 superior, excepción que afecta algunos otros elementos del régimen de carrera, al igual que suspende efectos de algunas disposiciones superiores, sin que dicha suspensión se encuentre prevista en una regulación legal-constitucional, lo cual es susceptible de configurar una nueva forma de sustitución de la carta, además de propiciar modificaciones tácitas con menoscabo del status constitucionalmente reconocido y asegurado a todos los asociados, sin distinción”. (Sentencia C- 599 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre la sustitución de dichos principios en la Ley 1354 de 2009 que convocaba a un referendo constitucional para una segunda relección del Presidente de la República se estableció que, “El principio democrático constituye un elemento esencial de la Constitución de 1991 y se desprende del texto constitucional que Colombia es una democracia participativa, representativa y pluralista, rasgos definitorios éstos ligados indisolublemente a la realización de elecciones transparentes, periódicas, inclusivas, competitivas e igualitarias, de donde la idea misma de representación va ligada por lo tanto a los períodos fijos y a las elecciones periódicas, en que la alternación cobra una doble dimensión: (i) como eje del esquema democrático en la que toda autoridad es rotatoria y no hay previstos cargos de elección popular vitalicios; y (ii) como límite al poder político, y si bien la reelección inmediata introducida por el Acto legislativo 02 de 2004 no configuraba una sustitución a la Constitución, porque, en todo caso, se contemplaba un límite absoluto al término del ejercicio del poder por parte del Presidente de la República y se mantenían las elecciones periódicas para la provisión de este cargo, un tercer período en el ejercicio del poder, que fuera el resultado de una segunda reelección presidencial, desvirtuaría el principio de alternación, ya que mantendría en el poder a una persona e impondría la reproducción de una misma tendencia política e ideológica durante un lapso mayor al que es juzgado razonable de acuerdo con las reglas de funcionamiento de un régimen presidencial típico y al que el propio constituyente colombiano estableció, tanto en la versión original de la Carta de 1991, como en la reforma válidamente introducida mediante el Acto Legislativo No. 02 de 2004. Esta afectación del principio de alternación proyectaría consecuencias sobre las finalidades de índole constitucional que mediante él se persiguen y, en concreto, las posibilidades de las minorías y de la oposición sufrirían notable menoscabo, pues tendrían que aplazar sus legítimas expectativas por un período adicional, en el que, de nuevo, se impondrían los equipos y las tesis ya ensayadas a lo largo de ocho años”. Fundamento Jurídico 4.4. Fundamento Jurídico 4.3 de la Sentencia. Fundamento Jurídico 7.10.3. Ibíd. Fundamento Jurídico 7.10.3, parte final. Folio 133 de la Sentencia. Como se dijo anteriormente en el caso del referendo constitucional del artículo 378 de la C.P. y cuando se trata de reformas específicas de la Constitución por la vía del artículo 376 C.P. que permite convocar a una Asamblea Nacional Constituyente para la reforma con la composición, el período y la competencia que la misma ley determine. Sobre este punto dijo la Corte Constitucional que, “Si bien la Corte ha precisado que un régimen constitucional se propone ´instaurar un gobierno de leyes y no de personas, a fin de proscribir la arbitrariedad’, puntualizó que ‘es de la esencia de una regla o de una norma tener una pretensión mínima de universalidad, esto es, debe tratarse de una regulación expedida para regular un conjunto de situaciones que son iguales en sus aspectos relevantes’ y no de una regla ‘puramente ad-hoc’, es decir, ‘puramente singular’ o ‘adoptada exclusivamente para ser aplicada a unos sujetos determinados y concretos’. Ante la eventualidad de que tal situación pueda generar un quebrantamiento de la Constitución, señaló que ‘para determinar si existe o no ese quebrantamiento de la Carta, ciertos sectores de la doctrina han propuesto un ‘test de efectividad de la reforma’ que se realiza verificando si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después (…) de la reforma’, de modo tal que ‘si las normas siguen siendo las mismas, entonces no ha existido reforma constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma una decisión política singular’. Sobre este punto dijo la Corte Constitucional que, “Si bien la Corte ha precisado que un régimen constitucional se propone ´instaurar un gobierno de leyes y no de personas, a fin de proscribir la arbitrariedad’, puntualizó que ‘es de la esencia de una regla o de una norma tener una pretensión mínima de universalidad, esto es, debe tratarse de una regulación expedida para regular un conjunto de situaciones que son iguales en sus aspectos relevantes’ y no de una regla ‘puramente ad-hoc’, es decir, ‘puramente singular’ o ‘adoptada exclusivamente para ser aplicada a unos sujetos determinados y concretos’. Ante la eventualidad de que tal situación pueda generar un quebrantamiento de la Constitución, señaló que ‘para determinar si existe o no ese quebrantamiento de la Carta, ciertos sectores de la doctrina han propuesto un ‘test de efectividad de la reforma’ que se realiza verificando si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después (…) de la reforma’, de modo tal que ‘si las normas siguen siendo las mismas, entonces no ha existido reforma constitucional, sino que se ha encubierto con el ropaje de la reforma una decisión política singular’. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Dicha sentencia conocía de la inconstitucionalidad del artículo primero (parcial) del Acto Legislativo No 2 de 2009 “por el cual se reforma el artículo 49 de la Constitución Política”. En la Sentencia C- 514 de 1994 se estableció por ejemplo que, “El sistema de carrera administrativa tiene como finalidad la realización de los principios de eficacia y eficiencia en la función pública, así como procurar la estabilidad en los cargos públicos, con base en estos principios y en la honestidad en el desempeño de los mismos se busca que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado. El elemento objetivo de la eficiencia es el determinante de la estabilidad laboral, por cuanto es su principio de razón suficiente. No se trata de una permanencia en el cargo por razones ajenas a la efectividad de los buenos resultados, ni el ingreso al empleo sin una vinculación fundada en motivos diferentes a la capacidad. Igualmente, el retiro se hará por hechos determinados legalmente inspirados en la realidad de la eficiencia laboral. En definitiva, lo que se protege es el interés general”. Sin embargo, la misma Constitución establece que no equivale a negar la existencia de otras formas de vinculación como ocurre en los empleos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y de aquellos que determine la ley. Sentencia C-954 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería. Sentencia C- 901 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo. Expuesto en el numeral 6.1.1.1.4. de dicha providencia. “Art.

125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”. “Art.

209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. “Art.

130. Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servicios públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial”. “Art. 268.10. El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:

10. Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Ésta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la contraloría. Se prohíbe a quienes formen parte de las corporaciones que intervienen en la postulación y elección del contralor, dar recomendaciones personales y políticas para empleos en su despacho”. Sentencia C-901 de 2008 (M.P. Mauricio González Cuervo). En la Sentencia C- 588 de 2009 se estableció que, “A título de ejemplo, conviene recordar que, en tempranas providencias, la Corte dejó sentado que la eficiencia y eficacia del servicio público ‘dependería de la idoneidad de quienes deben prestarlo’ (C-356 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz), que los conceptos de eficiencia ‘comprometen la existencia misma del Estado’, que ‘el elemento objetivo de la eficiencia es el determinante de la estabilidad laboral, por cuanto es su principio de razón suficiente’ (C- 195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y también que el sistema de nombramiento por concurso se inspira ‘en los principios de eficacia e imparcialidad’, porque la actividad de la administración ha de traducirse ‘en resultados concretos’ y la índole instrumental que tiene la administración ‘respecto de los cometidos gubernamentales y estatales’ la debe llevar a ‘obrar con imparcialidad y absoluta neutralidad de políticas”. Dicho numeral consagra que “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:

7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará lo casos en los cuales ha de aplicarse”. En este sentido la Declaración Universal de Derechos Humanos prevé el acceso a las personas “a todas las dignidades, todos los puestos o empleos, según la capacidad y sin otra distinción que aquella de sus virtudes y talentos” (Citado en la Sentencia C- 517 de 2002, M.P. Mauricio González Cuervo). Sentencia C-517 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) Sentencia C-1177 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). C- 349 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia C- 588 de 2009. En el numeral 5.2.13. de este proyecto. Dice el profesor Pedro de Vega sobre el “fraude Constitucional” lo siguiente: “La doctrina francesa del Derecho Público ha distinguido perfectamente dos conceptos que, bajo aparentes similitudes semánticas, encierran, no obstante contenidos y significados diferentes. Por un lado, y bajo la expresión ‘falseamiento de la Constitución’ (faussement de la Constitution), se alude al fenómeno en virtud del cual se otorga a ciertas normas constitucionales una interpretación y un sentido distintos de los que realmente tienen. Su tratamiento se conectaría, en consecuencia, bien con lo que los alemanes llaman modificación no formal de la Constitución (Verfassungswandlung), bien con la simple transgresión de la misma (Verfassungsüberschreitung). Por otro lado, y bajo la fórmula ‘fraude constitucional’ (fraude á la Constitution), que es lo que ahora nos interesa considerar, se entiende la utilización del procedimiento de reforma para, sin romper con el sistema de legalidad establecido, proceder a la creación de un nuevo régimen político y un ordenamiento constitucional diferente” (Ver G. Liet-Veaux, “La fraude a la Constitution”, en: Revue de Droit Public, 1942, p. 116; igualmente Burdeau, Traité de Science Politique, t. IV, Le Statut du pouoir dans l´Etat, Paris, 1969, p. 266, citado por DE VEGA GARCÍA, Pedro, La Reforma Constitucional, Op. cit., p. 291). En el mismo sentido en la Sentencia C-588 de 2009 respecto del Acto Legislativo No 1 de 2008 se dijo que dicha modificación constitucional, “quiso amparar la efectividad de ese propósito colocándolo bajo el manto de una reforma constitucional que de tal, si acaso, únicamente tiene el nombre, por lo que la Corte insiste, en que este tipo de decisiones puramente ad-hoc desnaturaliza el poder de reforma a la Constitución al ser la materialización de una ruptura o quiebre temporal o incidental de la Carta”. Por ejemplo la C – 1044, C- 1046, C-1048, C- 1055, C-1057 de 2005 que declararon estarse a lo resuelto a las Sentencias C- 1040 y C- 1041 de 2005 que revisó la constitucionalidad del Acto Legislativo No 4 de 2005. Del mismo La Sentencia C- 614 de 2002 que decidió estarse a lo resuelto a la Sentencia C- 602 de 2002 que declaró inconstitucional la exequibilidad del Acto Legislativo No 1 de 2001 sobre el sistema general de participaciones. Sentencia C-427 de 1996, Auto -27A de 1998, Auto 27A de 1998. En la Sentencia C- 557 de 2001 se establecieron las subreglas del derecho viviente y se dijo, “Con el fin de que el derecho viviente en la jurisprudencia se entienda conformado, se deben cumplir varios requisitos que muestren la existencia de una orientación jurisprudencial dominante, bien establecida. Entre ellos, son requisitos sine qua non los siguientes: (1.) la interpretación judicial debe ser consistente, así no sea idéntica y uniforme (si existen contradicciones o divergencias significativas, no puede hablarse de un sentido normativo generalmente acogido sino de controversias jurisprudenciales); (2.) en segundo lugar, la interpretación judicial debe estar consolidada: un solo fallo, salvo circunstancias especiales, resultaría insuficiente para apreciar si una interpretación determinada se ha extendido dentro de la correspondiente jurisdicción; y, (3.) la interpretación judicial debe ser relevante para fijar el significado de la norma objeto de control o para determinar los alcances y efectos de la parte demandada de una norma. La opinión de los doctrinantes puede ser valiosa para fijar el significado de una norma, pero no basta por sí sola para que se configure un derecho viviente. Los requisitos mencionados anteriormente son también aplicables para apreciar el valor de la doctrina. Sin embargo, a ellos debe agregarse un elemento cuantitativo y otro cualitativo: en cuanto al primero, no es lo mismo la opinión de un ensayista que la coincidencia entre las tesis de muchos tratadistas; para que pueda ayudar a conformar un derecho viviente la interpretación de los doctrinantes debe estar suficientemente expandida; en cuanto a lo segundo, la autoridad académica del doctrinante naturalmente le confiere un valor especial”. FERRERES COMELLAS, Víctor, “Una defensa de la rigidez constitucional”, en: La Relevancia del derecho: ensayos de filosofía jurídica, moral y política, ed. Pablo E. Navarro y María Cristina Redondo, Barcelona, 2002, pp. 227 a

245. BRYCE, James, Constituciones flexibles y rígidas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1998. Ibíd., p. 229 Ibíd. Ibíd., caso citado en la nota al pie de página No 26, p.

243. Ibíd. Esta problemática también ha sido constante en países como la India en donde se ha utilizado la potestad de reforma a la Constitución para introducir programas políticos de cada gobierno, dando lugar a que desde los años setenta la Corte Constitucional de dicho país haya implementado la diferenciación entre poder constituyente y poder de revisión, para declarar la inconstitucionalidad de reformas que vulneraban principios estructurales. Ver sobre este tema las aclaraciones de voto presentadas frente a las sentencias C-740 y C-986 de 2006, C-153, C-178, C-180, C-216, y C-293 de 2007, C-141 y C-303 de 2010, C-574 de 2011, C-170 y C-243 de 2012, así como el salvamento de voto frente al fallo C-588 de 2009. La sentencia C-588 de 2009 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), frente a la cual salvé el voto. Ver mi aclaración de voto a la sentencia C-141 de 2010 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto). En la sentencia C-449 de 1996 la Corte empleó esta expresión. “Aunque la reforma introducida por la nueva ley no es una reforma total del artículo, considera la Corte que en respeto de la unidad conceptual expresada en norma reformada, ella debe ser, de nuevo, integralmente examinada por esta Corporación, sin que pueda aplicarse la cosa juzgada constitucional en el presente caso.” En la sentencia C-033 de 1999 indicó: “Ante estas circunstancias, considera la Corte que las expresiones acusadas no vulneran la Constitución, pues el legislador está autorizado para establecer excepciones a las normas generales, atendiendo razones justificadas, que en el caso sometido a estudio se fundamentaron en la reforma total del sistema de seguridad social en materia de salud (…)”. En la sentencia C-296 de 1995 la Corte señaló: “En todo caso, aún en el evento de que una modificación de este tipo hubiese tenido lugar, tampoco se habría incurrido en inconstitucionalidad por este motivo, debido a que se trataría simplemente de una reforma parcial que no afecta la estructura general del Código, ni establece la regulación sistemática e integral de una materia y, por lo tanto, no vulnera el principio democrático que el Constituyente quiso proteger con la prohibición de que trata el tercer inciso del numeral décimo del artículo 150 de la Carta.” En la sentencia C-504 de 2001 empleo así las expresiones: “Así las cosas, es el legislador quien debe decidir, no el juez constitucional, si los ordenamientos que rigen el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular deben ser objeto de reforma parcial o total y, en el caso específico, analizar si las razones de necesidad y conveniencia expuestas por el Gobierno son satisfactorias y legítimas como para despojarse temporalmente de una facultad que constitucionalmente le corresponde.” Incluso la expresión reforma parcial ha sido empleada en casos que se ha abordado el problema de la sustitución. Así, en la sentencia C-153 de 2007 la Corte ha dicho: “Ahora bien, podría lo anterior llevar a la conclusión de que no hay sustituciones parciales, pues una sustitución parcial podría dejar vigente el resto de las instituciones constitucionales preexistentes y en esas condiciones no habría una sustitución constitucional. Sin embargo, una norma que afecte en principio solo una parte de la Constitución puede tener como consecuencia un cambio sustancial del modelo político y por lo tanto, hacer incompatible su contenido con el contenido y alcance originario de las restantes normas. En consecuencia, cuando quiera que una reforma parcial afecte el contenido medular del Estado constitucional podrá la Corte ejercer el respectivo control.” (las negrillas incluidas en esta cita no hacen parte del texto original de las sentencias) El artículo 92 de la Constitución federal de 1863, dice:Esta Constitución podrá ser reformada total o parcialmente con las formalidades siguientes:

1. Que la reforma sea solicitada por la mayoría de las Legislaturas de los Estados;

2. Que la reforma sea discutida y aprobada en ambas Cámaras conforme a lo establecido para la expedición de las leyes; y,

3. Que la reforma sea ratificada por el voto unánime del Senado de Plenipotenciarios, teniendo un voto cada Estado. También puede ser reformada por una Convención convocada al efecto por el Congreso, a solicitud de la totalidad de las Legislaturas de los Estados, y compuesta de igual número de Diputados por cada Estado. (subrayas fuera del texto original) Es importante advertir, en todo caso, que aún con posterioridad a la sentencia C-1040 de 2005 la Corte mostró algún grado de duda acerca de la condición en la que podía actuar una Asamblea Constituyente. Así por ejemplo en la sentencia C-180 de 2007, aunque no era una cuestión central en el problema jurídico abordado, advirtió la Corte: “De este modo, una es la situación cuando el pueblo, en un acto de auto afirmación y por fuera de todo cauce normativo, decide reformar la Constitución o darse una nueva, y establece para ello los mecanismos que resulten apropiados, y otra muy distinta aquella en la cual, a la luz de las previsiones constitucionales, el pueblo es convocado para que decida si convoca una asamblea nacional constituyente con el periodo y las competencias que el Congreso, órgano constituido, le haya fijado en una ley, o cuando, también mediante ley, se le convoca para que exprese su afirmación o su negación a una propuesta de reforma a la Constitución. En el primer caso el pueblo actúa como constituyente primario, en el segundo obra en el ámbito de los poderes constituidos y se encuentra subordinado a la Constitución.” Cabe incluso destacar que la ley 134 de 1994 establece una especie de intangibilidad relativa durante un término de dos años. Es relevante preguntarse por qué, si se trata de modificaciones que no afectan la estructura básica, su derogación implica la exclusión de cualquier discusión en el plazo allí establecido. El artículo 46 establece: “Las normas que hayan sido derogadas o aprobadas mediante referendo no podrán ser objeto de decisión dentro de los dos años siguientes, salvo por decisión de la mayoría absoluta de los miembros de la respectiva corporación. Pasado ese término se aplicaran las mayorías ordinarias. (…) Cuando se trate de referendos aprobatorios o derogatorios de carácter nacional no podrá solicitarse referendo sobre el mismo asunto sino hasta pasados dos años.” Alexy ha señalado, refiriéndose a los extremos que afectan a los derechos fundamentales, que el más problemático –acompañando al máximo rango, a la máxima fuerza jurídica y a la máxima importancia del objeto- es el relativo al máximo grado de indeterminación. Ha señalado entonces: “Los tres extremos tratados hasta ahora, el máximo rango, la máxima fuerza jurídica y la máxima importancia del objeto de regulación, sólo se convierten en un verdadero problema a través de su conexión con un cuarto extremo, el del máximo grado de indeterminación. Éste se advierte insistentemente en el carácter sumamente sucinto y desde luego lapidario y vacío de las declaraciones del texto constitucional”. Derechos fundamentales y Estado constitucional Democrático. En Necoconstitucionalismo(s). Ed. Trotta. 2003, Pág. 35.  Este problema ha sido expresado por la dogmática constitucional destacando lo siguiente: “Como resumen, en nuestra opinión, la posibilidad de control material de constitucionalidad de la reforma requiere, al menos, dos requisitos: a) que el Texto constitucional establezca expresa y claramente los parámetros de ese enjuiciamiento de inconstitucionalidad (por ejemplo, a través de una cláusula de intangibilidad); b) que exista un órgano encargado entre cuyas competencias esté o se derive la de realizar la comprobación de constitucionalidad (habitualmente el Tribunal Constitucional). Es bastante conveniente, aunque no suele suceder, que se indique expresamente en el Texto constitucional o en la legislación sobre el Tribunal Constitucional la existencia de esa competencia. En todo caso, si faltan estos requisitos, creemos que no puede admitirse la posibilidad de una <<reforma constitucional inconstitucional>>. En efecto, si la Constitución quiere impedir la reforma de determinados preceptos o principios, puede indicarlo; si no lo hace, y permite expresamente la reforma, esta no puede ser inconstitucional, desde el punto de vista jurídico, por contradicción con los valores o principios fundamentales (y ello a pesar de la falta de reflejo de los valores democráticos o <<constitucionales>> por la reforma, ausencia que poseería trascendentales consecuencias políticas , así como la falta de legitimación <<interna>>). Además debe tenerse en cuenta la posición en que se colocaría el Tribunal Constitucional en caso de declarar la inconstitucionalidad de la reforma sin fundamento constitucional para ello: estaría suplantando el mismo poder constituyente (…)”. Revorio, Javier. Valores superiores e interpretación Constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 1997. Págs. 289 y

291. Señaló lo siguiente en el fundamento jurídico No. 279: “El argumento de los ciudadanos de que este numeral podría llegar a ser interpretado como incompatible con el artículo 23 del Pacto de San José, a primera vista, parece acertado, pues la segunda frase del numeral no parece referirse a condenas penales, por la comisión de hechos punibles, ya que la primera parte de la pregunta del inciso propuesto regula la hipótesis de la condena por delitos que afecten el patrimonio del Estado. Por ende, esta segunda parte, para que tenga una eficacia normativa propia, parecería referirse a sentencias ejecutoriadas en procesos que no son penales. Sin embargo, ello no es obligatoriamente así, puesto que la primera frase hace referencia exclusivamente a ciertos delitos, esto es, a aquellos que “afecten el patrimonio del Estado”, por lo cual bien puede entenderse que la segunda parte del numeral hace referencia a otros hechos punibles, por los que puede resultar condenado el Estado a una reparación patrimonial. Para ello basta pensar en el evento en que un servidor público, dotado de un arma oficial, lesiona a una persona. Sin lugar a dudas, el Estado puede resultar condenado a reparar patrimonialmente al afectado, por haber ocasionado un daño antijurídico (CP art. 90), y la conducta del servidor público puede ser delictiva, si éste actuó con dolo o culpa. Por ende, esta segunda frase del numeral 1° puede ser armonizada con la Convención Interamericana, si se entiende que también hace referencia a sentencias en procesos de naturaleza penal. Y como, en virtud del principio Pacta Sunt Servanda, las normas de derecho interno deben ser interpretadas de manera que armonicen con las obligaciones internacionales del Estado Colombiano (CP art. 9), tal y como esta Corte lo ha señalado, entonces entre dos interpretaciones posibles de una norma debe preferirse aquella que armonice con los tratados ratificados por Colombia. Esto es aún más claro en materia de derechos constitucionales, puesto que la Carta expresamente establece que estos deben ser interpretados de conformidad con los tratados ratificados por Colombia (CP art. 93), por lo que entre dos interpretaciones posibles de una disposición constitucional relativa a derechos de la persona, debe preferirse aquella que mejor armonice con los tratados de derechos humanos, dentro del respeto del principio de favorabilidad o pro hominem, según el cual, deben privilegiarse aquellas hermenéuticas que sean más favorables a la vigencia de los derechos de la persona. Y por ello la Corte concluye que, de ser aprobado el numeral 1°, debe entenderse que la segunda frase del mismo hace referencia a que la culpa grave o el dolo del servidor público fue establecida por una sentencia judicial ejecutoriada en un proceso penal, y por ello no existe una contradicción entre el numeral 1º y la Convención Interamericana, y menos aún este numeral implica una sustitución de la Constitución. (…) Al existir diversas interpretaciones plausibles de la disposición cuestionada, el legislador tiene un margen para desarrollarla, en caso de ser aprobada por el pueblo, de una manera armónica con los compromisos internacionales adquiridos por Colombia y, claro está, el Estado de Colombia puede acudir a los procedimientos idóneos para conocer la interpretación que de la Convención Interamericana efectúen los órganos interamericanos competentes para fijar con autoridad el sentido del Pacto de San José.” Sentencia C-551 de 2003 Así procedió también respecto de la pregunta No. 14 incorporada en la ley que convocaba al referendo. Lo transcrito confirma la dificultad para separar, objetivamente, el juicio competencial por sustitución de principios o ejes definitorios de la Constitución del juicio material sobre una norma de rango constitucional, ciertamente prohibida en la Constitución de 1991. Ello fue indicado igualmente en la sentencia C-971 de 2004. En idéntica dirección procedió en la sentencia C-588 de 2009 en la que se refirió al papel del bloque de constitucionalidad en el juicio de sustitución. A pesar de mencionar su relevancia no fue utilizado para identificar el alcance de la premisa mayor del juicio de sustitución. Dijo en esa oportunidad: “Empero, antes de efectuar el juicio de sustitución resulta indispensable hacer una presentación, breve y general, de lo que la Corte Constitucional ha considerado acerca de sus elementos y etapas. Ya en los recuentos jurisprudenciales que anteceden se ha indicado que, como quiera que la Constitución no prevé cláusulas pétreas, el de sustitución no es un juicio de intangibilidad y que tampoco es un juicio de control material por cuya virtud se compare la modificación operada mediante reforma con principios constitucionales o provenientes del bloque de constitucionalidad, pues sólo comporta la confrontación entre lo modificado y la Carta anterior, no para determinar si hay diferencias, que siempre las habrá, sino para establecer si en realidad se oponen radicalmente y hay reemplazo” En la sentencia C-574 de 2011 la Corte Constitucional formuló una consideración semejante al referirse a los límites al poder de sustitución radicado en la asamblea constituyente: “4.43. Teniendo en cuenta esta diferenciación, la única posibilidad para hacer una transformación total de la Carta Política es a través de la Convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente del artículo 376 de la C.P., “…siempre que sea convocada expresamente para proferir una nueva Carta…” (…). Sin embargo, sobre esta posibilidad también se ha establecido por parte de la doctrina que el poder constituyente no es absoluto, ilimitado y soberano en su labor, ya que tiene que cumplir con una serie de limitaciones propias de su labor que ya habían sido anunciadas por Siéyes en el Capítulo V. de Qué es el tercer Estado y que se refieren a que (i) tiene que hacer una Constitución y no otra cosa, (ii) tiene que actuar por un tiempo limitado, (iii) y no puede defraudar la voluntad de los representados. Así mismo tendría que tener en cuenta los precompromisos en materia de tratados internacionales sobre derechos humanos y las normas del IusCogens, si quiere seguir estableciendo una Constitución democrática liberal y no otra cosa, circunstancias que la Corte Constitucional tendrá que evaluar en su momento.”(Subrayas y negrillas no hacen parte del texto original) En relación con las posibilidades de integración del denominado bloque de constitucionalidad, la jurisprudencia de esta Corporación ha delimitado que ello puede ocurrir en virtud de una verdadera integración normativa o con fundamento en un llamado a las normas internacionales para tenerlas como referentes interpretativos. En la sentencia C-488 de 2009 la Corte explicó su posición al respecto: “Si bien es cierto que las normas que se integran al bloque de constitucionalidad tienen la misma jerarquía que los preceptos de la Carta Política, también lo es que existen diversas formas para su incorporación al ordenamiento jurídico. Además, en ningún caso la disposición internacional constituye un referente autónomo para el control constitucional, por cuanto la integración normativa debe partir de una interpretación armónica, teleológica y sistemática de la Carta Política en su conjunto (…). En cuanto a la forma de incorporación de los tratados al bloque de constitucionalidad, la jurisprudencia ha señalado dos vías: (…) (i) La primera consiste en la “integración normativa” en virtud de lo dispuesto en el primer inciso del artículo 93 de la Constitución (…). Para ello se requiere que un tratado ratificado por Colombia reconozca derechos humanos cuya limitación se prohíba en los estados de excepción (…). Desde esta perspectiva su incorporación es directa y puede comprender incluso derechos que no estén reconocidos en forma expresa en la Carta. (…) En este punto conviene precisar que, de conformidad con el artículo 101 Superior, también hacen parte del bloque de constitucionalidad los tratados que definen los límites del Estado (…) . Así mismo, por mandato del artículo 214-2 de la Constitución, se incluyen aquí las normas convencionales y consuetudinarias de derecho internacional humanitario (…). Además, otras normas como los artículos 44 y 53 de la Carta autorizan la inclusión de tratados en el bloque de constitucionalidad respecto de temas específicos como los derechos de los niños. (ii) La segunda forma de incorporación de tratados al bloque de constitucionalidad es como “referente interpretativo” y opera al amparo del inciso segundo del artículo 93 de la Carta (…). En este sentido la jurisprudencia ha reconocido que algunos tratados de derechos humanos cuya limitación no está prohibida en los estados de excepción también hacen parte del bloque de constitucionalidad, aunque por una vía de incorporación diferente; es decir, no como referentes normativos directos sino “como herramientas hermenéuticas para juzgar la legitimidad de la normatividad interna” (…).” Es pertinente transcribir un extenso aparte de la sentencia C-574 de 1992 en la que la Corte Constitucional explicaba la relevancia del derecho internacional atendiendo algunas de las discusiones suscitadas en la Asamblea Nacional Constituyente. En esa oportunidad advirtió: “Una minuciosa revisión de los documentos de la Asamblea permite señalar que los Constituyentes tuvieron clara conciencia de la especificidad e importancia concreta tanto del derecho internacional de los derechos humanos, como del derecho internacional de los conflictos; por tanto, sus opiniones al respecto constituyen valiosos elementos para la interpretación y aplicación de los artículos 93 y 214 de la Carta vigente. (…) Así por ejemplo, el Constituyente Diego Uribe Vargas señaló con toda claridad que: (…) "Hay necesidad de reconocer la superioridad de esos convenios (sobre derechos humanos) celebrados en el campo internacional dentro de nuestra futura Carta Constitucional; es decir, ...en materia de derechos humanos, yo diría que todo el orden jurídico debe merecer la supremacía de las normas internacionales... Yo creo que la primera cosa es consagrar explícitamente la supremacía de las normas y convertirlas en normas vigentes en el ordenamiento interno y no solo alusiones teóricas a un orden internacional del cual formamos parte, pero que no cumplimos..." (…) El Constituyente Alfredo Vásquez Carrizosa (…) manifestó su acuerdo con la propuesta del constituyente Uribe Vargas en el sentido de que: (…) "es preciso enmarcar los derechos dentro del primado del derecho internacional, porque Colombia no está inventando el derecho internacional. Colombia es un Estado miembro de las instituciones internacionales y tiene el deber o de salirse de esas instituciones o de respetar lo que allí se dice con el voto de Colombia..." (….) "...Qué pasa con el derecho internacional humanitario que no rige en Colombia? ... no rige dizque porque no hemos ratificado el Protocolo II; pero en los cuatro convenios de Ginebra de 1949 ratificados por la República de Colombia y llevada la ratificación a la Confederación Helvética está el artículo tercero que acuerda la protección especial a las poblaciones civiles que no están mezcladas ni en la guerra exterior ni en los conflictos internos y esos convenios no se aplican porque aquí tenemos bombardeos aéreos... pero no se aplica estando ratificado porque no se puede hacer la guerra interior sino violando el artículo tercero común a los cuatro convenios... Yo estoy de acuerdo con el Señor constituyente Uribe Vargas en consagrar el marco del derecho internacional, yo tengo aquí un artículo que he presentado: el derecho internacional tiene prelación sobre el derecho interno en materia de derechos humanos. Me parece que el derecho internacional nos evita cambiar la constitución cada vez que cambia el derecho internacional, si aprobamos en gracia de discusión la Constitución Gaviria, hay que cambiar la constitución cada vez que cambia el derecho internacional."(…) Sobre el mismo tema el delegatario Augusto Ramírez Ocampo (…) observó que: (…) "...estamos proponiendo la supremacía del derecho internacional sobre el derecho nacional, me parece que esa es la base fundamental del ordenamiento jurídico internacional y no solamente en el tema de los derechos humanos, porque yo si preveo señor Presidente,... que el mundo avanza... para bien a una internacionalización progresiva y a una especie de condominio universal de ciertos principios de convivencia inalterables que no pueden ser suplantados. Por ello, señor Presidente, siendo canciller de la República de Colombia adherí a una serie de mecanismos, establecidos, por ejemplo, en el sistema interamericano contra la censura; llevamos a la ratificación el que coloca a Colombia bajo la jurisdicción de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, y como ello me parece que todo esfuerzo de internacionalización conlleva implacablemente una pérdida de soberanía y yo creo que vamos a tener que estar preparados para ella y debemos aceptarla para modernizar las instituciones y no podemos volver a dar el espectáculo un poco bochornoso que tuvo Colombia en épocas del Canciller Vásquez Carrizosa y del Presidente Pastrana cuando algunas normas adoptadas dentro del sistema andino fueron echadas abajo por la Corte Suprema de Justicia; necesitamos establecer con claridad que la norma internacional rige por encima de la nacional, porque hace parte de nuestro derecho. Yo estoy de acuerdo en que debemos hacer la consulta, lo que se ha llamado el examen previo de constitucionalidad de los tratados pero que una vez adoptados, ello son nuestra norma real y suprema y debe ser aceptada por todos..." (…) Es digno de señalar que las anteriores opiniones pertenecen a voceros prominentes de diversos grupos políticos y fueron expresadas en momentos en que culminaban las labores de la Asamblea, lo cual permite suponer que representan en buena medida la opinión dominante que tuvo en cuenta la Comisión codificadora para la redacción final de los artículos 93 y 214 de la Carta vigente. En particular, dichas opiniones expresan un acuerdo fundamental acerca de la incidencia de los diversos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y derecho de los conflictos en nuestro ordenamiento.”(Subrayas fuera del texto original) Caso “La Última Tentación de Cristo”. Sentencia de fecha 5 de febrero de 2001 Declaración 1 1992, de 1 de julio de 1992 En la exposición de motivos se señalaba lo siguiente: “La ratificación del Tratado supondría entre otras cosas, un primer paso hacia la futura configuración de la ciudadanía europea y exige, pues, la reforma previa del citado precepto constitucional. Las Cortes Generales se encuentran, en consecuencia, en la necesidad de ejercer el fondo de poder constituyente que les confiere el artículo 167 de la Constitución para hacer posible que el ordenamiento jurídico español incorpore las normas sobre el derecho de sufragio pasivo en las elecciones municipales de los ciudadanos comunitarios residentes en España. Cualesquiera que sean las legítimas diferencias que separen a las fuerzas políticas parlamentarias, que representan al pueblo español en las Cortes Generales, los proponentes entienden deseable respetar el principio de consenso que presidió la elaboración constitucional y que ha sido pauta permanente en las decisiones parlamentarias relativas a la incorporación de España a la Comunidad Europea y a su posición en el seno de ella. En una ocasión como la presente, en la que se unen la decisión constitucional y la decisión europea, parece muy aconsejable subrayar ese principio de consenso político. Porque la sencillez formal de la reforma que se aborda no debe ocultar que se trata de una genuina reforma constitucional que implica una decisión de amplias consecuencias para el espíritu de la Unidad Europea”. Boletín Oficial de las Cortes General No. 147-1 Decisión de fecha 4 de mayo de 2011. Mathias Herdegen ha dicho sobre ello: “En Alemania tenemos un desarrollo fascinante de los últimos días: la Corte Constitucional alemana procedió a una revisión de su propia jurisprudencia preestablecida haciendo excepción a la regla de la cosa juzgada en pro de una jurisprudencia de la Corte Europea de derechos Humanos en un caso en que la Corte Europea calificó como violatoria de la Convención Europea de derechos Humanos una ley que la Corte Constitucional alemana antes había declarado conforme a la Constitución alemana. En el caso concreto se trato de la detención preventiva, que el legislador alemán había establecido, con la posibilidad de ordenarla sin límites en el tiempo e incluso con efecto retroactivo. La Corte Europea había declarado que ese sistema de al custodia preventiva sin límite de tiempo, ordenada de manera retroactiva, era violatorio de la Convención Europea de Derechos Humanos. A la luz de ese desarrollo europeo, la Corte Constitucional alemana procedió a una reinterpretación de la Ley Fundamental, es decir, hizo un giro radical en su propia jurisprudencia para evitar un conflicto con el ordenamiento de los derechos humanos vigentes en el contexto europeo”. La Constitución 20 años Después. Universidad Javeriana-Ed. Ibañez. Ed Konrad Adenauer Stiftung. 2011. Pág. 302 Debo reconocer que en esta discusión se enfrentan diferentes concepciones de soberanía. Sin embargo una comprensión adecuada del concepto impide una equiparación absoluta con el concepto probablemente existente en épocas anteriores. Sobre ello, en la Sentencia C-574 de 1992 la Corte afirmó: “En primer lugar, la idea de soberanía nacional no puede ser entendida hoy bajo los estrictos y precisos límites concebidos por la teoría constitucional clásica. La interconexión económica y cultural, el surgimiento de problemas nacionales cuya solución sólo es posible en el ámbito planetario y la consolidación de una axiología internacional, han puesto en evidencia la imposibilidad de hacer practicable la idea decimonónica de soberanía nacional. En su lugar, ha sido necesario adoptar una concepción más flexible y más adecuada a los tiempos que corren, que proteja el núcleo de libertad estatal propio de la autodeterminación, sin que ello implique un desconocimiento de reglas y de principios de aceptación universal. Sólo de esta manera puede lograrse el respeto de una moral internacional mínima que mejore la convivencia y el entendimiento y que garantice el futuro inexorablemente común e interdependiente de la humanidad. La paz mundial y la subsistencia planetaria están en juego.” Es posible que la reciente decisión del Tribunal Constitucional Alemán coincida conceptualmente con el concepto de mutación constitucional explicado por Jellinek. Así se establece en el artículo 2 de la Convención que dispone lo siguiente: “Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.” Allí se prevé: “Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.” Sentencia 23 de junio de 2005 Sentencia de fecha 5 de agosto de 2008. Sentencia de fecha 30 de junio de 2009 Al final de este salvamento se adjunta un anexó que comprende el examen de los debates suscitados en el Congreso y que fue presentado en la ponencia original Aludiendo a las exigencias interpretativas de armonización concreta y de unidad constitucional en casos de tensiones entre derechos, la Corte expuso con claridad el problema en la sentencia T-425 de 1995: “9. La vida en sociedad impone la limitación - dentro de ciertos márgenes - de los derechos y bienes colectivos con el objeto de asegurar la coexistencia de intereses individuales y colectivos contrapuestos. El ordenamiento jurídico busca facilitar la coordinación de dichos intereses, mediante la resolución pacífica de las controversias que pueden surgir en el ejercicio de los derechos. A nivel constitucional, estos conflictos se traducen en colisiones de normas constitucionales que sirven de respaldo a los derechos enfrentados. (…) Las colisiones entre normas jurídicas de igual jerarquía constitucional deben solucionarse de forma que se logre la óptima eficacia de las mismas. El principio de la unidad constitucional exige la interpretación de la Constitución como un todo armónico y coherente, al cual se opone una interpretación aislada o contradictoria de las disposiciones que la integran. (…)

10. El ejercicio de los derechos plantea conflictos cuya solución hace necesaria la armonización concreta de las normas constitucionales enfrentadas. El principio de armonización concreta impide que se busque la efectividad de un derecho mediante el sacrificio o restricción de otro. De conformidad con este principio, el intérprete debe resolver las colisiones entre bienes jurídicos, de forma que se maximice la efectividad de cada uno de ellos. La colisión de derechos no debe, por lo tanto, resolverse mediante una ponderación superficial o una prelación abstracta de uno de los bienes jurídicos en conflicto. Esta ponderación exige tener en cuenta los diversos bienes e intereses en juego y propender su armonización en la situación concreta, como momento previo y necesario a cualquier jerarquización o prevalencia de una norma constitucional sobre otra. (…)

11. El principio de armonización concreta implica la mutua delimitación de los bienes contrapuestos, mediante la concordancia práctica de las respectivas normas constitucionales, de modo que se asegure su máxima efectividad. En este proceso de armonización concreta de los derechos, el principio de proporcionalidad, que se deduce del deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios (CP, art. 95-1), juega un papel crucial. Los límites trazados al ejercicio de los derechos, en el caso concreto, deben ser proporcionales, esto es, no deben ir más allá de lo indispensable para permitir la máxima efectividad de los derechos en pugna. La proporcionalidad se refiere entonces a la comparación de dos variables relativas, cuyos alcances se precisan en la situación concreta, y no a la ponderación entre una variable constante o absoluta, y otras que no lo son. La delimitación proporcional de los bienes jurídicos en conflicto, mediante su armonización en la situación concreta, se hace necesaria cuando se toma en serio la finalidad social del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (C.P., art. 2), y se pretende impedir que, por la vía de la restricción injustificada de los derechos, termine por socavarse el contenido de uno o varios de ellos.” Rawls, John. Liberalismo Político. Fondo de Cultura Económica. 1996. Págs. 226 y

227. Sobre la necesidad de tal fundamentación a efectos de evitar la infracción del derecho a la igualdad precisó la Corte en la sentencia C-901 de 2008: “De ahí que haya precisado la Corte que el principio de igualdad está en contradicción con cualquier regulación que establezca requisitos ajenos al mérito y capacidad de los participantes, sin suficiente fundamento objetivo o que las pruebas no sean valoradas en forma razonable y proporcional a su importancia, teniendo en cuenta el cargo a proveer, pues con ello se estaría obstruyendo el derecho a acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad (…) Por tratarse de la realización efectiva de principios y derechos constitucionales, no le está permitido al Legislador, en consecuencia, diseñar sistemas específicos de carrera y reglas particulares de concurso que obstruyan la participación igualitaria de los ciudadanos o desconozcan los criterios del mérito.” En relación con esta postura interpretativa la sentencia C-211 de 2007 explicó: “Sobre dicha facultad, la hermenéutica constitucional ha dejado sentado que la misma es de interpretación restrictiva, en cuanto no es posible que por esa vía se desnaturalice la regla general de que los empleos en los órganos y entidades del Estado deben proveerse por el sistema de carrera. Para la Corte, la competencia otorgada al legislador en ese campo no puede entrar en contradicción con la esencia misma del sistema de carrera, ni tampoco generar un efecto contrario al querido por el Constituyente, a saber: que la carrera sea la excepción y los demás mecanismos de provisión de cargos la regla general (…). Así, aun cuando al tenor de la Constitución se pueden desarrollar excepciones al principio general de la carrera administrativa, por disposición del mismo texto Superior debe mantenerse como una prioridad dicho régimen, por ser éste el que mejor interpreta el principio del merecimiento como determinante del ingreso, permanencia, promoción y retiro de los cargos públicos. En este sentido, la cobertura del sistema de carrera se extiende de tal forma que en caso de existir empleos cuyo sistema de provisión no haya sido establecido por la Carta o definido por la ley en forma razonable y justificada, es necesario acudir a la regla general, es decir, al concurso público de méritos para la provisión de cargos en el servicio estatal (…)”. Sobre ello en la Sentencia C-901 de 2008 y recordando la jurisprudencia constitucional al respecto indicó esta Corporación: “En relación con la facultad que tiene el legislador ordinario o extraordinario para establecer sistemas específicos de carrera, la Corte ha puntualizado que el legislador debe tener en cuenta (…): (i) los principios generales de la carrera administrativa, esto es, el mérito como factor eficaz y definitorio del acceso, permanencia y retiro del empleo público”; (ii) la singularidad y especificidad de las funciones, establecidos técnicamente, con el fin de optimizar el cumplimiento de las actividades del organismo; (iii) la disposición de procedimientos objetivos de selección y permanencia en el empleo, basados exclusivamente en el mérito personal (…)”; (iv) la garantía de que el sistema respectivo ha de propiciar el cumplimiento de los fines del Estado y no va a generar diferencias violatorias del principio de igualdad; (iv) la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil para la administración y vigilancia de estos sistemas, sin excepción.” Aludiendo el mérito la sentencia C-984 de 2010 señaló: “La Corte ha hecho énfasis en que el mérito es el criterio que, como regla general, debe presidir el nombramiento o designación de quienes van a desempeñar la función pública y, en concordancia con el artículo 125 de la Constitución, ha estimado que el concurso es el mecanismo adecuado para evaluar tanto los factores objetivos como los subjetivos, de modo que el resultado final determina la designación que ha de recaer en quien ocupe el primer lugar, a fin de eliminar la discrecionalidad del nominador y de evitar que la decisión final acerca de quién va a ocupar un cargo se haga con base en criterios arbitrarios.” Precisando en mayor grado la relación entre el concurso público y el aseguramiento del mérito como criterio de selección dijo la Corte en la sentencia C-181 de 2010: “Los concursos públicos como manifestación de este principio tienen la finalidad de determinar la idoneidad, la capacidad y la potencialidad de los aspirantes a ocupar un cargo desde el punto de vista de la categoría del empleo y las necesidades del servicio. (…) En este sentido, las etapas y pruebas de un concurso deben dirigirse a identificar las destrezas, aptitudes, experiencias, idoneidad física y moral, condiciones de personalidad y sentido social, entre otras aptitudes y cualidades, de los candidatos. Una vez estas habilidades y cualidades han sido calificadas de manera objetiva, sólo aquél con mayor mérito debe ser designado en el respectivo cargo, con exclusión de los demás aspirantes. El acceso al cargo de quien obtiene la mejor calificación es un derecho fundamental que en reiteradas oportunidades esta Corporación ha tutelado.(…)”. La importancia del principio constitucional del mérito considerando su articulación con los tres tipos de propósitos fue reiterada por la Corte en la sentencia C-181 de 2010. Igualmente y citando amplia jurisprudencia al respecto la sentencia C-901 de 2008 señaló: “La carrera administrativa persigue unos fines específicos, a saber: (i) la realización de los principios de eficiencia y eficacia para el desarrollo de la función pública; (ii) la realización del principio de igualdad entre los ciudadanos que aspiran a acceder al ejercicio de un cargo o función pública; (iii) la dotación de una planta de personal capacitado e idónea que preste sus servicios conforme lo requiera el interés general; y (iv) la estabilidad laboral de sus servidores, a partir de la obtención de resultados positivos en la cumplida ejecución de esos fines (…)”. Sentencia C-588 de 2009. En la sentencia C-588 de 2009 la Corte indicó también: “El vínculo entre el derecho establecido en el artículo 13 de la Carta y la carrera administrativa se manifiesta como igualdad de trato y de oportunidades, ya que, en primer término, el ingreso a los empleos de carrera se debe ofrecer sin discriminación de ninguna índole (…) y, en segundo lugar, todas las personas han de tener la ocasión de “de compartir la misma posibilidad de conseguir un empleo, así luego, por motivos justos, no se obtengan las mismas posiciones o no se logre la aspiración deseada” (…).” Allí mismo señaló: “En virtud de lo expuesto, “la posibilidad de acceso a los empleos estatales, bajo el régimen de carrera, permite que las expectativas que tienen (las personas) se concreten en el reconocimiento de iguales oportunidades, sin que les sea dado a las autoridades otorgar tratos preferentes” o carentes de “justificación objetiva” (…) e implica, por lo tanto, “que las convocatorias sean generales y que los méritos y requisitos que se tomen en consideración tengan suficiente fundamentación objetiva y reciban, junto a las diferentes pruebas que se practiquen, una valoración razonable y proporcional a su importancia intrínseca” (…).” Sentencia C-588 de 2009. Proyecto de Acto legislativo presentado por el Senador Javier Cáceres el día 7 de septiembre de 2010 según consta en la gaceta del Congreso No. 611 de 2010. “Artículo 1°. Adiciónese el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, así: Parágrafo transitorio. Con el fin de determinar los méritos y calidades de los aspirantes a ingresar a los cargos de carrera y el ascenso, la Comisión Nacional de Servicio Civil o quien haga sus veces, inscribirá por una sola vez y de manera extraordinaria, a los servidores públicos que ostenten la calidad de provisionales o en encargo; homologando, cinco (5) años de experiencia en el ejercicio del cargo de carrera, por las pruebas del concurso público exigido para los nombramientos en propiedad de estos funcionarios siempre y cuando estén ejerciendo un empleo en provisionalidad en el momento en que entre en vigencia la presente norma y haya cumplido las calidades, cualidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de su posesión, acreditando en el caso de los encargos una calificación media del desempeño en un porcentaje igual o superior al 70% del puntaje máximo posible durante el tiempo de servicio. Mientras se surte este procedimiento de inscripción extraordinaria, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando y no se podrá iniciar otro.” Gaceta del Congreso de la República 611 de 2010. La Ponencia para primer debate fue presentada por el Senador Luis Carlos Avellaneda Tarazona el día 22 de octubre de 2010 y se encuentra publicada en la Gaceta del Congreso 799 de 2010. Gaceta del Congreso 799 de 2010 Gaceta del Congreso 799 de 2010 Gaceta del Congreso 799 de 2010 El texto propuesto a la Comisión Primera del Senado fue el siguiente: “(…) Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, así: (…) Parágrafo transitorio. Con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a ingresar a los cargos de carrera, la Comisión Nacional del Servicio Civil o quien haga sus veces, homologará las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso público por cinco años de experiencia en el ejercicio del cargo de carrera a los servidores públicos nombrados en calidad de provisionales. Para que opere esta homologación, el servidor público debe estar ejerciendo el empleo en provisionalidad al momento de entrar en vigencia el presente Acto Legislativo y cumplir con las calidades y requisitos exigidas en la Convocatoria del respectivo concurso.La Comisión Nacional de Servicio Civil o quien haga sus veces, expedirá los actos administrativos necesarios tendientes a dar cumplimiento a lo establecido en el presente acto legislativo.” Gaceta del Congreso 799 de 2010. Allí se señalaba: “(…) Los servidores públicos denominados provisionales han laborado durante largos años en la administración pública, tiempo en el cual han ejercido sus funciones con capacidad, idoneidad, ética, eficacia y eficiencia, factores estos de tiempo y capacidad que nos compelen a reconocerlos y darles la protección a sus derechos otorgados en nuestro ordenamiento jurídico. (…)”Gaceta del Congreso 799 de 2010. Según consta en la Gaceta del Congreso 922 de 2010 la propuesta fue aprobada por 11 votos a favor y 0 en contra. El contenido de la Gaceta mencionada fue reproducida totalmente de nuevo por algunos errores en la Gaceta del Congreso 446 de 2011. Gaceta del Congreso 860 de 2010. Gaceta del Congreso 1039 de 2010. Gaceta del Congreso No. 169 de 2011. Gaceta del Congreso 215 de 2011. El texto aprobado en la plenaria del senado durante la segunda vuelta se puede confrontar en la Gaceta del Congreso 283 de 2011. Gaceta del Congreso 299 de 2011. Los artículos propuestos pueden confrontarse en la Gaceta del Congreso 299 de 2011. Gaceta del Congreso 364 de 2011. Salvamento de voto a la Sentencia C-588 de 2009 M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Sentencia C-588 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Ibíd.