SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MAURICIO GONZALEZ CUERVO A LA SENTENCIA C-249 12TEORIA DE LA SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Elementos centrales (Salvamento de voto) TEORIA DE LA SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Constituye una teoría sobre límites del poder constituyente (Salvamento de voto) JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Características del control competencial (Salvamento de voto)Los elementos centrales de la teoría sobre los límites del poder constituyente, son: (i) el Congreso de la República y el Pueblo vía referendo, en cuanto órganos constituidos, son titulares de poder constituyente derivado; (ii) tal poder constituyente derivado significa competencia para reformar pero no sustituir la Constitución; (iii) sólo la Asamblea Nacional Constituyente, facultada expresamente por el Pueblo como titular de poder constituyente primario, puede sustituir la Constitución; (iv) los principios y ejes definitorios de la Constitución de 1991 se erigen en límites al ejercicio del poder constituyente derivado; (v) dada la existencia de tales límites, la Corte Constitucional ejerce control de competencia en el ejercicio del poder de reforma constitucional; (vi) el juicio de sustitución de la Constitución no es un control material sino un control competencial; (vii) el vicio competencial es un tipo de vicio formal o de procedimiento con entidad sustancial.TEORIA DE LA SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Objeciones que justifican un replanteamiento metodológico (Salvamento de voto) PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Alcance (Salvamento de voto)La teoría de la sustitución de la Constitución se enfrenta a fundadas objeciones que invitan a un ajuste de la teoría mayoritariamente acogida de los límites implícitos al poder de reforma de la Constitución. Las principales objeciones tienen que ver, en primer lugar con el alcance de la expresión reformar que no excluye un ajuste total de la Constitución o una alteración integral de uno de sus ejes definitorios; en segundo lugar, la imposibilidad, a la luz del texto constitucional, de sostener la tesis de la prohibición de sustitución como límite al poder constituyente, cuando es la misma Constitución la que le atribuye poder de reforma constitucional al Congreso de la República, al Pueblo mediante referendo y a una Asamblea Constituyente, sin hacer diferenciación alguna sobre el alcance de su competencia; en tercer lugar, en la imposibilidad de sostener que el único titular de facultades de sustitución sea una asamblea constituyente autorizada expresamente para ello, pues ello implicaría el desconocimiento de lo dispuesto, en materia de reformas constitucionales adoptadas por el Congreso; en cuarto lugar, en la imposibilidad de sostener que el Pueblo cuando actúa a través del referendo opera como poder constituido pudiendo sólo reformar la Constitución y que cuando actúa para facultar la convocación de una Constituyente puede conferirle a tal Asamblea poderes de sustitución; en quinto lugar, existe una compleja indeterminación, en la jurisprudencia vigente, de los referentes necesarios para establecer si un órgano ha excedido sus competencias en materia de modificación de la Constitución. Pretender, en el marco del juicio de sustitución, identificar los ejes definitorios de la Constitución, a partir del establecimiento de aquellos elementos que definen la identidad o esencia de la Constitución, constituye un asunto especialmente problemático si se tiene en cuenta el grado de indeterminación de la estrategia definida por la Corte para el efecto.TEORIA DE LA SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Necesidad de identificar referentes normativos explícitos (Salvamento de voto)TEORIA NORMATIVA DE LIMITES AL PODER CONSTITUYENTE-A partir de normas del ordenamiento jurídico internacional (Salvamento de voto)Las objeciones planteadas a la teoría de los límites del poder constituyente basada en el concepto de sustitución constitucional, adolece de un grave problema teórico y práctico: la ausencia de sustento normativo que, a su vez, se refleja en la dificultad de precisar el parámetro de control de las reformas constitucionales, esto es, los principios o ejes definitorios o identificatorios de la Constitución que limitan el poder de reforma. Por eso, es necesaria una teoría normativa de los límites del poder constituyente que, en el marco de la Constitución de 1991, no puede estar sino fundamentada en el orden jurídico internacional.BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN ESTABLECIMIENTO DE EJES DEFINITORIOS DE LA CONSTITUCION-Referentes obligados en juicio de sustitución (Salvamento de voto)Desde sus primeras providencias esta Corporación señaló que el bloque de constitucionalidad constituía un punto de partida importante a fin de establecer los ejes definitorios de la Constitución, en que se afirma que las normas del bloque de constitucionalidad constituyen referentes valiosos para configurar la premisa mayor del juicio de sustitución, pero no para erigirse de manera autónoma como parámetro de constitucionalidad, dado que ello tendría como efecto, de una parte, aceptar la existencia de normas supraconstitucionales y, de otra, adelantar juicios de violación material incompatibles con la naturaleza del juicio de sustitución. Siendo del caso reconocer que a pesar de la relevancia que puede tener en la construcción de los denominados ejes definitorios, la Corte no ha empleado con especial fuerza las normas de derecho internacional para evaluar la eventual sustitución constitucional.NORMAS DE IUS COGENS-Concepto (Salvamento de voto) NORMAS DE IUS COGENS-Normas imperativas de derecho internacional (Salvamento de voto) NORMAS DE IUS COGENS-Parámetro de control constitucional (Salvamento de voto)Las normas de iuscogens, o normas imperativas de derecho internacional, son reglas que por su naturaleza fundamental, tienen una especial jerarquía dentro del conjunto de las normas de derecho internacional, y por lo mismo no pueden ser desconocidas por los Estados, limitando así su libertad para celebrar tratados y realizar actuaciones unilaterales. Las normas de iuscogens son aquellas que son aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados como un todo en tanto normas perentorias o imperativas respecto de las que no se permiten derogaciones y solamente podrían llegar a ser modificadas por normas subsiguientes de derecho internacional consuetudinario con el mismo rango perentorio.NORMAS DE IUS COGENS-Razones por las que constituyan límites normativos de órganos con funciones constituyentes (Salvamento de voto)Reconocer este tipo de normas así como aquellas consagradas en los convenios de derechos humanos, como límites normativos a los órganos con funciones constituyentes, se apoya en razones de indudable importancia. Tales razones se encuentran asociadas (i) al grado de respaldo que le ha sido otorgado por la comunidad internacional, (ii) al tipo de intereses que protegen y (iii) a las graves consecuencias que para un Estado puede implicar su desconocimiento.NORMAS DE IUS COGENS Y OBLIGACIONES ERGA OMNES-Distinción (Salvamento de voto)CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Identificación de límites al poder de modificación de la Constitución a partir de normas del derecho internacional y los convenios de derechos humanos (Salvamento de voto)En el actual estado de avance en los procesos de integración e internacionalización es no sólo posible, sino también imprescindible, ratificar que los órganos con funciones constituyentes -de acuerdo con lo establecido en el artículo 374 de la Constitución- tienen como único límite al ejercicio de sus competencias aquellas normas que, desde una perspectiva de derecho internacional, revisten el mayor grado de relevancia, importancia y significación. Las tres condiciones previamente expresadas y que fundamentan la imposición de límites al poder de modificación de la Constitución no constituyen una invención, sino por el contrario, en diferentes momentos tribunales internacionales, tribunales constitucionales o determinadas organizaciones internacionales han acentuado la relevancia de las normas de derecho internacional en los procesos constituyentes y sus decisiones evidencian una particular tendencia de los ordenamientos jurídicos actuales. El significado de determinadas normas internacionales hace que su desconocimiento no sea posible ni aún en los procesos constituyentes. Incluso ellas pueden tener, tal y como ocurrió en el caso resuelto por el Tribunal Constitucional Federal Alemán, una incidencia definitiva en la determinación del significado de la Constitución.CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR DESCONOCIMIENTO DE NORMAS IMPERATIVAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNACIONAL-Competencia y alcance respecto de órganos con funciones constituyentes (Salvamento de voto)JUICIO DE SUSTITUCION-Metodología (Salvamento de voto)ACTO LEGISLATIVO DE HOMOLOGACION DE PRUEBAS DE CONOCIMIENTO POR EXPERIENCIA Y ESTUDIOS ADICIONALES A LOS REQUERIDOS PARA CARGOS DE CARRERA-No Comporta una sustitución de la Constitución (Salvamento de voto)En razón de que el Acto Legislativo no sustituye de ninguna manera el mérito como condición de ingreso a la carrera administrativa sino que, por el contrario, toma nota de los factores que lo componen y, a partir de ellos, establece un régimen especial para atender la situación en la que se pueden encontrar funcionarios nombrados en provisionalidad o encargados en cargos de carrera definitivamente vacantes, no se trata de la sustitución del modelo de vinculación a la carrera administrativa fundado en el mérito que, por regla general, sigue vigente en la Constitución, sino que se trata de un mecanismo objetivo de selección, que no desconocía la regla del mérito y solo, de manera temporal, fijaba una diferenciación en las condiciones de evaluación. Dicho ajuste constitucional caía amparado en el amplio margen que se adscribe al poder de reforma incluso en la doctrina mayoritaria de esta Corporación y, en esa medida, la decisión del Congreso resultaba constitucionalmente admisible. HOMOLOGACION DE PRUEBAS DE CONOCIMIENTO EN CONCURSO PUBLICO POR EXPERIENCIA Y ESTUDIOS ADICIONALES PARA CARGOS DE CARRERA-No afecta la Carrera Administrativa ni prescinde del mérito como criterio de calificación (Salvamento de voto) ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2011-No desconoció límites a la competencia del Congreso para ejercicio del poder de reforma (Salvamento de voto)El Acto Legislativo 04 de 2011 tuvo como propósito hacer frente a una situación que se había extendido en el tiempo por la inacción de las autoridades del Estado en la implementación de los diferentes concursos. Esa situación, unida a la especial posición en la que podían encontrarse los funcionarios provisionales o encargados, condujo al Congreso a implementar una fórmula que permitiera armonizar los intereses en juego, por lo que contempló una estrategia que sin eliminar el mérito como eje fundamental de los procesos de vinculación a la carrera administrativa, tomara en consideración la situación de los funcionarios que venían ocupando determinados cargos públicos en condición de provisionales o encargados. Así, la homologación prevista en el acto legislativo, que se aplicaba de manera temporal y que no tenía como resultado la eliminación del concurso, se asienta en consideraciones objetivas y razonables dado que (i) no prescinde del mérito como criterio de calificación en tanto considera como criterio de evaluación la experiencia y los estudios adicionales al cargo –igualmente la calificación sobresaliente de los funcionarios encargados-, (ii) no utiliza ninguna de las categorías prohibidas para establecer tratos diferentes y, por el contrario, (iii) toma nota de la instrucción y capacidad del funcionario público a efectos de determinar un trato especial. Así, se puede concluir que en su aprobación la actuación del Congreso no implicó el ejercicio indebido de sus facultades de reformar la Constitución. Referencia: Expediente D-8673Demanda de inconstitucionalidad contra el acto legislativo 4 de 2011Actores: Miguel Ángel González Ocampo, Giovany Alexander Gutiérrez Rodríguez y Rafael Cañón GonzálezMagistrado Ponente: Juan Carlos Henao Perez A continuación presento las razones que han motivado mi decisión de separarme de la decisión adoptada en esta oportunidad. Tales razones se fundan en mi desacuerdo con el alcance de la doctrina que respecto de los límites a la reforma de la Constitución ha desarrollado esta Corporación desde la sentencia C-551 de 2003. Adicionalmente en la presente oportunidad y aun aceptando la referida doctrina para adelantar el examen del acto legislativo 4 de 2011, ha debido declararse su exequibilidad. Así las cosas este salvamento estará dividido en cuatro partes. En la primera me ocuparé de formular las razones por las cuales considero incorrecta la doctrina de la prohibición de sustitución estableciendo, en ese marco, la orientación que debería seguir el control constitucional de las reformas a la Carta Política a partir de referentes del derecho internacional imperativo y de los derechos humanos. En la segunda indicaré cómo, a partir de la aplicación de tales referentes, era inevitable afirmar la constitucionalidad del acto legislativo demandado. En la tercera y solo a efectos de ofrecer razones adicionales para justificar la constitucionalidad del referido acto legislativo 4 de 2011 procederé a demostrar que el mismo no cumple los requerimientos de la doctrina mayoritaria para considerar acaecida una sustitución de la Constitución. Finalmente formularé algunas conclusiones. PRIMERA PARTE SÍNTESIS Y OBJECIONES A LA DOCTRINA DE LA PROHIBICIÓN DE SUSTITUCIÓNSíntesis de la teoría de los límites al poder de modificación constitucional La Corte Constitucional ha construido una importante jurisprudencia sobre los límites del poder constituyente. Los elementos centrales de la teoría son: (i) el Congreso de la República y el Pueblo vía referendo, en cuanto órganos constituidos, son titulares de poder constituyente derivado; (ii) tal poder constituyente derivado significa competencia para reformar pero no sustituir la Constitución; (iii) sólo la Asamblea Nacional Constituyente, facultada expresamente por el Pueblo como titular de poder constituyente primario, puede sustituir la Constitución; (iv) los principios y ejes definitorios de la Constitución de 1991 se erigen en límites al ejercicio del poder constituyente derivado; (v) dada la existencia de tales límites, la Corte Constitucional ejerce control de competencia en el ejercicio del poder de reforma constitucional; (vi) el juicio de sustitución de la Constitución no es un control material sino un control competencial; (vii) el vicio competencial es un tipo de vicio formal o de procedimiento con entidad sustancial.Crítica de la línea jurisprudencial de la teoría de la sustitución constitucional como fundamento de la limitación del poder constituyente.El esfuerzo hermenéutico de la Corte se enfrenta, sin embargo, a fundadas objeciones que invitan a un ajuste de la teoría mayoritariamente acogida de los límites implícitos al poder de reforma de la Constitución. Las principales objeciones se exponen a continuación.2.1 Primera objeción: la expresión literal “reforma” -Título XIII de la Constitución- no excluye la reforma total de la Constitución.2.1.1. El punto de partida del análisis es la Constitución: corresponde al Poder Constituyente, expresado en la Constitución vigente, señalarle límites a los titulares del poder de expedición de normas constitucionales y fijarle al Tribunal Constitucional el alcance de su poder de control constitucional.2.1.2. La Constitución, en el título XIII, regula la “Reforma de la Constitución”. Esta expresión ha sido el punto de partida de la exégesis para formular la teoría de la sustitución, considerando que los titulares del poder constituyente gozan de poder de reformar la Constitución, entendido como un poder de enmienda que no puede sustituirla.2.1.3. No es posible constatar un argumento concluyente en relación con el hecho de que la facultad de reformar sea algo diferente de la facultad de sustituir. No existen razones sistemáticas ni razones textuales que permitan afirmar que la expresión reforma excluye un ajuste total de la Constitución o una alteración integral de uno de sus ejes definitorios. Por el contrario la práctica usual consiste en emplear la expresión reformar para aludir, tal y como lo precisa el Diccionario de la Real Academia, a la acción de volver a formar o rehacer algo. En efecto, en la jurisprudencia constitucional puede constatarse el uso de expresiones tales como reforma total o reforma parcial. Tales usos serían incompatibles con el que a tal vocablo le confieren los pronunciamientos judiciales relativos a la reforma de la Constitución y que utilizan la expresión reforma únicamente para aludir a ajustes no esenciales. Incluso, una disposición constitucional permite sostener que la expresión reforma de un texto normativo no excluye la posibilidad de ajustarlo totalmente hasta el punto de sustituirlo. Así, el artículo 158 de la Constitución advierte que las leyes que sean objeto de reforma parcial serán publicadas en un único texto que incorpore las modificaciones aprobadas. Eso sugiere que no es incompatible con el texto constitucional, y por el contrario si puede ser exigible, la comprensión conforme a la cual la expresión reforma puede incluir la alteración total y, en esa medida, la sustitución de la Constitución.2.1.4. En la tradición constitucional colombiana, la expresión reforma constitucional ha comprendido tanto enmiendas menores -reformas, en la acepción jurisprudencial-, como modificaciones esenciales al texto constitucional -sustitución parcial- , e incluso la expedición de una nueva constitución -sustitución total-. Ejemplo elocuente de ello, es la Constitución federal de 1863, en cuyo artículo 92, al regular el poder constituyente, alude a la reforma total o parcial de la Carta Fundamental; y al asociar el concepto de reforma, a la actuación de una ‘Convención’ o Asamblea Constituyente -como fue la Convención de Rio Negro, que sustituyó totalmente la Constitución de 1858-, lo que acentúa la idea de que la expresión reforma como voz incluyente del cambio total de Constitución, hace parte de nuestra historia constitucional. 2.1.5. Una interpretación literal del texto constitucional no sería suficiente a efectos de asegurar su adecuada comprensión. Sin embargo, que el juez constitucional interprete las expresiones de manera restrictiva cuando no se usan para establecer una excepción sino para canalizar las manifestaciones del poder constituyente, plantea conflictos problemáticos en relación con el principio democrático. Es en este contexto en que la interpretación de la expresión reforma plantea las mayores dificultades en tanto de lo que se trata es de definir las posibilidades de institucionalización y expresión de los cauces de modificación constituyente que expresamente ha establecido la Constitución. 2.1.6. Resultaría incomprensible que la Constitución Política de 1991 hubiera olvidado, o peor, omitido deliberadamente, expedir un capítulo regulatorio de la sustitución de la Constitución. De aceptarse que la voz reforma de la Constitución excluye el concepto de sustitución constitucional, significaría que el Constituyente de 1991 incurrió en grave error al abordar el tema del poder constituyente, tópico obligado de toda constitución, ocupándose de dictar disposiciones regulatorias de la titularidad y proceso de las enmiendas menores, y soslayando la temática fundamental de las enmiendas esenciales o los cambios totales. 2.1.7. De esta manera, resulta más compatible con la Constitución sostener que la reforma no excluye la sustitución -reforma total- que afirmar que donde la Constitución dice “reformar” debe entenderse enmienda menor y prohibición de sustituir para algunos órganos -Congreso y Pueblo- y una autorización de hacerlo para otro -Asamblea Constituyente-. 2.2. Segunda objeción: la imposibilidad, a la luz del texto constitucional, de sostener la tesis de la prohibición de sustitución como límite al poder constituyente.2.2.1. La Constitución Política -artículo 374- atribuye poder de reforma constitucional al Congreso de la República, al Pueblo mediante referendo y a una Asamblea Constituyente, sin hacer diferenciación alguna sobre el alcance de su competencia. Tomando como punto de partida esta atribución, el constituyente estableció los procedimientos específicos para implementar la reforma, según el órgano que pretenda ejercer la competencia. La regulación del Título XIII, combina diferentes estrategias para el desarrollo de un proceso constituyente, y de esta manera: (i) establece reglas diferenciadas en materia de iniciativa, (ii) contempla procedimientos diversos de deliberación democrática, (iii) en algunos casos prevé formulas especiales de ratificación de los resultados del proceso y, adicionalmente y en función del mecanismo de reforma, (iv) no impone un equivalente grado de participación de los ciudadanos.2.2.2 No obstante que la jurisprudencia de esta Corporación indicó inicialmente que no era posible apoyarse en ninguno de los procedimientos regulados en el artículo 374, para reconocer a alguno de los órganos titulares allí previstos del poder de sustituir la Constitución, dispuso posteriormente -en la sentencia C-1040 de 2005- que resultaba admisible afirmar que una Asamblea Constituyente, encargada expresamente por el Pueblo para sustituir la Constitución, tenía facultades para ello. 2.2.3. A fin de fundamentar esta diferenciación, estableciendo que el Pueblo mediante referendo y el Congreso en las condiciones previstas en el artículo 375 solo ostentan facultades de reforma, mientras que la Asamblea Constituyente expresamente autorizada por el pueblo para el efecto podría sustituir la Constitución, se presentan usualmente razones asociadas al grado de legitimación democrática del proceso de decisión y, adicionalmente, al nivel de deliberación que se asegura en cada uno de los procedimientos. 2.2.4. Estas razones, ciertamente valiosas desde una perspectiva de política constitucional, sucumben sin embargo frente al texto de la Constitución. En efecto, el artículo 374 a pesar de haberlo podido hacer así la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, no establece ninguna diferenciación entre el poder de ajuste constitucional asignado a cada uno de los órganos allí mencionados. En efecto a todos les fue atribuida la misma competencia de reforma si se considera no sólo la denominación del título XIII “De la reforma de la Constitución” sino también el texto del artículo 374.Incluso cabría preguntarse de qué manera las tesis que le prohíben al Congreso o al Pueblo mediante referendo sustituir la Constitución con apoyo en la cualificación de la deliberación o de la participación, enfrentaría una hipótesis en la que, por ejemplo, la participación en la elección de los miembros del Congreso fuera especialmente amplia y la modificación de la Constitución o la aprobación de una ley convocatoria a referendo fuera adoptada de manera unánime por tales miembros luego de un complejo, participativo y extendido debate. Un evento como estos haría desaparecer las razones que se exponen para justificar la imposición de restricciones a partir de la distinción entre reforma y sustitución de la Constitución. 2.2.5. Derivar de la Constitución la conclusión según la cual la facultad de reforma implica una prohibición de sustitución de la misma y, posteriormente, sostener que sólo uno de los órganos autorizados para reformar puede sustituir, constituye un argumento definido sobre la base de explicaciones no reconocidas expresamente por la Constitución y que, además, carecen de fundamentación normativa. La realidad del artículo 374 cuya estructura de regla no puede omitirse, es que en él no se prevé una diferenciación en relación con el alcance de las competencias y, en esa medida, fundamentarla a partir de la configuración constitucional de cada uno de los mecanismos no resulta plausible. Es indispensable que la Corte reconozca que el texto constitucional, al definir competencias –asunto central en un Estado Constitucional- no estableció una diferenciación entre reforma y sustitución. No se trata únicamente de acudir a aquellas pautas de interpretación que prohíben hacer distinciones donde ellas no se han formulado. Lo que ocurre en estos casos es de tomar en consideración que en la interpretación de las disposiciones sobre la reforma de la Constitución se está aludiendo a las formas que el poder constituyente definió para modificar la Constitución. Se trata de un asunto cardinal del cambio constitucional y por ello la imposición de restricciones inexistentes puede ubicar a la Corte Constitucional al borde de asumir ella misma funciones constituyentes.2.3 Tercera objeción: la imposibilidad, a la luz del texto constitucional, de sostener que el único titular de facultades de sustitución sea una asamblea constituyente autorizada expresamente para ello.2.3.1. Advertir, como lo ha hecho la jurisprudencia constitucional, que únicamente una Asamblea Constituyente ostenta capacidad de remplazar los aspectos definitorios de la Constitución, implica el desconocimiento de lo dispuesto, por ejemplo, en materia de reformas constitucionales adoptadas por el Congreso. Según la tesis de la sustitución, ésta entraña una modificación de elementos definitorios de la Constitución, produciéndose su remplazo con otros diferentes de manera tal que una es la Carta Política antes de la modificación y otra es ella después.2.3.2. La cuestión que se suscita alude al significado del artículo 377, al indicar que ante la solicitud de un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral, deberán someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando ellas se refieran al capítulo de los derechos fundamentales y a sus garantías, a los procedimientos de participación popular o al Congreso. Es indudable que las temáticas sobre derechos fundamentales, los mecanismos de realización de la democracia participativa y el funcionamiento del órgano a través del cual se hace realidad la democracia representativa, constituyen ejes definitorios de la Constitución. En consecuencia, la autorización de un referendo derogatorio de las decisiones adoptadas por el Congreso en esta materia equivale a una permisión para su alteración o ajuste por parte de dicha Corporación. De esta manera, no puede afirmarse que el Congreso carezca de la facultad para incidir en este tipo de materias cuya variación, según la tesis actual de la Corte, se traduciría en una sustitución.2.3.3. Ahora bien, en contra de la interpretación precedente se ha expuesto un argumento importante conforme al cual el uso de la expresión “se refieran” en el artículo 377, no implica la autorización para ajustar elementos esenciales de la Constitución de 1991 aunque se prevea, en esos casos, la posibilidad de convocar un referendo constitucional. De otra forma dicho, se trataría de una autorización para reformar el régimen (a) de los derechos reconocidos en el Capítulo 1 del Título II y sus garantías, (b) de los procedimientos de participación popular o (c) del Congreso, siempre y cuando ello ocurra dentro de los límites que la jurisprudencia constitucional ha fijado para la reforma constitucional. La posibilidad de convocar el referendo operaría como una garantía complementaria de ajustes introducidos por el Congreso pero que, sin embargo, no sustituyen eje definitorio alguno.Este argumento fue presentado en el fundamento jurídico 33 de una línea jurisprudencial de aclaración de voto en la sentencia C-572 de 2004. En esa oportunidad se señaló: (…) Sin embargo, una lectura más atenta muestra que no por lo anterior, ese artículo 377 de la Carta contradice la doctrina sobre la prohibición al poder de reforma de alterar la identidad política de la Constitución, ni sobre la prohibición de que un acto legislativo intervenga en la estructura básica de la Carta, puesto que dicha disposición no autoriza una modificación sustantiva de los diseños básicos contenidos en esos artículos constitucionales (Título II, capítulo I y normas sobre Congreso y mecanismos de participación) sino que únicamente regula la posibilidad de llevar a referendo una reforma que “se refiera” a cualquiera de esas disposiciones. Ahora bien, aunque los artículos constitucionales sobre derechos fundamentales y sus formas de protección, sobre mecanismos de participación y sobre el Congreso, están indudablemente ligados a la estructura básica de la Constitución, esto no significa que todas las regulaciones contenidas en esos artículos hagan parte de esa estructura básica. Es pues posible, eventualmente, que un acto legislativo se “refiera” a esos artículos constitucionales, sin que esté invadiendo la estructura básica de la Constitución, por lo que se trataría de un ejercicio legítimo del poder de reforma. En tales circunstancias, el artículo 377 prevé la posibilidad de que esa reforma, a pesar de haber respetado la estructura básica de la Carta, sea sometida a un referendo derogatorio. Es pues evidente que el artículo 377 de la Carta establece una garantía suplementaria a esas normas constitucionales, por la importancia que tienen, pero no está autorizando una invasión de la estructura básica de la Constitución por medio de un acto legislativo. Y por ende es inaceptable inferir de esa garantía suplementaria a la preservación de ciertas normas de la Constitución, que ese artículo 377 está autorizando una reforma de la estructura básica de la Carta, por medio de acto legislativo, cuando el análisis adelantado muestra claramente que dicha posibilidad vulnera los límites competenciales del poder de reforma.”2.3.4. Según este planteamiento los ajustes que puede hacer el Congreso aluden a aspectos de los derechos fundamentales, de los mecanismos de participación ciudadana y del Congreso, que no resultan definitorios del modelo constitucional o, en los términos de la mencionada aclaración, que no aluden a su estructura básica. Este razonamiento adolece, sin embargo, de varias debilidades: (i) En primer lugar, el argumento que le otorga tan limitado alcance a la expresión “se refieran”, incurre en un problema de fundamentación. En efecto según dicho argumento, tal expresión no incorpora una autorización de sustitución por parte del Congreso dado que este únicamente tiene competencia de reforma. De esta manera se da por demostrado que el texto del artículo 377 excluye, con el uso de la expresión “se refieran”, las posibilidades de intervención del Congreso en la estructura constitucional básica, a partir de la afirmación -que debe probarse- conforme a la cual el Congreso no tiene capacidad para sustituir ejes que confieren identidad a la Constitución.(ii) En segundo lugar la expresión que antecede a la enunciación de los temas cuyo ajuste abre la posibilidad de convocar un referendo derogatorio no limita, atendiendo su significado natural, el alcance de la competencia regulatoria del Congreso. Esa expresión simplemente alude al objeto de la regulación y no al grado de intervención posible en las materias que lo constituyen. El hecho de emplear las expresiones “las reformas” y “se refieran” no dice nada sobre que esta facultad tenga límites inmanentes o implícitos derivados de la prohibición de sustituir. (iii) En tercer lugar, no parece razonable admitir que únicamente en relación con ajustes que no impactan los ejes definitorios de la Constitución, pueda ser convocado el pueblo para pronunciarse mediante referendo derogatorio. No es compatible con el significado constitucional de la democracia participativa que el llamado al pueblo -referendo directo o autoconvocado, sin la intervención del Congreso según ocurre respecto del referendo derogatorio disciplinado en el artículo 377- para controvertir una decisión del órgano representativo, sólo sea posible frente a ajustes no esenciales. Así las cosas y al menos por las tres razones anteriores resulta incorrecto considerar que el artículo 377 de la Constitución no autoriza que el Congreso lleve a efecto ajustes que recaigan sobre elementos definitorios con el propósito, por ejemplo, de sustituirlos. 2.4. Cuarta objeción: la imposibilidad de sostener que el Pueblo cuando actúa a través del referendo opera como poder constituido pudiendo sólo reformar la Constitución y que, al mismo tiempo, cuando actúa para facultar la convocación de una Constituyente puede conferirle a tal Asamblea poderes de sustitución. 2.4.1. La fundamentación de la tesis conforme a la cual una Asamblea Constituyente especialmente encargada para el efecto tiene posibilidades de sustituir la Constitución, suscita perplejidades importantes: no tanto por el hecho de conferirle tal poder, sino por la determinación de negarlo en otros casos en los que se cumplen condiciones similares para la atribución de una función constituyente de sustitución. 2.4.2. Un importante pasaje de la sentencia C-141 de 2010 dio cuenta de este asunto, al exponer el argumento de acuerdo con el cual la tesis de la prohibición de sustitución resulta aplicable en el caso de un referendo cuya iniciativa fuera ciudadana. Se dijo allí:“En primer lugar, cabe señalar que a pesar de tratarse de una ley de iniciativa ciudadana, en todo caso se trata de un cuerpo normativo promulgado dentro de un procedimiento de reforma a la Constitución, según el tenor del artículo 374 de la Carta. Por lo tanto el referendo constitucional de iniciativa ciudadana no sólo está sujeto a requerimientos procedimentales, sino también a los límites competenciales a los que previamente se hizo alusión. Esta apreciación resulta también del tenor del artículo 3º constitucional según el cual “[l]a soberanía reside en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece” (negrillas añadidas), de este enunciado se desprende que a pesar de ser el depositario de la soberanía el pueblo cuando ejerce el poder de reforma constitucional también debe actuar dentro del marco procedimental y de competencia fijado por la propia Constitución.Parafraseando a Elster (…) el pueblo también está atado a la Constitución de 1991 y por lo tanto no puede modificar sus elementos definitorios cuando actúa en el ejercicio del poder de reforma. Máxime si se tiene en cuenta que a pesar de provenir de una iniciativa ciudadana, como ocurre en el presente caso, el texto sometido a referendo debe ser aprobado mediante una ley del Congreso, trámite en el cual puede estar expuesto a distintas vicisitudes que terminen por modificar la propuesta inicial que contó con el apoyo ciudadano, de manera tal que la voluntad popular inicialmente manifestada no necesariamente ha de coincidir con el texto finalmente sometido a votación, circunstancia que quita todo peso al argumento de que la reforma surgiría exclusivamente de la actuación del pueblo como constituyente primario y por lo tanto carece de límites de competencia. La misma mediación del Congreso y la participación final del pueblo que se reduce a aprobar o improbar el texto normativo sometido a su votación, deja serias dudas sobre su actuación en este caso como constituyente originario, pues las estrictas regulaciones procedimentales a las que está sujeta la participación popular riñen con la esencia misma de este concepto el cual doctrinalmente siempre ha sido caracterizado como ilimitado y no sometido a cauces procesales. Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es posible aseverar que existe una regla común según la cual todos los órganos constituidos tienen un poder de reforma limitado. Situación diferente se presenta cuando ya no se trata de la reforma de la Constitución vigente sino de su cambio, evento en el cual la Corporación ha reconocido, en la citada sentencia C-551 de 2003, que “la fijación de un cauce al poder constituyente originario es siempre imperfecta, pues el poder constituyente, por sus propias características, es ‘rebelde a una integración total en el sistema de normas y competencias’, y por ello no admite una institucionalización total”.Sin embargo, la Corte estimó que “la Constitución de 1991 intenta superar este dilema y la tensión entre la soberanía popular y la supremacía constitucional por medio de una apertura al poder constituyente originario, previendo un procedimiento agravado de reforma” y en la Sentencia C-1040 de 2005 indicó que “el pueblo puede investir a una Asamblea Constituyente de la competencia para expedir una nueva Constitución, posibilidad expresamente permitida en el artículo 376 de la Carta” y que “sólo por medio de este mecanismo puede ser sustituida la Constitución vigente por una opuesta o integralmente diferente”.En esta hipótesis el pueblo, todavía como poder constituido, decide si convoca o no la Asamblea y, al definir su competencia, puede otorgarla para una simple reforma, propia del poder constituido, o concederle facultades tan amplias, cuyo ejercicio conduzca al cambio de la Constitución vigente por otra, siempre que el mismo pueblo, al fijar la respectiva agenda, así lo haya determinado. Este supuesto no hace desaparecer del todo los límites, pues aunque ya no provendrían de lo dispuesto en la constitución sustituida, tendrían su origen en las normas imperativas de derecho internacional y también en los convenios internacionales de derechos humanos, para citar apenas dos ejemplos.”(Subrayas no hacen parte del texto original)2.4.3. Según esta perspectiva cuando el pueblo se pronuncia en un referendo que ha tenido un origen ciudadano continúa actuando como poder constituido sometido a las restricciones adscritas al poder de reforma. Ello obedece, según se infiere del aparte recién transcrito, a varias razones: (i) se trata de un cuerpo normativo promulgado con ocasión del trámite de una reforma; (ii) cuando el pueblo actúa para ajustar la constitución se encuentra sometido a la Constitución según lo exige el artículo 3 de la Constitución; (iii) la imposibilidad de sustituir obedece a que la manifestación del pueblo está precedida de la intervención del Congreso; (iv) el pueblo se limita a aprobar o improbar y esta reducida posibilidad de actuación y deliberación parece incompatible con la noción del poder constituyente primario.2.4.4. Es pertinente preguntarse si, en el proceso de convocatoria a una Asamblea Constituyente no se reúnen condiciones análogas a aquellas que conducen a la Corte a negar la posibilidad de sustitución al pueblo mediante referendo? Cabe señalar (i) que la convocatoria de una tal Asamblea también se instrumenta a través de los procedimientos de reforma regulados en el título XIII de la Constitución, (ii) que la limitación que la Corte deriva del artículo 3 de la Constitución, en caso de que tuviera tal alcance, también se extendería a la Asamblea Constituyente dado que no existe una razón suficiente para considerar lo contrario, (iii) en este caso también se atribuye al Congreso la posibilidad de convocar a la Asamblea Constituyente y (iv) la intervención directa del pueblo en la deliberación acerca de los nuevos contenidos constitucionales es menos intensa en la Asamblea Constituyente que en el referendo. 2.4.5. El planteamiento de la Corte conduce a un dilema mayor. Afirma la sentencia que el Pueblo, actuando como poder constituido, tiene la posibilidad de transferir a la Asamblea Constituyente un poder de sustitución. Esa mutación resulta incomprensible. Cabría preguntarse, qué es aquello que hace que en un momento constitucional, un órgano cuyo poder se afirma como restringido termine habilitando a otro órgano para que actúe, al menos desde la perspectiva de la prohibición de sustitución, sin límite alguno? No resulta clara esa fundamentación y, por el contrario, parece conducir a la conclusión de acuerdo con la cual el Pueblo mediante referendo también podría actuar con funciones constituyentes de sustitución. 2.5. Quinta objeción: la compleja indeterminación, en la jurisprudencia vigente, de los referentes necesarios para establecer si un órgano ha excedido sus competencias en materia de modificación de la Constitución. 2.5.1. Es un hecho evidente que los enunciados constitucionales se encuentran afectados por los más altos niveles de indeterminación. Abordar el problema de la apertura del lenguaje a través de estrategias metodológicas racionalmente controlables, ha sido uno de los mayores retos de la teoría jurídica, la teoría constitucional y la práctica decisional de los tribunales constitucionales. Pretender, en el marco del juicio de sustitución, identificar los ejes definitorios de la Constitución, a partir del establecimiento de aquellos elementos que definen la identidad o esencia de la Constitución, constituye un asunto especialmente problemático si se tiene en cuenta el grado de indeterminación de la estrategia definida por la Corte para el efecto. Una lectura integral-transversal-sistemática de la Constitución haría posible, según la jurisprudencia constitucional vigente, delimitar los ejes insustituibles por los órganos que ostentan el poder de reforma. 2.5.2. Es cierto que el empleo de los diferentes métodos y sistemas de interpretación podrían conducir a resultados que desde alguna perspectiva sean plausibles para identificar los límites implícitos o inmanentes. Esa corrección, sin embargo, resulta especialmente limitada y carece de restricciones normativas más o menos explicitas que permitan controlar la compleja tarea de identificar lo esencial de la Constitución. 2.5.3. Sin embargo, a partir de una construcción desprovista de límites normativos expresos y que se ubica en un nivel a veces abstruso, la Corte ha limitado el ejercicio de funciones constituyentes. Ello ha llevado a imponer restricciones que no encuentran un fundamento normativo expreso y que pueden conducir, sin más, al despliegue de juicios de violación material. 2.6. Conclusión.Las dificultades relativas a la doctrina de la sustitución expuestas anteriormente, unidas a las dificultades metodológicas para establecer aquello que es esencial, definitorio o que determina la identidad, exige que las competencias previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 241 de la Constitución se desplieguen con una especial prudencia pero, sobre todo, intentando identificar referentes normativos explícitos. Si bien tampoco el reconocimiento de límites normativos para el control de reformas constitucionales tiene la virtud de eliminar completamente la indeterminación inherente a ciertas cláusulas constitucionales -como incluso ocurre en aquellos sistemas constitucionales que contienen clausulas pétreas-, sí permitiría establecer de manera más precisa y sin objeción democrática alguna, el parámetro de constitucionalidad para evaluar judicialmente los procesos de modificación constitucional.
3. Hacia una teoría normativa de limitación del poder constituyente a partir normas del ordenamiento jurídico internacional.Las objeciones planteadas a la teoría de los límites del poder constituyente basada en el concepto de sustitución constitucional, adolece de un grave problema teórico y práctico: la ausencia de sustento normativo que, a su vez, se refleja en la dificultad de precisar el parámetro de control de las reformas constitucionales, esto es, los principios o ejes definitorios o identificatorios de la Constitución que limitan el poder de reforma.Por eso, es necesaria una teoría normativa de los límites del poder constituyente que, en el marco de la Constitución de 1991, no puede estar sino fundamentada en el orden jurídico internacional. Tal línea alternativa parte de una premisa básica: (i) existe un orden jurídico internacional que limita el poder soberano de los estados miembros de la comunidad de naciones; (ii) el poder soberano se expresa jurídicamente a través del poder constituyente; (iii) el orden jurídico internacional limita el poder constituyente de los estados. Se trata, en suma, de establecer si resulta constitucionalmente posible fundamentar la teoría normativa de límites al poder constituyente derivados del ordenamiento jurídico internacional. 3.1. El derecho internacional en la jurisprudencia constitucional relativa al control de modificaciones a la ConstituciónExisten dos perspectivas de aproximación a la relación entre el ejercicio del poder constituyente y el derecho internacional: la primera, sugiere que el bloque de constitucionalidad concurre a la definición de los ejes definitorios de la Constitución, esto es, los límites al poder de reforma; la segunda, señala que existen límites derivados del derecho internacional que se imponen al poder constituyente, incluidos los titulares de facultades de sustitución constitucional.Veamos.3.2. Las normas de derecho internacional como referentes para delimitar los ejes definitorios de la Constitución de 1991.3.2.1. Desde sus primeras providencias esta Corporación señaló que el bloque de constitucionalidad constituía un punto de partida importante a fin de establecer los ejes definitorios de la Constitución. En efecto, en la sentencia C-551 de 2003 advirtió lo siguiente: “Para saber si el poder de reforma, incluido el caso del referendo, incurrió en un vicio de competencia, el juez constitucional no efectúa un control de fondo semejante al que realiza cuando juzga la exequibilidad de una norma legal, sino que se circunscribe a analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad.”En esa misma providencia la Corte indicó que la referencia al bloque de constitucionalidad no podía entenderse como una autorización para adelantar un juicio de violación material, dado que ello conduciría a otorgarle a las normas internacionales un rango supraconstitucional. Allí señaló: “Si bien el interviniente acierta al señalar que el bloque de constitucionalidad (artículo 93 de la Constitución), en su integridad, es relevante para determinar si una reforma constitucional es en realidad una sustitución de la Constitución, de esa premisa no se puede concluir que una reforma constitucional puede ser juzgada por vicios de contenido a partir de una comparación entre la disposición constitucional cuestionada y un artículo de determinado tratado, porque ello equivaldría a reducir el cargo de la reforma constitucional al de una norma inferior a la Constitución y a sacar los tratados del bloque de constitucionalidad para elevarlos a un rango supraconstitucional.”3.2.2. En todo caso, al efectuar el análisis de constitucionalidad de varias de las preguntas que se proponía formular en el referendo cuya realización había aprobado el Congreso, la Corte examinó su constitucionalidad confrontándolas con disposiciones de derecho internacional. Así ocurrió con la pregunta No. 1, relativa a la pérdida de derechos políticos y respecto de la cual concluyó que no se oponía a lo dispuesto en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos dado que resultaba posible llevar a cabo una interpretación compatible con el referido artículo. De la misma manera, la Corte indicó que la pregunta No. 8 relativa a la imposición de límites al monto de la pensión no desconocía el derecho a la negociación colectiva reconocido en acuerdos internacionales. Concluyó al respecto lo siguiente:“Finalmente, el derecho a la negociación colectiva no puede ser considerado absoluto, por lo que es razonable que el Estado pueda limitarlo para salvaguardar la propia viabilidad financiera del sistema general de pensiones. Por ello, la Corte considera que es compatible con el derecho a la negociación colectiva, tal y como se encuentra desarrollado por los tratados internacionales de derechos humanos, que la ley fije un marco general en el que se desenvuelva la negociación colectiva, tal y como lo hace el numeral 8°. Por todo ello, la Corte considera que el numeral 8° está muy lejos de representar una sustitución de la Constitución.”Así pues la Corte consideró que las normas que integraban el bloque de constitucionalidad eran relevantes a fin de evaluar la constitucionalidad de la convocatoria a referendo, indicando, en todo caso, que su empleo no tenía como propósito hacer una confrontación con normas de un rango superior al de la Constitución sino la finalidad de identificar una posible sustitución. 3.2.3. Posteriormente la Corte precisó, en la sentencia C-970 de 2004, que el concepto de sustitución de la Constitución no significa la posibilidad de confrontar la modificación constitucional con normas incorporadas en tratados internacionales: “La Corte ha avanzado, por un lado, en la identificación de aquello que no puede tenerse como una sustitución de Constitución. Así, ha dicho, no se trata de una vía para abordar un control por vicios de fondo de las reformas constitucionales, que está expresamente excluido por el ordenamiento. De este modo, el análisis de sustitución de la Constitución no consiste en la confrontación material de una reforma con determinadas normas constitucionales o de tratados internacionales que hagan parte del bloque de constitucionalidad”.La relevancia de las normas de derecho internacional ha sido destacada en decisiones posteriores entre las que se encuentran, por ejemplo, la sentencia C-1040 de 2005.3.2.4. Las decisiones citadas dan cuenta entonces de una perspectiva específica en relación con el significado del derecho internacional, en particular del derecho internacional de los derechos humanos, en el proceso de identificación de vicios competenciales. Esa perspectiva afirma que las normas del bloque de constitucionalidad constituyen referentes valiosos para configurar la premisa mayor del juicio de sustitución, pero no para erigirse de manera autónoma como parámetro de constitucionalidad, dado que ello tendría como efecto, de una parte, aceptar la existencia de normas supraconstitucionales y, de otra, adelantar juicios de violación material incompatibles con la naturaleza del juicio de sustitución. A pesar de la relevancia que puede tener en la construcción de los denominados ejes definitorios, es preciso señalar que la Corte no ha empleado con especial fuerza las normas de derecho internacional para evaluar la eventual sustitución constitucional. De la jurisprudencia constitucional examinada, únicamente en la sentencia C-551 de 2003 se realiza la remisión a normas de derecho internacional en el juicio de constitucionalidad. 3.3 Las normas de derecho internacional como límites autónomos al poder de modificación constitucional.3.3.1. Del debate en relación con la ley de convocatoria a un referendo constitucional surgió, en la sentencia C-141 de 2010 de este Tribunal, la mención al papel de las normas de derecho internacional en la definición de los límites al ejercicio de las funciones constituyentes. Luego de reiterarse que solo una Asamblea Constituyente podría ostentar un poder de sustitución constitucional, se sugirió allí a modo de obiter dicta que hasta la Asamblea Constituyente podría encontrarse sometida a límites diferentes. En un aparte de tal providencia este Tribunal señaló: “En esta hipótesis el pueblo, todavía como poder constituido, decide si convoca o no la Asamblea y, al definir su competencia, puede otorgarla para una simple reforma, propia del poder constituido, o concederle facultades tan amplias, cuyo ejercicio conduzca al cambio de la Constitución vigente por otra, siempre que el mismo pueblo, al fijar la respectiva agenda, así lo haya determinado. Este supuesto no hace desaparecer del todo los límites, pues aunque ya no provendrían de lo dispuesto en la constitución sustituida, tendrían su origen en las normas imperativas de derecho internacional y también en los convenios internacionales de derechos humanos, para citar apenas dos ejemplos.”3.3.2. Esta afirmación hipotética es de significativa importancia, ya que abre la posibilidad de afirmar una teoría autónoma de los límites del poder constituyente, basado en disposiciones imperativas del orden jurídico internacional. En efecto, admite la posibilidad de que el poder de reforma no sólo tenga (i) el límite implícito que se deriva de la prohibición de sustitución sino también (ii) una restricción explícita adicional que se deriva de las normas imperativas de derecho internacional y de los convenios internacionales de derechos humanos. Ese límite explícito, como es natural, también se predica entonces de la Asamblea Constituyente que, según la jurisprudencia constitucional vigente, es titular de un poder de sustitución.3.3.3. Este planteamiento de la Corte abre discusiones de enorme importancia sobre la necesidad estructurar una teoría normativa de los límites del poder constituyente, reformulando la doctrina actual de la prohibición de sustitución de la Carta Política de 1991. 3.4. Fundamentación de una teoría de los límites al poder de ajuste constitucional a partir de las normas imperativas de derecho internacional y de las normas contenidas en los convenios de derechos humanos En mi opinión (i) las dificultades asociadas a la identificación, a partir del texto de la Constitución, de una limitación implícita adscrita a la prohibición de sustitución, (ii) los complejos dilemas para la delimitación del alcance del control y, en particular, los problemas referidos a la construcción de la premisa mayor del juicio de sustitución, (iii) las tensiones que se suscitan con el principio democrático debido a la indeterminación de los parámetros del juicio de sustitución y (iv) el reciente reconocimiento de la jurisprudencia constitucional de límites normativos internacionales al ejercicio de los poderes de reforma y sustitución, constituyen razones que imponen a la Corte Constitucional ajustar la tesis de los límites al ejercicio del poder constituyente, consistente en que ellos derivan, exclusivamente, de la prohibición de desconocimiento de normas imperativas del derecho internacional y de los convenios de derechos humanos. Para ello estimo necesario establecer, en primer lugar, la fundamentación de la existencia de ese límite así como su conformación y, en segundo término, si el control a su respeto se inscribe en el ámbito de las competencias de esta Corporación. 3.4.1. Compromiso constitucional del Estado colombiano con el orden jurídico internacional.3.4.1.1. La Constitución de 1991 reconoce ampliamente la importante articulación entre el Estado colombiano y el derecho internacional. El preámbulo anuncia el significado de la integración de la comunidad latinoamericana; el artículo 9 establece las orientaciones generales de las relaciones internacionales de Colombia indicando que ellas se fundamentan en la soberanía, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. Además de ello, cualificando el tipo de relaciones internacionales, la segunda parte del numeral 16 del artículo 150 de la Constitución prevé que sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional el Estado puede transferir determinadas atribuciones a organismos internacionales cuyo propósito consista en promover o consolidar la integración económica con otros Estados. En esa misma dirección se encuentra lo dispuesto en el artículo 226 de la Constitución conforme al cual el Estado promoverá la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. El artículo 93 de la Constitución prescribe que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción prevalecen en el orden interno, al paso que contempla que los derechos y deberes reconocidos en la constitución deberán ser interpretados atendiendo lo dispuesto en tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. Así mismo tal disposición reconoce la jurisdicción de la Corte Penal Internacional. El artículo 101 de la Constitución destaca la eficacia de los tratados internacionales aprobados por el Congreso a efectos de establecer los límites de Colombia. El numeral 16 del artículo 150 de la Constitución señala que le corresponde al Congreso de la República aprobar o improbar los tratados que el Gobierno, en consonancia con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 189, celebre con otros estados o con entidades de derecho internacional. Además se adscribe a la Corte Constitucional, en el numeral 10 del artículo 241, la competencia para decidir sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y las leyes que los aprueben. 3.4.1.2. Es posible entonces identificar en la Constitución un diseño normativo comprometido con la ampliación, cualificación y legitimación de las relaciones internacionales. Su ampliación se reconoce en aquellas disposiciones que establecen deberes de promoción de la integración o de extensión de las relaciones de todo orden. Su cualificación se deriva del tipo de vínculos que pueden establecerse en tanto deben configurarse en condiciones de equidad y reciprocidad. Tal cualificación se evidencia también por la asignación de un especial significado constitucional a los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Finalmente y como forma de legitimación de la integración se establece un esquema particularmente complejo que exige la intervención de las tres ramas del poder público en la configuración de tales relaciones. 3.4.2. Normas imperativas del Derecho Internacional que obligan a los estados ante la comunidad universal.En la sentencia C-291 de 2007 la Corte Constitucional se refirió así a las normas imperativas del derecho internacional: “Las normas de iuscogens, o normas imperativas de derecho internacional, son reglas que por su naturaleza fundamental, tienen una especial jerarquía dentro del conjunto de las normas de derecho internacional, y por lo mismo no pueden ser desconocidas por los Estados, limitando así su libertad para celebrar tratados y realizar actuaciones unilaterales. Según su definición generalmente aceptada en el artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados, las normas de iuscogens son aquellas que son aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados como un todo en tanto normas perentorias o imperativas respecto de las que no se permiten derogaciones; en consecuencia, solamente podrían llegar a ser modificadas por normas subsiguientes de derecho internacional consuetudinario con el mismo rango perentorio. Los criterios para el reconocimiento de una norma de derecho internacional como una norma de iuscogens son estrictos. De conformidad con el artículo 53 de la Convención de Viena de 1969, dichas normas no solamente deben cumplir con las condiciones para ser reconocidas en primer lugar como normas de derecho internacional, sino también con los requisitos adicionales para ser reconocidas como normas de carácter imperativo o perentorio por parte de la comunidad internacional como un todo -proceso denominado de “doble reconocimiento”-. Estos requisitos exigen el consenso de la mayoría casi unánime de los Estados, independientemente de sus diferencias culturales e ideológicas, respecto de su carácter perentorio. Pocas normas han recibido hasta el presente reconocimiento unánime como normas de iuscogens. Es el caso de la prohibición del genocidio (…), la prohibición de la esclavitud, la prohibición del apartheid, la prohibición de los crímenes de lesa humanidad, la prohibición de la tortura y de los tratos crueles, inhumanos o degradantes, la prohibición de la piratería, la prohibición de la agresión y el derecho a la libre determinación de los pueblos. Los efectos jurídicos de las normas de iuscogens, a nivel internacional, son múltiples. Así, en caso de conflicto entre obligaciones internacionales, una de las cuales surge de una norma imperativa de derecho internacional, la norma imperativa debe prevalecer. De conformidad con el artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados, un tratado que entre en conflicto con una norma imperativa de derecho internacional es nulo; a la vez, de conformidad con el artículo 64 de la misma convención, los tratados que entren en conflicto con normas de iuscogens posteriores a su celebración, son igualmente nulos. Igualmente, los procesos de interpretación y aplicación de las obligaciones internacionales de los Estados se deben llevar a cabo de conformidad con las normas de iuscogens. Por otra parte, los Estados no pueden dispensar a otros Estados de su obligación de cumplir con normas de iuscogens. Por ejemplo, un Estado no puede permitir voluntariamente que otro deje de cumplir sus obligaciones cometiendo genocidio o tortura. En el ámbito de la responsabilidad internacional, el artículo 26 del Proyecto de Artículos de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas de 2001 dispone que no se admitirá la invocación de causales de exclusión de responsabilidad internacional cuando el hecho ilícito correspondiente surja del desconocimiento de normas imperativas o de iuscogens. En otras palabras, las circunstancias que excluyen la responsabilidad internacional –tales como el estado de necesidad o la fuerza mayor- no autorizan, excusan ni justifican la violación de una norma de iuscogens; así, un Estado que adopta una contramedida no puede incumplir una norma imperativa de derecho internacional –por ejemplo, la comisión de un genocidio no puede justificar la comisión de otro genocidio en respuesta. Por último, es relevante tener en cuenta que una importante indicación sobre la naturaleza imperativa o de iuscogens de una determinada norma de derecho internacional, está provista por el hecho de que esa norma consagre garantías de derechos humanos que no son derogables durante los estados de emergencia. Así lo ha explicado el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en su Observación General No. 29, al explicar: “el hecho de que en el párrafo 2 del artículo 4º [del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos] se declare que la aplicación de ciertas disposiciones del Pacto no puede suspenderse debe considerarse en parte como el reconocimiento del carácter de norma imperativa de ciertos derechos fundamentales garantizados por el Pacto en la forma de un tratado (por ejemplo, los artículos 6º y 7º).” Como se verá, varias de las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario reflejan directamente garantías no derogables del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que por lo mismo confirman la naturaleza de iuscogens de aquéllas. Una noción distinta a la de “normas de iuscogens”, pero conexa, es la de “obligaciones erga omnes”. Las obligaciones erga omnes son aquellas debidas por un Estado a la totalidad de la comunidad internacional, cuya violación es una ofensa no solo contra el Estado directamente afectado, sino contra todos los demás Estados que la componen. El concepto de obligaciones erga omnes fue explicado por la Corte Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction, en el cual se señaló que “se debe trazar una distinción esencial entre las obligaciones de un Estado frente a la comunidad internacional como un todo, y aquellas que surgen frente a otro Estado (…). Por su naturaleza misma, las primeras deben ser objeto de la atención de todos los Estados. Dada la importancia de los derechos implicados, puede sostenerse que todos los Estados tienen un interés legal en su protección; son obligaciones erga omnes. Tales obligaciones se derivan, por ejemplo, en el derecho internacional contemporáneo, de la proscripción de los actos de agresión, y del genocidio, así como también de los principios y reglas relativos a los derechos básicos de la persona humana, incluyendo la protección frente a la esclavitud y la discriminación racial.” Algunas normas forman parte simultáneamente de ambas categorías. La prohibición del genocidio, por ejemplo, ha sido categorizada por la Corte Internacional de Justicia como una norma de iuscogens, y las obligaciones que impone a los Estados como obligaciones erga omnes, cuyo cumplimiento no está sujeto a reciprocidad dados los fines puramente humanitarios y civilizadores que persigue, que constituyen intereses comunes, y no individuales, de los miembros de la comunidad internacional.” (Subrayas no hacen parte del texto original) Reconocer este tipo de normas así como aquellas consagradas en los convenios de derechos humanos, como límites normativos a los órganos con funciones constituyentes, se apoya en razones de indudable importancia. Tales razones se encuentran asociadas (i) al grado de respaldo que le ha sido otorgado por la comunidad internacional, (ii) al tipo de intereses que protegen y (iii) a las graves consecuencias que para un Estado puede implicar su desconocimiento. 3.4.2.1. En relación con las normas internacionales que se han referido, cabe afirmar la existencia de un extendido acuerdo sobre su valor y sobre el deber de acatamiento. Debe admitirse entonces, que el acuerdo universal acerca de la necesidad de prohibir determinado tipo de conductas, se erige en referente fáctico valioso e ineludible con el propósito de identificar los límites a los ajustes constitucionales. Este consenso no puede ser desconocido, dado que el deber de respeto proviene de la determinación contemplada en el artículo 9 de la Constitución Política de Colombia: Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia”. 3.4.2.2. El nivel de consenso intercultural mundial exige encontrarse acompañado de una cualificación normativa relativa al tipo de intereses que protegen las normas de derecho internacional. Esta cualificación implica que debe tratarse de normas cuyo contenido ha sido considerado especialmente importante para la existencia de la humanidad. Así por ejemplo la declaración universal de los derechos humanos de 1948 se expidió, según lo afirman las motivaciones que expone, considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias. En una dirección semejante el preámbulo de la Convención americana de derechos humanos reconoce que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos. Los valores sustantivos que son reconocidos en acuerdos, tratados o convenciones ampliamente respaldados por la humanidad corresponden a asuntos de indudable importancia para la preservación de la humanidad y la garantía de protección de la dignidad de los seres humanos. La trascendencia de esos valores no está dada por su consideración como derechos naturales. Se trata simplemente de materias cuyo desconocimiento haría imposible el desarrollo de las aspiraciones vitales más básicas de las personas o conduciría a situaciones extremadamente injustas. Así por ejemplo, no podría aceptarse como constitucionalmente admisible un cambio constitucional que desconociera los principios básicos del derecho internacional humanitario dado que, como lo ha señalado la Corte, tales principios constituyen un mínimo ético con validez universal independiente de su reconocimiento. Ello fue así señalado en la sentencia C-574 de 1992: “En síntesis, los principios del derecho internacional humanitario plasmados en los Convenios de Ginebra y en sus dos Protocolos, por el hecho de constituir un catálogo ético mínimo aplicable a situaciones de conflicto nacional o internacional, ampliamente aceptado por la comunidad internacional, hacen parte del ius cogens o derecho consuetudinario de los pueblos. En consecuencia, su fuerza vinculante proviene de la universal aceptación y reconocimiento que la comunidad internacional de Estados en su conjunto le ha dado al adherir a esa axiología y al considerar que no admite norma o práctica en contrario. No de su eventual codificación como normas de derecho internacional, como se analizará con algún detalle más adelante. De ahí que su respeto sea independiente de la ratificación o adhesión que hayan prestado o dejado de prestar los Estados a los instrumentos internacionales que recogen dichos principios. El derecho internacional humanitario es, ante todo, un catálogo axiológico cuya validez absoluta y universal no depende de su consagración en el ordenamiento positivo.”(Subrayas fuera del texto original)Así pues no ha sido extraño en la jurisprudencia de esta Corporación reconocer que existen disposiciones, que por su contenido o por las aspiraciones que protegen, deben ser respetados, aun cuando no exista un reconocimiento en el derecho interno. Eso permite afirmar sin duda alguna que tales normas se imponen también como un límite al poder constituyente. 3.4.2.3 Ahora bien, en el derecho internacional -tal y como lo recordó la Corte en la providencia antes referida- estas normas tienen como efecto una limitación de la posibilidad de los Estados para celebrar tratados o realizar actuaciones unilaterales. Es por ello que el desconocimiento de este tipo de normas tiene como efecto, según se reconoce en los artículos 53 y 64 de la Convención de Viena, la nulidad. Adicionalmente la infracción de las normas imperativas del derecho internacional o de los instrumentos de derechos humanos puede constituir una fuente de responsabilidad internacional del Estado. Sobre este último aspecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Almonacid Arellano y otros contra Chile explicó lo siguiente: “123. La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene también la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1 de la Convención Americana (…).
124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.”3.4.2.4. Así las cosas, la fijación de límites normativos derivados del derecho internacional se explica por las tres razones que anteceden. No tomarlas en consideración implicaría desconocer no sólo que la Constitución tomó la determinación de respetar los principios de derecho internacional que obligan al cumplimiento de los tratados sino que, adicionalmente, se comprometió con una particular preferencia por la protección acentuada de los derechos humanos que puede explicar adecuadamente la fundamentación hasta ahora expuesta. 3.4.2.5. Al margen de cualquier consideración sobre el tipo de relaciones que entre el derecho nacional y el derecho internacional pueden presentarse, estimo necesario afirmar que en el actual estado de avance en los procesos de integración e internacionalización es no sólo posible, sino también imprescindible, ratificar que los órganos con funciones constituyentes -de acuerdo con lo establecido en el artículo 374 de la Constitución- tienen como único límite al ejercicio de sus competencias aquellas normas que, desde una perspectiva de derecho internacional, revisten el mayor grado de relevancia, importancia y significación. Las tres condiciones previamente expresadas y que fundamentan la imposición de límites al poder de modificación de la Constitución no constituyen una invención. Por el contrario, en diferentes momentos tribunales internacionales, tribunales constitucionales o determinadas organizaciones internacionales han acentuado la relevancia de las normas de derecho internacional en los procesos constituyentes. Cabe destacar en esta oportunidad al menos cuatro experiencias en esa dirección. 3.4.2.5.1 En el ámbito interamericano al constatar el desconocimiento de normas integradas a la Convención Americana de Derechos Humanos como consecuencia de la vigencia de específicas disposiciones constitucionales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia pronunciada en el caso Olmedo Bustos y otros contra Chile, manifestó lo siguiente: “85. La Corte ha señalado que el deber general del Estado, establecido en el artículo 2 de la Convención, incluye la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen una violación a las garantías previstas en la Convención, así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías. (…)86. La Corte advierte que, de acuerdo con lo establecido en la presente sentencia, el Estado violó el artículo 13 de la Convención Americana en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes, por lo que el mismo ha incumplido el deber general de respetar los derechos y libertades reconocidos en aquélla y de garantizar su libre y pleno ejercicio, como lo establece el artículo 1.1 de la Convención.87. En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. (…) La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio deleffetutile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención. Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la normativa de protección de la Convención.88. En el presente caso, al mantener la censura cinematográfica en el ordenamiento jurídico chileno (artículo 19 número 12 de la Constitución Política y Decreto Ley número 679) el Estado está incumpliendo con el deber de adecuar su derecho interno a la Convención de modo a hacer efectivos los derechos consagrados en la misma, como lo establecen los artículos 2 y 1.1 de la Convención.89. Esta Corte tiene presente que el 20 de enero de 1997 la Corte de Apelaciones de Santiago dictó sentencia en relación con el presente caso, la que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de Chile el 17 de junio 1997. Por no estar de acuerdo con los fundamentos de estas sentencias, el Gobierno de Chile presentó el 14 de abril de 1997 al Congreso un proyecto de reforma constitucional para eliminar la censura cinematográfica. La Corte valora y destaca la importancia de la iniciativa del Gobierno de proponer la mencionada reforma constitucional, porque puede conducir a adecuar el ordenamiento jurídico interno al contenido de la Convención Americana en materia de libertad de pensamiento y de expresión. El Tribunal constata, sin embargo, que a pesar del tiempo transcurrido a partir de la presentación del proyecto de reforma al Congreso no se han adoptado aún, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Convención, las medidas necesarias para eliminar la censura cinematográfica y permitir, así, la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo.”90. En consecuencia, la Corte concluye que el Estado ha incumplido los deberes generales de respetar y garantizar los derechos protegidos por la Convención y de adecuar el ordenamiento jurídico interno a las disposiciones de ésta, consagrados en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.”Conforme a ello surge del derecho internacional la obligación de hacer compatible la Constitución con un convenio de derechos humanos reconocido por el Estado. 3.4.2.5.2 El Tribunal Constitucional de España al ser requerido por el Gobierno para determinar la compatibilidad de una norma del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea con el texto de la Constitución de España, sostuvo: “6. La conclusión que se impone es, pues, la de que existe una contradicción, irreductible por vía de interpretación, entre el art. 8 B, apartado 1, del Tratado de la Comunidad Económica Europea, según quedaría el mismo redactado por el Tratado de la Unión Europea, de una parte, y el art. 13.2 de nuestra Constitución, de otra; contradicción que afecta a la parte de aquel precepto que reconocería el derecho de sufragio pasivo en las elecciones municipales a un conjunto genérico de personas (los nacionales de otros países miembros de la Comunidad) que no tienen la condición de españoles. La única vía existente en Derecho para superar tal antinomia, y para ratificar o firmar aquel Tratado, es, así, la que ha previsto la Constitución en su art. 95.1: La previa revisión de la Norma fundamental en la parte de la misma que impone hoy la conclusión de esta Declaración. Dicha reforma constitucional habrá de remover el obstáculo contenido en el art. 13.2, que impide extender a los no nacionales el derecho de sufragio pasivo en las elecciones municipales. (…) De todo lo anteriormente expuesto se infiere la conclusión de que, al no contrariar el precepto examinado otra norma de la Constitución distinta al art. 13.2 de la misma, el procedimiento para la revisión constitucional, que prevé el art. 95.1, ha de ser el de carácter general u ordinario contemplado en el art. 167 de nuestra Ley fundamental. Con esta última declaración damos respuesta a la última de las cuestiones suscitadas por el Gobierno.” (Subraya fuera del texto original)Luego de un profundo debate en relación con el significado del ajuste al artículo 13 de la Constitución Española, fue aprobada la reforma constitucional que, en opinión de quienes habían intervenido en el debate, resultaba fundamental considerando el proceso de integración de Europa. 3.4.2.5.3 En una decisión reciente, destacada por la doctrina, el Tribunal Constitucional Federal Alemán consideró que era posible modificar uno de sus pronunciamientos previos. Se trataba de una decisión en la que había establecido que una ley mediante la cual se disponía que la eliminación del término máximo de detención preventiva resultaba aplicable incluso a “casos viejos” que se encontraban inicialmente cobijados por una ley que establecía un límite de diez años de prisión preventiva. Con el propósito de hacer posible un nuevo debate constitucional la Corte consideró que la interpretación de la Constitución debía llevarse a efecto considerando el derecho internacional y, en consecuencia, resultaba relevante la interpretación que de la Convención Europea de Derechos Humanos había formulado la Corte Europea de Derechos Humanos en esa materia. Aunque sostuvo que en todo caso el derecho internacional se encontraba sometido al derecho alemán, estimó que se requería llevar a cabo una interpretación que tomara en consideración las normas del referido convenio. 3.4.2.5.4. Así también organismos internacionales han considerado que carecen de cualquier validez aquellas normas constitucionales que, por ejemplo, desconocen la Carta de las Naciones Unidas. En este contexto se inscribe por ejemplo la Resolución 554 de 1984 del Consejo de Seguridad que al pronunciarse sobre la Constitución aprobada en Suráfrica el 2 de noviembre de 1983 declaró que era contraria a los principios de la Carta de las Naciones Unidas y que los resultados de referendo de aquel noviembre carecían de validez. 3.4.2.5.5. Las decisiones anteriores evidencian una particular tendencia de los ordenamientos jurídicos actuales. El significado de determinadas normas internacionales hace que su desconocimiento no sea posible ni aún en los procesos constituyentes. Incluso ellas pueden tener, tal y como ocurrió en el caso resuelto por el Tribunal Constitucional Federal Alemán, una incidencia definitiva en la determinación del significado de la Constitución. Los efectos que se adscriben a las normas referidas merecen ser considerados de manera especial por la Corte Constitucional dado que dan cuenta de su notable e indiscutible relevancia. Se trata de un hecho innegable, decisivo para la identificación de un parámetro de control de constitucionalidad adecuado al momento de examinar cambios constitucionales.3.5. Normas internacionales del iuscogens y de derecho humanos, límite normativo –explícito- al ejercicio del poder constituyente. 3.5.1. Las razones expuestas, unidas a lo dicho por la Corte Constitucional en las sentencia C-141 de 2010 y C-574 de 2011, hacen posible concluir que son éstos límites normativos explícitos, y no aquellos inmanentes o implícitos que ha intentado identificar la Corte, los que deben determinar el alcance del ejercicio del poder constituyente. 3.5.2. Tal bloque normativo de normas limitantes del poder constituyente, contiene: (i) aquellas que pueden calificarse según la jurisprudencia de esta Corporación como normas constitutivas de iuscogens, y, adicionalmente, (ii) las incorporadas en los convenios de derechos humanos. 3.6. El desconocimiento de las normas imperativas del ordenamiento jurídico internacional, como un vicio competencial cuyo control corresponde a la Corte Constitucional. 3.6.1. La jurisprudencia constitucional ha sostenido, con fundamento en el numeral 1 del artículo 241, que el alcance de su control se limita al examen de los vicios de procedimiento en la formación de los actos legislativos y, con apoyo en ello, ha destacado que puede pronunciarse en relación con la configuración de vicios de competencia y vicios de trámite. Resulta entonces imprescindible establecer si el desconocimiento de normas internacionales del tipo descrito en el numeral precedente, puede considerarse una infracción de las disposiciones que definen la competencia de órganos con funciones constituyentes.3.6.2. De acuerdo con lo señalado a lo largo de este escrito puede afirmarse que el derecho internacional ha sido mencionado por la Corte de dos formas diversas. En primer lugar las normas del derecho internacional han sido invocadas con el propósito de establecer si algún elemento es o no un eje definitorio de la Constitución y en esa medida si en el cambio constitucional se produjo una sustitución. Esa referencia a normas internacionales hace que el examen se contraiga a la eventual configuración de un vicio competencial. De esta manera y considerando que una Asamblea Constituyente especialmente encargada de podría sustituir la Constitución, su convocatoria no podría ser analizada desde la perspectiva de las normas imperativas del derecho internacional. De otra parte y según se advierte en las sentencias C-141 de 2010 y C-574 de 2011, incluso una Asamblea Constituyente se encuentra limitada por las normas imperativas de derecho internacional y por los convenios de derechos humanos. Sin embargo esa restricción no se derivaría de la prohibición de sustituir la Constitución sino del deber de cumplimiento de las obligaciones internacionales que se siguen de tal tipo de normas. En estos casos se trata de invocar normas de derecho internacional no para definir aquello que constituye una reforma o una sustitución, sino con el propósito de establecer si se han cumplido o no los estándares inexpugnables o infranqueables que el orden internacional impone a los Estados. 3.6.3. Conforme a lo expuesto no resulta posible seguir el primer camino en tanto este se enfrenta a las objeciones que quedaron enunciadas en el numeral 2 de la presente aclaración. De esta manera es necesario preguntarse si, al margen de la doctrina constitucional que ha diferenciado entre poder de reforma y poder de sustitución a fin de identificar vicios competenciales, resulta posible sostener que el desconocimiento de normas imperativas de derecho internacional o convenios de derechos humanos constituyen un vicio que encuadre en las funciones asignadas a esta Corporación. 3.6.4. Estimo, al amparo de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 241 de la Constitución, que concurren varias razones para afirmar tal posibilidad:En primer lugar, el desconocimiento de una disposición imperativa o integrada a un convenio de derechos humanos no puede entenderse adscrita a ninguna de las facultades de actuación atribuidas a los diferentes órganos estatales. Se trata de disposiciones de tan significativa importancia que considerar la posibilidad de asumir una competencia para su modificación desconocería que en el orden internacional el Estado se encuentra en la posición de no ser competente para hacerlo dado que, de lo contrario, se afectarían gravemente las bases en las que se asienta la comunidad internacional y cuyo seguimiento se reconoció expresamente en el artículo 9 de la Constitución.En segundo lugar, existen disposiciones de las regulaciones internacionales que indican la ausencia de competencia de los Estados para adoptar modificaciones de esta naturaleza. Así por ejemplo, el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prevén que los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de tales instrumentos, las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. En una dirección semejante se encuentra el artículo 30 de la declaración universal de los derechos humanos conforme a la cual nada en esa declaración puede interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en tal declaración. Una interpretación de estas disposiciones permite concluir que los referidos instrumentos habilitan al Estado para adoptar normas que permitan la realización de los derechos y libertades establecidos en las convenciones implicando ello, en consecuencia, que no cuenta con una competencia para expedir normas que se encuentren en una dirección diferente. Es por ello que el último de los artículos citados prevé una prohibición de emprender actos orientados a la supresión de los derechos allí consagrados. En tercer lugar, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la afectación de determinadas disposiciones del derecho internacional puede resultar de tal gravedad que se justifica afirmar que su desconocimiento encuadra en una hipótesis de incompetencia. Así, en la sentencia C-574 de 1992 la Corte indicó que “la Constitución colombiana limita expresamente la competencia de las instancias creadoras y aplicadoras del derecho, en beneficio de la obligatoriedad plena de los principios del derecho internacional humanitario”En cuarto lugar, abstenerse de considerar como vicio de procedimiento el desconocimiento de normas imperativas de derecho internacional y, como consecuencia de ello, renunciar al examen de su acatamiento, supondría aceptar que resulta constitucionalmente indiferente el incumplimiento de compromisos internacionales reconocidos como obligatorios, respecto de las cuales existe un consenso intercultural extendido y que son fundamentales para el desarrollo digno de los seres humanos. SEGUNDA PARTE EL ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2011 NO DESCONOCÍA LOS LÍMITES QUE A LA COMPETENCIA DEL CONGRESO LE IMPONEN LAS NORMAS CONTENIDAS EN CONVENIOS DE DERECHOS HUMANOS1. Los límites a la competencia de los órganos con facultades de modificar la Constitución se siguen, según ha quedado fundamentado, de las normas imperativas de derecho internacional y de los instrumentos en materia de derechos humanos respecto de los cuales exista un extendido consenso intercultural. Cabe preguntarse entonces si resulta posible identificar disposiciones de tal naturaleza que puedan resultar relevantes para examinar lo dispuesto en el Acto Legislativo 4 de 2011. Un examen de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos permite establecer algunos enunciados que pueden ser relevantes. Así, en primer lugar el artículo 21 de la Declaración Universal de los derechos Humanos prevé que toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. En una dirección similar el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece, al regular los denominados derechos políticos, (i) que todos los ciudadanos deben gozar de la oportunidad de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. A pesar de la amplia protección prevé (ii) que la ley puede reglamentar el ejercicio del derecho fundándose en razones asociadas, exclusivamente, a la edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. Además de lo anterior el artículo 27 de la Convención establece una prohibición de suspensión de los derechos enunciados en el artículo 23 aún en casos de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del EstadoPor su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su artículo 25 (i) que todos los ciudadanos gozarán de la oportunidad de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país, (ii) que tal derecho podrá ejercerse sin tener en cuenta distinciones fundadas en la raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social y, en todo caso, (iii) que no deben autorizarse restricciones indebidas al ejercicio de tal derecho. Las normas de derechos humanos citadas, ampliamente reconocidas en el contexto internacional, que amparan pretensiones básicas para asegurar la dignidad del ser humano y cuyo desconocimiento puede derivar en la atribución de responsabilidad del Estado, limitan la competencia de los órganos habilitados para ejercer funciones constituyentes. La anterior conclusión se asienta además en el hecho de que la Convención Americana de Derechos Humanos prevé una no-competencia de los Estados para afectar las normas contempladas en la Convención. Esta posición jurídica se deriva del hecho consistente en que las normas que la integran y en particular su artículo 2, confiere a los Estados únicamente la competencia para adoptar, siguiendo los procedimientos requeridos para el efecto, las medidas necesarias para la efectividad de los derechos y libertades protegidos por la convención. En similar dirección se encuentra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de cuyo artículo 2.2 puede inferirse que los Estados cuentan con la competencia para adoptar aquellas medidas que puedan requerirse para la efectividad de los derechos reconocidos en la convención pero no para adoptar medidas cuyo resultado sea su vulneración. En todo caso esta competencia para adoptar medidas de realización de los derechos consagrados en la Convención se encuentra acompañada de una habilitación para regular los derechos mediante la ley sin que ello implique, en ningún caso, su supresión.
2. Las disposiciones internacionales citadas se encuentran vinculadas de manera estrecha con el derecho a la igualdad y, en particular, con la prohibición de discriminación que se deriva del mismo. Tal afirmación puede explicarse al constatar que el reconocimiento del derecho de acceder al ejercicio de funciones públicas coincide en prescribir que ello debe ocurrir en condiciones de igualdad. Esa referencia general se encuentra acompañada, en el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de una prohibición de emplear algunos criterios de distinción que podrían calificarse como sospechosos. Este estrecho vínculo del derecho de acceder al ejercicio de funciones públicas con la protección a la igualdad adquiere una importancia significativa si se tiene en cuenta que esta última ha sido calificada como ius cogens. En efecto, en el párrafo 184 de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Yatama contra Nicaragua, se indicó: “El principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación constituye un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en muchos instrumentos internacionales (…) y desarrollado por la doctrina y jurisprudencia internacionales. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico” Precisamente por la relevancia del derecho a la igualdad, la Convención Americana de Derechos Humanos se ocupa de definir los criterios que pueden ser empleados para fijar restricciones al derecho previsto en el literal c), numeral 1, del artículo
23. De allí se deriva una habilitación estatal específica a efectos de que la ley regule el acceso a la función pública teniendo como criterios la edad, la nacionalidad, la residencia, el idioma, la instrucción, la capacidad civil o mental, o la condena, por juez competente, en proceso penal.3. En la observación No. 25 de 1996 del Comité de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, al referirse al artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, en particular, al aludir al literal c) se indicó lo siguiente: “El apartado c) del artículo 25 se refiere al derecho y a la posibilidad de los ciudadanos de acceder, en condiciones generales de igualdad, a cargos públicos. Para garantizar el acceso en condiciones generales de igualdad, los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensión y destitución deben ser razonables y objetivos. Podrán adoptarse medidas positivas para promover la igualdad de oportunidades en los casos apropiados a fin de que todos los ciudadanos tengan igual acceso. Si el acceso a la administración pública se basa en los méritos y en la igualdad de oportunidades, y si se asegura la estabilidad en el cargo, se garantizará su libertad de toda injerencia o presión política. Reviste especial importancia garantizar que las personas no sean objeto de discriminación en el ejercicio de los derechos que les corresponden conforme al apartado c) del artículo 25 por cualquiera de los motivos especificados en el párrafo 1 del artículo 2.” Conforme a tal interpretación el núcleo de la protección del derecho de acceder al ejercicio de funciones públicas se encuentra radicado en la obligación de asegurar que las condiciones de ingreso estén asentadas en consideraciones objetivas y razonables -lo que implica, una prohibición de implementar procedimientos caprichosos-. En el párrafo 206 de la decisión pronunciada en el caso Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) contra Venezuela, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, apoyándose en la ya referida Observación General No. 25, precisó lo siguiente: “Dicho artículo no establece el derecho a acceder a un cargo público, sino a hacerlo en “condiciones generales de igualdad”. Esto quiere decir que el respeto y garantía de este derecho se cumplen cuando “los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensión y destitución [sean] razonables y objetivos” (…) y que “las personas no sean objeto de discriminación” en el ejercicio de este derecho (…).”Posteriormente, en la sentencia adoptada en el caso Reverón Trujillo contra Venezuela, la Corte Interamericana sintetizó así la interpretación que debía conferirse al literal c), numeral 1 del artículo 23 de la Convención: “Según lo alegado por el Estado, el artículo 23.1.c de la Convención Americana no incluye la protección del derecho a la permanencia en el ejercicio de las funciones públicas. Al respecto, la Corte resalta que en el caso Apitz Barbera y otros, este Tribunal precisó que el artículo 23.1.c no establece el derecho a acceder a un cargo público, sino a hacerlo en “condiciones generales de igualdad”. Esto quiere decir que el respeto y garantía de este derecho se cumplen cuando “los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensión y destitución [sean] razonables y objetivos” y que “las personas no sean objeto de discriminación” en el ejercicio de este derecho (…). Asimismo, el Comité de Derechos Humanos ha interpretado que la garantía de protección abarca tanto el acceso como la permanencia en condiciones de igualdad y no discriminación respecto a los procedimientos de suspensión y destitución (…). Como se observa, el acceso en condiciones de igualdad constituiría una garantía insuficiente si no está acompañado por la protección efectiva de la permanencia en aquello a lo que se accede.La Corte ha establecido que el derecho a tener acceso a las funciones públicas en condiciones generales de igualdad protege el acceso a una forma directa de participación en el diseño, implementación, desarrollo y ejecución de las directrices políticas estatales a través de funciones públicas. Por lo tanto, es indispensable que el Estado genere las condiciones y mecanismos óptimos para que dichos derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación.”
4. Los antecedentes referidos permiten plantear las siguientes conclusiones acerca de los límites que a la competencia del Congreso, en ejercicio del poder de reforma, cabe imponer. En primer lugar existe una prohibición de utilizar criterios caprichosos para determinar las posibilidades de acceso a cargos públicos. En segundo lugar y a fin de evitar el empleo de tales criterios se encuentra ordenado considerar el mérito en los procesos de vinculación al Estado. En virtud del derecho a la igualdad se encuentra prohibido el empleo de categorías que conduzcan a la discriminación. Finalmente y por no tratarse de criterios discriminatorios se encuentra permitido regular el ejercicio del derecho a acceder a cargos públicos empleando la edad, la nacionalidad, la residencia, el idioma, la instrucción, la capacidad civil o mental, o la condena, por juez competente, en proceso penal.5. Al analizar el contenido del Acto Legislativo 04 de 2011 a la luz de los límites previamente identificados, se puede concluir que su aprobación no los desconoció y, en esa medida, la actuación del Congreso no implicó el ejercicio indebido de sus facultades de reformar la Constitución. El acto legislativo tuvo como propósito hacer frente a una situación que se había extendido en el tiempo por la inacción de las autoridades del Estado en la implementación de los diferentes concursos. Esa situación, unida a la especial posición en la que podían encontrarse los funcionarios provisionales o encargados, condujo al Congreso a implementar una fórmula que permitiera armonizar los intereses en juego. Por ello contempló una estrategia que sin eliminar el mérito como eje fundamental de los procesos de vinculación a la carrera administrativa, tomara en consideración la situación de los funcionarios que venían ocupando determinados cargos públicos en condición de provisionales o encargados.La homologación prevista en el acto legislativo, que se aplicaba de manera temporal y que no tenía como resultado la eliminación del concurso, se asienta en consideraciones objetivas y razonables dado que (i) no prescinde del mérito como criterio de calificación en tanto considera como criterio de evaluación la experiencia y los estudios adicionales al cargo –igualmente la calificación sobresaliente de los funcionarios encargados-, (ii) no utiliza ninguna de las categorías prohibidas para establecer tratos diferentes y, por el contrario, (iii) toma nota de la instrucción y capacidad del funcionario público a efectos de determinar un trato especial El Congreso podía, atendiendo las circunstancias que se presentaban, elegir entre diferentes instrumentos para hacerle frente a la compleja situación que se presentaba. El proceso de deliberación en el Congreso da cuenta de la valoración de las alternativas existentes. Finalmente optó por un mecanismo que sin suprimir o anular el goce del derecho a acceder a la función pública de las personas que pretendían incorporarse a la carrera, consideró la especial posición de aquellas que venían cumpliendo funciones públicas en situaciones no ordinarias y por razones atribuibles al Estado. TERCERA PARTEEL ACTO LEGISLATIVO 4 DE 2011 NO DESCONOCÍA LOS LÍMITES DERIVADOS DE LA PROHIBICIÓN DE SUSTITUCIÓNTal y como se señaló en la introducción de este salvamento no obstante considerar incorrecta la doctrina que sobre la prohibición de sustitución ha venido defendiendo esta Corporación, a continuación examinaré la constitucionalidad del acto legislativo 04 de 2011 a partir de tales premisas con el objeto de demostrar su constitucionalidad.
1. Examen de constitucionalidad del acto legislativo 4 de 2011.Para emprender el examen de constitucionalidad del acto legislativo, en este aparte se seguirá la metodología propia del juicio de sustitución hasta ahora empleada por la Corte Constitucional. El juicio de sustitución exige: (i) delimitar la premisa mayor, estableciendo el eje definitorio o esencial de la Constitución posiblemente sustituido; (ii) establecer el grado de impacto de la modificación constitucional introducida respecto del eje definitorio, a fin de evaluar si tal variación constituye un remplazo del mismo; (iii) precisar si el ajuste introducido en la reforma al eje definitorio derivado de la Constitución de 1991, es opuesto o integralmente diferente, de manera tal que resulta definitivamente incompatible con ella.
2. La delimitación de los ejes definitorios de la Constitución, tomando en consideración la relevancia de otros intereses o ejes constitucionales definitorios.2.1. La definición de la premisa mayor del juicio de sustitución, esto es, la determinación de aquellos ejes definitorios de la Constitución cuya sustitución por otros incompatibles se encontraría prohibida para los órganos titulares de poder de reforma, no puede llevarse a cabo sin considerar los intereses constitucionales que pueden limitar su alcance. La Constitución, tal y como lo ha reconocido esta Corporación, constituye un texto construido a partir diferentes principios y reglas que entran en tensión o colisionan entre sí, y a partir de ello, se delimitan. Esta exigencia de delimitación se deriva constitucionalmente del sentido del artículo 2 superior, conforme al cual es uno de los fines del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes establecidos en la Constitución. Conforme a lo anterior, la identificación de un eje constitucional definitorio no puede hacerse considerando únicamente los elementos de su contenido específico, so pena de desconocer de otros intereses constitucionales que operan en diferente dirección. 2.2. La Constitución no debe dejar de ser considerada como un todo, en los eventos en los que se afirma su sustitución, pues se corre el riesgo de privilegiar algunos de los elementos que la conforman. Por ello, el alcance de un eje definitorio de la Constitución debe considerar los contenidos constitucionales que, al mismo tiempo, puedan limitar su alcance. Si bien una modificación de la Constitución puede suponer la alteración de uno de sus rasgos nucleares o cardinales, debe considerarse el impacto de la modificación respecto de otros intereses constitucionales relevantes. La unilateralidad en la determinación del eje definitorio, en el sentido de observar únicamente aquello que resulta afectado y no los resultados favorables que del cambio constitucional pueden derivarse para otros intereses también protegidos por la Constitución, desconoce la obligación de asegurar su integridad. Así por ejemplo, si se estableciera que un eje definitorio de la Constitución consiste en la obligación del Estado de proteger y hacer posible el ejercicio de la libertad, no podría omitirse en la enunciación de la premisa mayor que la Constitución contiene también disposiciones que ordenan la protección más amplia posible de la igualdad. No proceder de esa manera conduciría al riesgo de desarticular la Constitución, al prohibir modificaciones que al tiempo de impactar seriamente un eje definitorio protegen intereses constitucionales valiosos presentes en otro eje también definitorio de la Constitución de 1991. 2.3. Esta comprensión del eje definitorio coincide también con importantes aproximaciones teóricas al problema de las enmiendas constitucionales. De esta manera, para valorar si un cambio constituye un derrumbe constitucional es necesario considerar que una variación constitucional puede tener entre sus propósitos (i) ajustar los valores constitucionales básicos a las cambiantes circunstancias políticas y sociales, (ii) incorporar a la Constitución una comprensión más amplia e inclusiva de esos valores o (iii) adaptar las instituciones básicas para desechar debilidades que han salido a la luz en la subsecuente práctica constitucional. Desde esta perspectiva, es importante para calificar el impacto del ajuste constitucional, la valoración de la Constitución como un todo, a fin de establecer si se trata de una modificación que, aun afectando intereses constitucionales relevantes, plantea una nueva comprensión de otros intereses o subsana un defecto en la implementación real de la Constitución o su interpretación. 2.4. Teniendo en cuenta tales circunstancias, cabe precisar que en protección del mérito como eje definitorio y su articulación con el sistema de carrera administrativa, no puede desconocerse la importancia de proteger otros intereses también amparados por la Constitución. Teniendo en cuenta lo anterior es importante señalar que el eje definitorio enunciado en la sentencia C-588 de 2009 debía complementarse, incorporando los intereses de sujetos que plantean también aspiraciones constitucionales legítimas, como aquellos funcionarios que, ocupando cargos vacantes de carrera en provisionalidad o encargo, desarrollan y perfeccionan habilidades funcionales e intelectuales durante su ejercicio y con el paso de los años construyen una relación de confianza legítima con la administración. Es de esta manera como debe entenderse la exigencia de hacer la lectura integral y transversal requerida para la identificación del eje definitorio.
3. El mérito y de la carrera administrativa como principio y eje definitorio de la Constitución de 1991, según sentencia C-588 de 2009.De las demandas de inconstitucionalidad formuladas en contra del Acto Legislativo 04 de 2011 se deduce que el eje definitorio que se estima como sustituido es el mismo aludido en la sentencia C-588 de 2009. El referido eje podría caracterizarse a partir de los siguientes enunciados: 3.1 La Constitución de 1991 establece como punto de partida y regla general en materia de vinculación a las entidades estatales, la carrera administrativa. Ello no equivale a negar la existencia de otras formas de vinculación tal y como ocurre en los empleos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y de aquellos que determine la ley. Tal regla general exige que las excepciones establecidas por la ley, cuenten con una fundamentación constitucional suficiente; por ello, no podría el Congreso desnaturalizar tal regla, invocando la habilitación legislativa que contempla el artículo 125 de la Constitución. Adicionalmente, en caso de una ausencia de regulación específica, deben seguirse las reglas que orientan la carrera administrativa. Igualmente los sistemas especiales de carrera definidos por el legislador deben respetar los principios que se derivan de la Constitución. 3.2. El sistema de carrera administrativa tiene su principal garantía en el concurso público de méritos. En ese marco se asegura que, previa valoración de los aspirantes, de acuerdo a los requisitos y condiciones que fije la ley, se defina su vinculación en función de las calidades y méritos que se demuestren. 3.3 La carrera administrativa, como sistema principal de vinculación con el Estado, se encuentra articulada con propósitos constitucionales de relevancia: Así, de una parte, tal sistema de vinculación asegura la realización de los fines estatales y de la función administrativa; adicionalmente permite proteger de manera adecuada algunos derechos fundamentales de las personas amparadas por ese régimen; finalmente hace posible garantizar la efectividad del principio de igualdad en materia de acceso a la función pública. Conforme a lo anterior y atendiendo el primer grupo de fines articulados con la carrera puede afirmarse que “existe ‘una relación intrínseca’ entre la carrera administrativa y el cumplimiento de los fines esenciales de la administración pública, al punto que, según la Corporación, el fundamento constitucional de la carrera administrativa se encuentra en los artículos 125 y 209 superiores”, ya que, en ausencia de los criterios de mérito y eficiencia, “la función administrativa no puede estar al servicio de los intereses generales ni podrá ser desarrollada con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” (…)”.Además de ello, y desde la perspectiva del segundo grupo de propósitos que se vinculan a la carrera administrativa, es posible sostener que “mediante la carrera se permite el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos que consagra el artículo 40, numeral 7º, de la Constitución´ (…), ya que el ciudadano puede tener acceso a ese desempeño ‘acogiéndose a las reglas del concurso público y con sujeción a los méritos y calidades propios, como se deriva de la Declaración Universal de Derechos Humanos que prevé el acceso de las personas ‘a todas las dignidades, todos los puestos o empleos, según su capacidad y sin otra distinción que aquella de sus virtudes y talentos’ (…)”.En esa misma dirección la carrera administrativa contribuye a asegurar la protección de los derechos de los trabajadores establecidos en la Constitución, pues “las personas vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos subjetivos adquiridos, que deben ser protegidos y respetados por el Estado (…)”, en la medida en que ejercitan su derecho al trabajo “con estabilidad y posibilidad de promoción, según la eficiencia en los resultados en el cumplimiento de las funciones a cargo (…) y con la posibilidad de obtener capacitación profesional, así como los demás beneficios derivados de la condición de escalafonados, tal como se desprende de los artículos 2º, 40, 13, 25, 53 y 54 de la Carta (…)”.Finalmente, la carrera administrativa se articula funcionalmente con el derecho a la igualdad en tanto “la Corporación ha indicado que ‘el acceso a la carrera mediante concurso dirigido a determinar los méritos y calidades de los aspirantes es una manifestación concreta del derecho a la igualdad’ que se opone al establecimiento de ‘requisitos o condiciones incompatibles y extraños al mérito y a la capacidad de los aspirantes’, pues, en tal evento, se erigirían ‘barreras ilegítimas y discriminatorias que obstruirían el ejercicio igualitario de los derechos fundamentales (…)”´.3.4. La comprensión constitucional de la carrera administrativa y el mérito en las condiciones señaladas, permite afirmar la existencia de algunas prohibiciones específicas. Sobre ello la Corte Constitucional sostuvo: “En concordancia con lo anterior, la Corporación ha puntualizado que del sistema de carrera impuesto por el Constituyente de 1991 surge la prohibición de prever condiciones que impiden la determinación objetiva del mérito de cada concursante, de incluir ítems de evaluación cuya aplicación proceda para algunos concursantes y no para todos, de disponer distintos criterios para evaluar a los aspirantes vinculados a la respectiva entidad y a los que no lo están y de establecer una regulación más restrictiva para el ingreso a la carrera que la prevista para el ascenso en la misma (…).”3.5. Conforme a lo expuesto podría sintetizarse el eje definitorio, indicando que el mismo se halla edificado a partir (i) de una prohibición de establecer como regla general de vinculación al Estado un mecanismo diferente a la carrera, (ii) de un mandato de asegurar que la vinculación a la carrera administrativa se lleve a efecto, como regla general, a través de un concurso público, (iii) de un mandato de asegurar que en el concurso público sea considerado como principal factor el mérito y, en esa medida, que se adelanten procesos de evaluación que permitan la elección del mejor y (iv) de un mandato de asegurar que la carrera administrativa, como regla general, garantice la eficiencia administrativa, proteja los derechos de los trabajadores y haga posible el ingreso en condiciones de igualdad.
4. La regulación del acto legislativo 4 de 2011, el eje definitorio del mérito y su articulación con la carrera administrativa.4.1. El Acto Legislativo 4 de 2011 estableció una homologación de los resultados de las pruebas de conocimiento por los resultados derivados de la calificación de la experiencia y los estudios certificados adicionales a los requeridos para el cargo correspondiente. Este régimen beneficia a los funcionarios provisionales y a los empleados de carrera que se encuentren ocupando, en condición de encargados, cargos de carrera vacantes de manera definitiva. 4.2. El acto legislativo prevé la homologación de las exigencias previstas para el concurso, sin establecer la eliminación del mismo. De esta manera el concurso de méritos, como mecanismo que se impone como regla general para la vinculación de empleados a la carrera administrativa, no es eliminado. La estructura general del concurso, conforme se deduce del artículo demandado, se altera como consecuencia de la homologación prevista pero sin eliminar, se insiste, el desarrollo del concurso. 4.3. En estrecha conexión con lo anterior debe señalarse que la homologación ordenada no constituye la eliminación del mérito como criterio prioritario de vinculación al Estado. En efecto, no resulta admisible sostener que la única posibilidad de constatar el mérito consista en la aplicación de una prueba de conocimiento. En efecto y sólo para citar un ejemplo acerca de los componentes que definen tal idea, el literal a) del artículo 28 de la ley 909 estableció que este es un principio según el cual el ingreso a los cargos de carrera administrativa, el ascenso y la permanencia en los mismos estarán determinados por la demostración permanente “de las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos”.4.4. Conforme a ello elegir para la calificación del mérito los estudios académicos adicionales o la experiencia acumulada con ocasión del ejercicio de funciones públicas tal y como lo hace el acto legislativo, no supone el empleo de criterios fundados en la subjetividad o arbitrariedad del nominador. Su calificación es el resultado de una contrastación de hechos que hace posible afirmar la existencia de determinadas aptitudes para el ejercicio de un cargo.El ordenamiento jurídico colombiano ha considerado que el mérito es un concepto complejo que se encuentra compuesto por las condiciones académicas, la experiencia relacionada con el tipo de funciones que deben ser desempeñadas y con las habilidades o competencias que demanda el adecuado desempeño del empleo. Si la aceptación del mérito implica el reconocimiento de la capacidad para ejercer determinadas funciones es evidente que puede realizarse de diferentes formas y, en consecuencia, no puede reducirse ni asimilarse a un único factor. 4.5. De acuerdo con lo expuesto puede afirmarse que el acto legislativo no sustituye de ninguna manera el mérito como condición de ingreso a la carrera administrativa sino que, por el contrario, toma nota de los factores que lo componen y, a partir de ellos, establece un régimen especial para atender la situación en la que se pueden encontrar funcionarios nombrados en provisionalidad o encargados en cargos de carrera definitivamente vacantes. En resumen, no se trata de la sustitución del modelo de vinculación a la carrera administrativa fundado en el mérito que, por regla general, sigue vigente en la Constitución.4.6. Podría decirse que el trato diferenciado entre los funcionarios que, por reunir las condiciones allí previstas son destinarios del Acto Legislativo 04 de 2011 y el resto de personas que pretenden ocupar cargos del Estado, constituye una afectación grave del principio de igualdad en materia de ingreso a la función pública y, en consecuencia, se trataría de la sustitución de uno de los ejes definitorios. Este argumento podrían fundamentarlo a partir de lo indicado por la jurisprudencia constitucional en el sentido de resultar inconstitucional la fijación de tratos diferenciados en el proceso de apreciación de los méritos. Este razonamiento resultaría correcto si lo que se hubiera examinado fuese la constitucionalidad de una norma legal. Sin embargo, no es ello lo que ocurrió en el presente caso, si se tiene en cuenta que el examen recayó sobre una variación constitucional adoptada por un órgano titular de funciones constituyentes, pues no basta alegar que la excepción consagrada transitoriamente en el Acto Legislativo 4 11 contradice la regla constitucional que éste exceptúa -menos que desconoce la ley que establece los parámetros generales del concurso público de méritos-, sino que es necesario demostrar que anula el mérito como factor de acceso a la carrera administrativa. 4.7. De esta manera, debe considerarse que el eje presuntamente sustituido no impone un modelo único de vinculación a las entidades del Estado. De hecho, el artículo 125 autoriza que la ley establezca excepciones al sistema de carrera siempre y cuando, según lo exige la jurisprudencia constitucional, exista una razón que pueda justificarlo. 4.8. Del contenido del eje definitorio establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-588 de 2009 lo que se deriva es la obligación de aplicar seriamente la carrera y el mérito por su relación con los fines del ejercicio de la función pública, con los derechos de los trabajadores y con la garantía constitucional de la igualdad. Es por ello admisible, en el marco del juicio de sustitución, reconocer un alto margen de valoración al constituyente derivado, a efectos de instrumentar las diversas formas de vinculación a la carrera administrativa tomando en cuenta, por ejemplo, las especiales condiciones en las que pueden encontrarse determinado tipo de sujetos. Este margen de apreciación resulta especialmente amplio si se considera que el poder de reforma no se encuentra restringido por contenidos constitucionales específicos sino, exclusivamente –a la luz de la posición mayoritaria-, por la prohibición de sustituir la Constitución. En ese sentido resulta posible que el Constituyente valore las circunstancias en las que se encuentran los diferentes grupos de personas que pretenden acceder o ascender en la carrera administrativa a fin de implementar tratamientos diversos. No debe nunca perderse de vista, se insiste una vez más, que la valoración constitucional de esta elección no puede hacerse como si se tratara del ejercicio de funciones legislativas dado que, de ser ello así, se multiplicarían los límites que cabe establecer a las disposiciones adoptadas hasta el punto de anular las posibilidades de cambio constitucional. 4.9 En este caso el Congreso de la República, atendiendo las especiales circunstancias bajo las cuales se encuentran vinculados algunos funcionarios públicos así como la responsabilidad que cabía predicar del Estado debido a la no realización de los concursos de méritos para definir una vinculación definitiva, estableció un régimen particular de calificación, aplicable por una sola vez y destinado a proteger los intereses constitucionales ciertamente relevantes de los referidos funcionarios. No introdujo una regulación caprichosa o irrazonable que otorgue a los nominadores la posibilidad de elegir a su arbitrio aquellos que se incorporan a la carrera administrativa. En modo alguno, ya que el régimen transitorio de incorporación diseñado en el Acto Legislativo seguía siendo, ante todo, un mecanismo objetivo de selección, que no desconocía la regla del mérito y solo, de manera temporal, fijaba una diferenciación en las condiciones de evaluación. Esto se hace tomando en cuenta la particular situación de los servidores públicos, comenzando por la responsabilidad del Estado por no implementar concursos públicos con celeridad, las expectativas de funcionarios que por extensos períodos de tiempo se han encontrado vinculados a la administración pública y la necesidad de reconocer la realidad de un vínculo de naturaleza laboral. 4.10 En suma, el ajuste constitucional caía amparado en el amplio margen que se adscribe al poder de reforma incluso en la doctrina mayoritaria de esta Corporación y, en esa medida, la decisión del Congreso resultaba constitucionalmente admisible. CONCLUSIONES1. La identificación de límites con fundamento en la tesis actual relativa a la prohibición de sustitución de la Constitución, plantea problemas muy complejos que justifican un replanteamiento metodológico por parte de esta Corporación.
2. Ese replanteamiento no implica, de ninguna manera, que el ejercicio de la facultad de reforma carezca de restricciones. De lo que se trata es de identificar, con fundamento en una interpretación adecuada de la Constitución, límites normativos más seguros que amplíen la realización del principio democrático en momentos de cambio constitucional. Esta función que se atribuye al derecho internacional cuenta, a pesar de las críticas que podrían formularse, con un fundamento constitucional, teórico y práctico suficiente. De acuerdo con la posición que he defendido, los límites a la competencia del Congreso para reformar la Constitución deben identificarse a partir de las normas imperativas del derecho internacional y de los convenios de derechos humanos3. A pesar del replanteamiento del parámetro para evaluar la constitucionalidad de una reforma a la Carta Política el proyecto original sometía el acto legislativo demandado, a fin de proteger la confianza en el precedente metodológico definido en anteriores providencias, al escrutinio que se sigue del juicio de sustitución y, adicionalmente, al examen de respeto a límites derivados del orden internacional. El examen llevado a cabo conducía a una conclusión idéntica conforme a la cual la decisión constituyente del Congreso no suponía al menos por el cargo analizado en esta oportunidad, vicios de procedimiento en su formación. En los anteriores términos dejo expresadas las razones de mi discrepancia.MAURICIO GONZALEZ CUERVOMAGISTRADO ANEXOLa deliberación política y constitucional que precedió la adopción del Acto Legislativo 4 de 2011Los antecedentes del Acto Legislativo 04 de 2011 evidencian un intenso debate en el Congreso en relación con la manera como debía abordarse, desde una perspectiva constitucional, la situación de los funcionarios provisionales vinculados a la función pública atendiendo, por un lado, la decisión adoptada en la sentencia C-588 de 2009 y, por otro, la situación de muchos funcionarios que en condiciones no ordinarias se habían encontrado vinculados por extensos períodos a la administración pública. Desde la exposición de motivos que acompañó la presentación del proyecto en el Senado de la República se expresaron las dificultades relativas a las exigencias previstas para el concurso público y, en particular, los obstáculos derivados de la realización de una prueba de conocimiento general a las personas que se hallaban vinculadas provisionalmente a la administración pública. Allí se señalaba: “Si bien es cierto que toda persona debe gozar de las mismas oportunidades sin ninguna discriminación, también lo es que el Estado debe promover y garantizar las condiciones, para que esa igualdad sea real y efectiva adoptando las medidas necesarias y pertinentes. Mediante Resolución número 0171 de 2005, modificada parcialmente por la Resolución 131 de 2008, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio de la cual se convoca al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa, establece en su artículo segundo la Estructura del Proceso de Selección. En una primera fase aparece la Prueba Básica General de Preselección y en una segunda la Aplicación de Pruebas Específicas. Existe preocupación de parte de los funcionarios que ostentan la calidad de provisionales, por cuanto en el estudio análisis y elaboración de las pruebas que se les ha aplicado, no se ha tenido en cuenta situaciones tan importantes de los aspirantes como la edad, ubicación en el territorio nacional, nivel jerárquico al cual se aspira, profesión u oficio, situación étnica, lenguaje, incapacidad física parcial, estudios, experiencia, tiempo de terminación de estudios, entre otros, que hacen que exista desigualdad entre una persona recién egresada y aquella que ha egresado hace quince años. No obstante, estos funcionarios provisionales poseen una experiencia de igual número de años, superando a quien con mejor calificación obtiene mayor puntaje, no reflejando los méritos y calidades de los aspirantes.Es importante crear una forma o fórmula, en este caso, la homologación del concurso por la experiencia para poder evaluar en igualdad de condiciones y oportunidades, según los méritos y calidades de los aspirantes a ingresar a los cargos de carrera.Con el resultado de las pruebas actuales de los procesos de selección, se ha podido constatar en todo el territorio Nacional, una manifiesta desigualdad entre los participantes, pues quienes vienen superándolas teóricamente son los aspirantes que traen como ventaja el hecho de que aún están estudiando o haber egresado recientemente, sin importar quiénes en la actualidad ejercen dichos cargos con experiencia de 10 y 15 años, pero que en su mayoría la teoría estándar en la cual se basan las pruebas generales y específicas, las superaron en el pasado. El resultado de estos procesos de selección que se vienen practicando en cabeza de quienes aspiran a una estabilidad y que obtienen un despido, como consecuencia de dicho proceso de selección y en especial de las pruebas generales y específicas, que quien las han elaborado no tuvieron en cuenta las circunstancias y condiciones de los aspirantes, pues solo han servido única y exclusivamente para despedir gran cantidad de servidores públicos, causando grave daño a la sociedad y a las familias, constituyéndose en una masacre laboral.Por todo lo anterior, acudimos al Congreso de la República por ser el competente para reformar la Constitución Política. En el caso que nos ocupa, se está adicionando el artículo 125; con este hecho, es decir, homologando las pruebas generales y específicas del concurso público abierto por la experiencia estableciendo un término, no se está sustituyendo ni derogando la Carta Magna, pues esa facultad solo se encuentra radicada en cabeza del pueblo como constituyente primario, que es de quien emana el Poder Público.”Considerando las preocupaciones relacionadas (i) con la situación de los funcionarios provisionales que llevaban ocupando un cargo de carrera por un período de tiempo relativamente extendido así como las diferencias con las personas que pretendían, a través del concurso, ingresar a la carrera administrativa, (ii) con el contenido de los exámenes que se venían realizando y que no tomaban en consideración las diferencias entre quienes debían concurrir a su presentación y (iii) con los efectos que podrían derivarse de la desvinculación de numerosas personas después de realizados los concursos, el proyecto de acto legislativo 15 de 2010 (Senado) contemplaba la homologación de la experiencia de 5 años por las pruebas del concurso previendo además su inscripción extraordinaria en carrera.Los motivos para la presentación del proyecto legislativo se hicieron nuevamente explícitos en la ponencia para primer debate del acto legislativo en el Senado de la República. Se destacaba la irregular situación en la que se encontraban las personas que serían beneficiarias del ajuste constitucional dado que, aunque la ley prohibía nombramientos en tal condición –en provisionalidad- por períodos superiores a 8 meses, tal tipo de vinculación se había extendido más allá de lo autorizado. Esa circunstancia hacía necesario reconocer su especial situación y, adicionalmente, considerar la relevancia de la primacía de la realidad sobre las formalidades a efectos de regularizar su vinculación a la administración pública. Allí se decía al referirse a la mencionada exigencia constitucional:“Este principio como lo ha observado la honorable Corte Constitucional guarda relación con la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas externas, y más que las definiciones o formas de contratación, debe analizarse por parte de las autoridades, es el contenido material de la relación, sus características y los hechos que la determinan. En el caso que nos ocupa, reiteramos, la realidad es que los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad han permanecido en el cumplimiento de sus funciones por más de 10, 15 y 20 años, y dicha labor la han hecho de una manera idónea, eficaz y eficiente, al punto de que con la alta rotación burocrática en el sector público, los servidores públicos nombrados en provisionalidad han conservado sus cargos.Verificada la realidad laboral de los servidores públicos en provisionalidad, se requiere reconocer las consecuencias jurídicas a favor de éstos y la presente iniciativa de Acto Legislativo propende materializarlo.”Y más adelante, aludiendo al contenido de las evaluaciones que se implementaban en el concurso público, la ponencia para primer debate advirtió: “En este aspecto, es necesario analizar con mayor ponderancia, el tema del contenido de las evaluaciones, puesto que ellas, se han convertido en un verdadero obstáculo, para el acceso a los cargos convocados en los respectivos concursos, de los empleados denominados provisionales, en razón, que la primera prueba denominada de conocimientos generales, se ha circunscrito a los temas de conocimiento de la Constitución Política y estructura del Estado, temas estos, que en verdad, son de mayor manejo de quienes han terminado sus estudios secundarios o universitarios en época reciente, frente a aquellos que vienen ejerciendo sus cargos de tiempo atrás. En igual sentido, no resulta avalable, que estas pruebas sean de carácter general, aplicables en términos indiscriminados, sin tener en cuenta las características y particularidades, de cada una de las regiones y localidades de nuestro país y lo más censurable en este aspecto, es darle el carácter de clasificatorio, para poder acceder a la segunda prueba, esto es, que un aspirante que no obtenga un puntaje superior de 60, quedará excluido automáticamente del concurso, negándole la posibilidad de demostrar en la segunda prueba, que versa sobre conocimiento específico del cargo, la idoneidad, conocimiento y capacidad para seguirlo desarrollando”Además de ello y poniendo de presente la preocupación manifestada en la exposición de motivos al indicar que no se trataba de la sustitución de la Constitución, la ponencia indicó: “Y es el momento de precisar, que no se trata de eludir el principio constitucional del mérito, para acceder a los cargos de la administración pública, principio con el cual estamos de acuerdo y en consecuencia, toda nuestra actividad legislativa en este tema, ha estado encaminado a materializarlo como consta en las diferentes actas de la Comisión Séptima y Plenaria del Senado.Por lo anterior, compartimos plenamente lo afirmado por la honorable Corte Constitucional en Sentencia C-588 de 2009, (…) Para dar cumplimiento a los pronunciamientos de la honorable Corte Constitucional, me permitiré presentar pliego de modificaciones al Proyecto Acto Legislativo de autoría de los honorables Senadores Javier Cáceres Leal, Armando Benedetti, Gloria Inés Ramírez, Juan Manuel Galán, Roberto Gerléin, Luis Fernando Velasco y otros, en el sentido de suprimir la inscripción automática de los servidores públicos a la carrera administrativa y pediré que se homologue dentro del concurso de mérito, las pruebas de conocimiento que hacen parte de este, por cinco años de experiencia en el ejercicio del cargo de carrera. De igual manera, propondremos que la homologación se verifique siempre y cuando el servidor público debe estar ejerciendo el empleo en provisionalidad al momento de entrar en vigencia el presente Proyecto de Acto Legislativo y cumplir con las calidades y requisitos exigidos en la respectiva convocatoria del concurso.La homologación propuesta para nada modifica el precepto Superior 125, puesto que el principio del mérito queda incólume. La propuesta radica en posibilitar como ya se dijo, que las pruebas de conocimiento puedan ser homologadas con experiencia de cinco años en el ejercicio del cargo. No se trata entonces de una inscripción automática en carrera, reiteramos, es el reconocimiento de una vinculación laboral con la administración pública, que con el tiempo se convirtió en sui generis y que hace necesario que los poderes públicos adopten salidas de carácter jurídico que proteja los derechos fundamentales de los servidores públicos en calidad de provisionales tales como el derecho al trabajo digno y estable que tiene relación directa con preceptos constitucionales como el derecho a la vida en condiciones dignas y justas, derechos a la institución familiar, protección a la niñez, etc.La homologación tiene fundamento legal en la Ley 909 del 2004, especialmente en sus Decretos Reglamentarios 760 y 785 del 2005, que contemplan la posibilidad, que los aspirantes a un cargo público, puedan reemplazar ciertas calidades académicas por experiencia o viceversa. Por esto, encuentro razonable y proporcional y hace justicia, que equivalencias, sustituyan las pruebas de conocimiento, previstas en la Convocatoria 01 de 2005, de la Comisión Nacional del Servicio Civil.”Tal informe sugería que el diseño para hacerle frente a la situación de los funcionarios nombrados en provisionalidad y que consistía en homologar los resultados de las pruebas de conocimiento por la experiencia adquirida, no implicaba el desconocimiento del principio del mérito derivado del artículo 125 de la Constitución. Esta consideración fue la que condujo a la proposición de un nuevo texto que, entre otras cosas, eliminaba la referencia a que se tratara de una inscripción extraordinaria en carrera. Ese nuevo texto se explicaba así en el informe de ponencia: “Con el fin de armonizar los derechos de los servidores públicos nombrados en provisionalidad, y los pronunciamientos de la honorable Corte Constitucional, nos permitimos presentar un pliego de modificaciones al Acto Legislativo en estudio, consistente en suprimir la inscripción extraordinaria y automática de los servidores públicos a la carrera administrativa, de igual manera suprimimos lo concerniente a la situación administrativa de los encargos. En cuanto a la materialización de la homologación de las pruebas de conocimiento, previstas en el concurso público por cinco años de experiencia en el ejercicio del cargo, deben cumplirse adicionalmente dos condiciones: que el servidor público al momento de entrar en vigencia el presente Acto Legislativo, debe estar ejerciendo el empleo en provisionalidad y cumplir con las calidades y requisitos exigidos en la convocatoria correspondiente al concurso.Se trata que dentro del concurso, la autoridad competente Comisión Nacional del Servicio Civil o quien haga sus veces, homologue las pruebas de conocimiento, por cinco años o más en el cargo, reconociendo así, la ética, la idoneidad, la capacidad, la eficiencia y eficacia, en el cumplimiento de sus funciones misionales de los servidores públicos nombrados en provisionalidad.”Además de lo anterior el informe de ponencia sostenía que la modificación sugerida constituía una expresión del derecho a un trabajo digno, justo y en condiciones de estabilidad. No resultaba admisible, se insistía en el informe, que se afectara excesivamente la posición de personas que durante un período de tiempo extenso venían desarrollando actividades en la administración pública.Aprobado en la Comisión Primera del Senado el proyecto de acto legislativo con las modificaciones propuestas, la ponencia para segundo debate propuso el mismo texto insistiendo, una vez más, que el proyecto no implicaba el desconocimiento del principio de mérito y que, adicionalmente, la adopción del acto legislativo se ajustaba a instrumentos internacionales y, en particular, a los artículos 6 y 7 del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales "Protocolo de San Salvador". Se decía entonces refiriéndose al primero de tales aspectos: “Finalmente, se hizo claridad sobre el objeto del Acto Legislativo en discusión, que no pretende establecer mecanismos que evadan el concurso de méritos, sino por el contrario, dentro de este se posibilite que las pruebas de conocimiento, puedan ser homologadas con experiencia de cinco años en el ejercicio del cargo, cumpliendo adicionalmente las condiciones de: estar ejerciendo el empleo en provisionalidad al momento de entrar en vigencia el Acto Legislativo (de ser aprobado) y haber cumplido con las calidades y requisitos exigidos en la convocatoria del respectivo concurso.”En la ponencia para tercer debate –en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes- se evaluó si el acto legislativo propuesto desconocía la jurisprudencia de la Corte Constitucional y, de manera especial, se examinaba en el informe si el proyecto constituía una infracción a la decisión adoptada en la sentencia C-588 de 2009: “Es imprescindible aclarar que en cumplimiento del artículo 243 de la Constitución Política, se ha guardado especial cuidado de no reproducir el contenido material del Acto Legislativo número 01 de 2008, por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política, declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-588 de 2009 por vicios de competencia, mediante el cual se autorizaba transitoriamente, durante tres (3) años, la inscripción extraordinaria y automática en la carrera administrativa de los empleados públicos que a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 estuvieran ocupando cargos de carrera vacantes en calidad de provisionales o de encargados, siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño; ordenándose adicionalmente suspender todos los trámites relacionados con los concursos públicos que se estaban adelantando sobre los cargos que no se encontraban provistos en propiedad.Pues bien, a diferencia de dicho acto legislativo, la presente iniciativa tiene por objeto determinar la homologación de la experiencia específica con el requisito de las pruebas de conocimiento generales, por considerar que, a la postre, dichas pruebas no garantizan, en sí mismas, la idoneidad de una persona para ejercer determinado cargo, dado que se trata de pruebas generales. Lo anterior, a diferencia de lo que ocurre con la experiencia específica, que definitivamente garantiza la especialidad en la prestación del servicio, sin que con esta fórmula se esté ordenando la inscripción automática en la carrera administrativa de los provisionales o la suspensión de los procesos de selección, lo cual se encuentra en plena armonía con el citado fallo de la Corte que determinó lo siguiente:De conformidad con la interpretación realizada por la Corte Constitucional, la carrera administrativa se fundamenta única y exclusivamente en el mérito y en la capacidad del empleado público, mérito que, en tanto elemento destacado de la carrera administrativa, comparte el carácter de regla general que a esta le corresponde, siendo en consecuencia el mérito el factor definitorio para el ascenso, permanencia y retiro del empleo público, y, en esta medida, el artículo 125 superior establece el criterio del mérito como regla general. Estrechamente vinculado al mérito se encuentra el concurso público, que el constituyente previó como mecanismo para establecer el mérito y evitar que criterios diferentes a él sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa, (…).Lo anterior, por supuesto, integrado con la competencia que le corresponde al legislador para determinar los méritos y calidades en los concursos públicos que deben ser organizados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, como responsable de la administración y vigilancia de las carreras de servidores públicos, reconocida por la propia Corte Constitucional en los siguientes términos: la Carta establece que los requisitos y condiciones para determinar los méritos y calidades de los aspirantes respecto del ingreso y ascenso a los cargos de carrera deben de ser fijados por el legislador. (Sentencia C-372 de 1999).En estos términos, debe precisarse que con la iniciativa estudiada de ninguna manera se elude el principio constitucional del mérito para acceder a los cargos de la Administración Pública, pues de lo que se trata precisamente es de extender el alcance de las normas que desarrollan dicho principio, mediante la incorporación de situaciones que evidentemente fueron desconocidas en su momento por el legislador, como lo es la experiencia específica en el cargo a proveer de quienes aspiran a ser nombrados en propiedad e incluidos en la carrera administrativa.”El proyecto hizo su tránsito en el tercer y cuarto debate de la primera vuelta y fue finalmente aprobado. En la ponencia para primer debate durante la segunda vuelta, se propuso ajustar el texto aprobado. El propósito consistía en precisar las condiciones de la homologación propuesta destacándose que el mérito, conforme a la definición de la ley 909 de 2004, no excluía la consideración de factores diferentes a las pruebas de conocimiento. En el informe, antes de presentar el texto ajustado, se señalaba:“En el presente pliego de modificaciones, nos permitimos estudiar los elementos constitutivos del principio de mérito, para ello nos remitimos a la Ley 909 de 2004, en su artículo 28, literal a), la cual indica:ARTÍCULO
28. PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL INGRESO Y EL ASCENSO A LOS EMPLEOS PÚBLICOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA. La ejecución de los procesos de selección para el ingreso y ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa, se desarrollará de acuerdo con los siguientes principios:a) Mérito. Principio según el cual el ingreso a los cargos de carrera administrativa, el ascenso y la permanencia en los mismos estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos;¿ (Subrayas y negrillas nuestras).De lo establecido en la anterior norma, no cabe duda que la experiencia y las calidades académicas son elementos intrínsecos del mérito. Por esta potísima razón nos permitimos plasmar los mismos en la propuesta del acto legislativo en estudio y proceder a homologarlos frente a las pruebas de conocimiento establecidas en los concursos y darles un valor para que sean ubicados en la lista de elegibles.Es menester reiterar, que la propuesta no pretende vulnerar el principio de mérito, intenta armonizar los intereses de quienes por más de cinco años han ocupado cargos en provisionalidad y aspiran a que dicha experiencia, ligada a las calidades académicas sean valoradas dentro del concurso de méritos.De los debates en la primera vuelta, tanto en Cámara como en Senado, surgió un problema relativo a que, tal como fue propuesto y aprobado el proyecto de acto legislativo, si bien era clara, la intención de homologar experiencia por unas pruebas del concurso, no era claro a sí mismo, la manera de valorar dicha experiencia, para efectos de determinar en últimas la calificación de los provisionales dentro del concurso, pues es bien sabido, que este tiene como fin inmediato producir un listado de elegibles, con el cual ha de cumplirse el fin mediato, cual es la provisión de cargos.Para remediar tal falencia, queremos proponer a los honorables Senadores un pliego de modificaciones, en el cual en primer lugar, le damos un valor a la experiencia homologada y en segundo lugar, tengamos en cuenta un segundo elemento del mérito, como son los estudios adicionales a los requeridos para el ejercicio del cargo, con lo cual el principio del mérito para el caso en estudio, se verá reforzado, pues ya no se tiene en cuenta solamente el tiempo de servicio como generador de experiencia, sino además sus títulos académicos (véase artículo 28 Ley 909 de 2004 sobre mérito).Para ello, en el pliego de modificaciones, que se trae a consideración de los honorables Senadores, se establecen unos valores en puntos para el tiempo de servicio y lo mismo se hace con las calidades académicas, para dar aplicación al principio de proporcionalidad, que en últimas se traduce con equidad y está en un trato justo como lo exige el artículo 25 Constitucional.Consideremos así entonces, que es razonable, reconocer a los empleados provisionales su tiempo de servicio dentro del concurso de méritos y así homologar tiempo de servicio, por unas pruebas del concurso de méritos, tanto porque esos empleados provisionales, ya tienen una experiencia sobre el ejercicio funcional de las atribuciones del cargo, como por el conocimiento de la institución a la cual prestan sus servicios, lo que genera una experiencia intrainstitucional, así como también una aprehensión en relación con las demás instituciones, con la que se relaciona aquella en la cual labora, lo que representa un conocimiento interinstitucional, situaciones todas estas, que los hace diferentes a los demás concursantes, por lo cual con razón, es decir sin arbitrariedad, se les puede otorgar un trato diferente, como lo dispone el artículo 13 Constitucional. Por su parte el hecho de otorgar diferentes puntajes a la porción de experiencia certificada, así como a la capacitación que acreditan dentro del concurso, significa un trato de proporcionalidad como lo exige la jurisprudencia constitucional.” (Negrillas hacen parte del texto original)En la ponencia para el segundo debate de la segunda vuelta se explicó de manera cuidadosa el diseño propuesto y la forma en que el mismo se ajustaba al principio del mérito. Además de ello se advirtió que el texto propuesto no desconocía la sentencia C-588 de 2009 en tanto no se contemplaba, por ejemplo, un régimen de inscripción extraordinaria en carrera. Se sostuvo allí: “Consideremos así entonces, que es razonable reconocer a los empleados provisionales, su tiempo de servicio dentro del concurso de méritos y así homologar tiempo de servicio, por unas pruebas del concurso de méritos, tanto porque esos empleados provisionales, ya tienen una experiencia sobre el ejercicio funcional de las atribuciones del cargo, como por el conocimiento de la institución a la cual prestan sus servicios, lo que genera una experiencia intrainstitucional, así como también una aprehensión en relación con las demás instituciones, con la que se relaciona aquella en la cual labora, lo que representa un conocimiento interinstitucional, situaciones todas estas, que los hace diferentes a los demás concursantes, por lo cual con razón, es decir, sin arbitrariedad, se les puede otorgar un trato diferente, como lo dispone el artículo 13 Constitucional. Por su parte el hecho de otorgar diferentes puntajes a la porción de experiencia certificada, así como a la capacitación que acreditan dentro del concurso, significa un trato de proporcionalidad como lo exige la jurisprudencia constitucional.Por tal razón y conforme a lo descrito anteriormente, se materializa el objeto del acto Legislativo en estudio, que no es otro que homologar la experiencia del servidor público, nombrado en calidad de provisional, por las pruebas de conocimiento en los concursos, preservando el principio del mérito, así mismo, esnecesario agregar la valoración de otro elemento constitutivo del mérito, cual es el relativo a las calidades académicas, que para en unos casos (nivel de asesores o profesionales) se tengan en cuenta los títulos de especialización, maestría y doctorado y en otros (niveles técnico y asistencial) se tomen en cuenta horas de estudio debidamente certificadas.Fue así como en el quinto debate, primero de la segunda vuelta, se aprobó una proposición, presentada por el ponente para materializar lo dicho precedentemente, en la cual a la experiencia de 5 años como mínimo se le otorga un puntaje de 60, de 5 años en adelante hasta 10 años se valora con 65 puntos y por más de 10 años de servicio se otorgan 70 puntos. De esta manera nos atenemos al principio de proporcionalidad, es decir, que a mayor experiencia se otorgan mayores puntos. De otro lado, dicha proposición, que repetimos fue aprobada por unanimidad en la Comisión Primera Constitucional, valora las calidades académicas de los empleados provisionales, de cara al proceso de incorporación en la carrera administrativa de la siguiente manera: por títulos de especialización 3 puntos, maestría 6 puntos, un título de doctorado 10 puntos; para los niveles técnico y asistencial, se dispuso que se valorarían las horas de capacitación así: de 50 a 100 horas se le otorgan 10 puntos, de 101 a 150 horas 6 puntos y de 151 o más horas 10 puntos. Así, teniendo en cuenta dos de los tres méritos previstos en la Ley 909 de 2004, artículo 28 y realizada la valoración correspondiente, se emitiría un puntaje inicial, con el cual ingresarían los aspirantes al concurso de mérito, posteriormente y previa realización del análisis comportamental, se dará el puntaje final mediante el cual y en conjunto con los demás empleados concursantes, se elaboraría la lista de elegibles.Bueno es decir que, con ocasión de una citación al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Directora de la Función Pública, la idea precedentemente expuesta sobre la manera de valorar los méritos de experiencia laboral y calidades académicas estos funcionarios manifestaron su complacencia con la modificación, que en ese momento se proyectaba. También resulta procedente indicar aquí que, de la Procuraduría General de la Nación llegaron sendos oficios instando al Congreso a considerar las reflexiones planteadas por el Procurador General de la Nación en el concepto contenido en el oficio número 4746 del 3 de abril de 2009, y en la Sentencia C-588 de 2009. Dicha invitación realizada por la Procuraduría, se hizo según el órgano de control por la similitud del Proyecto de Acto Legislativo número 015 Senado y 147 Cámara, con el Acto Legislativo número 01 de 2008. Con ocasión del quinto debate se tuvo oportunidad de constatar en él que, la afirmación de similitud entre el Proyecto y el Acto Legislativo enunciado no era cierto. Se indicó que el Acto Legislativo número 01 de 2008 era de inscripción en carrera administrativa de manera extraordinaria sin necesidad de concurso, mientras que el presente proyecto busca homologar las pruebas de conocimiento dentro del concurso preservando el principio de mérito por la experiencia y estudios adicionales, atemperándose así el proyecto al principio del mérito, establecido en el artículo 125 constitucional y en la misma Ley 909 de 2004.”En la ponencia para el tercer debate de la segunda vuelta, se aludió nuevamente a las divergencias que existían entre el Acto Legislativo 1 de 2008 declarado inexequible por la Corte Constitucional y el nuevo proyecto de acto legislativo: “En estos términos, debe precisarse que con la iniciativa estudiada de ninguna manera se elude el principio constitucional del mérito para acceder a los cargos de la administración pública, pues de lo que se trata precisamente es de extender el alcance de las normas que desarrollan dicho principio, mediante la incorporación de situaciones que evidentemente fueron desconocidas en su momento por el legislador, como lo es la experiencia específica en el cargo a proveer de quienes aspiran a ser nombrados en propiedad e incluidos en la carrera administrativa.En efecto, en el debate suscitado en la Comisión Primera del honorable Senado de la República, el Señor Ponente, honorable Senador Luis Carlos Avellaneda, manifestó lo siguiente:El proyecto yo lo estudié muy juiciosamente desde el punto de vista de la jurisprudencia constitucional y encontré esto Senadores, uno, que en la pasada ocasión cuando se expidió aquí el Acto Legislativo 01, planteamos un ingreso automático en la carrera administrativa de esas personas, este proyecto no busca eso, busca homologar las pruebas del concurso de méritos por cinco años de servicio, si hay alguien que acredite cinco años de servicio, le decimos le homologamos esos cinco años de servicio por las pruebas del sistema de méritos que ordena el artículo 125 Constitucional y entonces conforme a eso se autoriza a la Comisión Nacional del Servicio Civil o a los demás operadores de la Carrera Administrativa, para que inscriban a esa persona en la carrera, siempre y cuando cumpla dos requisitos, uno que al momento de la expedición o de entrar en vigencia el Acto Legislativo, si se convierte este Proyecto en Acto Legislativo, esa persona está ejerciendo el cargo en provisionalidad. Y dos. Que esa persona cumpla con los requisitos para el ejercicio del cargo, los requisitos que se exigen hoy para el ejercicio del cargo. Esas son las dos condiciones que se incorporan”En esa oportunidad se propuso también la incorporación de algunos ajustes al texto del proyecto. Ellos se relacionaban (i) con su aplicación a funcionarios encargados, (ii) con la precisión consistente en que los destinatarios del acto legislativo eran aquellos funcionarios que estuvieran ocupando el cargo el 31 de diciembre de 2010 y (iii) con la exclusión de los procesos de selección de jueces y Magistrados. La ponencia para el cuarto debate, de la segunda vuelta, destacó que otra de las razones que justificaban la adopción del acto legislativo consistía en la necesidad de considerar que la situación en la que se encontraban los provisionales tenía su causa en la actuación de la propia administración. Se dijo entonces, luego de aludir a los fundamentos constitucionales e internacionales que justificaban la expedición del acto legislativo: “Se considera de especial importancia tener presente que la necesidad de proveer por encargo o provisionalidad el gran número de empleos públicos que fueron efectivamente provistos mediante dichas modalidades, así como su extendida prórroga en el tiempo, devino precisamente de la omisión de la propia administración para adelantar los concursos de mérito ordenados por el artículo 125 de la Constitución Política. Así, siendo esta omisión una falla del servicio cuya responsabilidad es de la propia administración, de ninguna manera puede endilgarse las nefastas consecuencias a los empleados públicos que hoy se encuentran en provisionalidad; quienes, de por sí, merecen una especial protección por parte del Estado, garantizándoles su estabilidad.De todo lo anterior y verificada la realidad laboral de los servidores públicos en provisionalidad, mediante el presente acto legislativo se persigue reconocer jurídicamente las consecuencias en favor de estos, a través de la homologación de requisitos.”Surtidos ya los debates correspondientes se designó una comisión de conciliación que propuso el texto definitivo del acto legislativo cuya aprobación se surtió en ambas cámaras del Congreso. La significativa valoración del fundamento, necesidad e impacto constitucional del Acto Legislativo 4 de 2011 durante su proceso de formación El texto de los artículos que hacen parte del acto legislativo, las discusiones suscitadas en el congreso y las modificaciones que a lo largo de su trámite de aprobación se surtieron, son hechos que permiten comprender no solo el texto finalmente aprobado sino también las razones que lo motivaron. Así mismo el desarrollo del debate en el Congreso da cuenta de una cuidadosa y profunda deliberación sobre el alcance que habría de otorgarse a la modificación constitucional propuesta. Así por ejemplo argumentos constitucionales de diferente tipo se encontraron presentes en la discusión. Entre ellos pueden enunciarse los referidos (i) a la necesidad de considerar la primacía de la realidad sobre las formalidades atendiendo el extendido tiempo de vinculación que como provisionales habían tenido algunos funcionarios, (ii) a los efectos que desde la perspectiva del derecho a la igualdad podría tener el no otorgamiento de un trato especial a tales funcionarios, (iii) a la necesidad de asegurar condiciones de trabajo dignas, (iv) al impacto que podría tener una regulación como la propuesta en un sistema de carrera administrativa fundado en el mérito y (v) a la importancia de considerar la irregular situación propiciada por un tardío desarrollo de los concursos públicos lo que condujo a que se encontraran en situación de provisionalidad numerosos funcionarios. Ese debate se encontró acompañado de diferentes reflexiones acerca del posible desconocimiento del artículo 243 de la Constitución y, en particular, por importantes planteamientos relativos a la necesidad de no violar la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-588 de 2009. En ese marco se consideró que la propuesta de acto legislativo no desconocía el principio del mérito en tanto no traía como resultado la eliminación del concurso sino, en otra dirección, una homologación de las pruebas de conocimiento por la experiencia y los estudios adicionales. Ello daba cuenta de una diferencia sustantiva entre el Acto Legislativo aprobado y el Acto Legislativo 01 de 2008 declarado inconstitucional. Así las cosas y al menos desde la perspectiva que se tuvo durante cada uno de los debates puede identificarse que la expedición del acto legislativo se encontró encaminada a la solución de una situación constitucionalmente relevante desde la perspectiva de los artículos 13, 25, 53 y 125 de la Carta Política y que, al mismo tiempo, valoró las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-588 de 2009 a efectos de introducir una regulación que no desconociera las razones de la decisión de aquella oportunidad. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado