ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-248/19154 DECISIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Importancia de la técnica constitucional (Aclaración de voto) TEST DE IGUALDAD-Carencia de métodos de análisis (Aclaración de voto) JUICIO DE IGUALDAD-Factores que lo hacen necesario (Aclaración de voto) JUICIO DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA-Falta de proporcionalidad en sentido estricto de la medida (Aclaración de voto) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Exigencia de que sanciones impuestas por autoridades y Legislador, no impliquen sacrificios no justificados a la luz de la Carta (Aclaración de voto)
1. Con el debido respeto por las decisiones de la Sala Plena, a continuación presento las razones por las cuales aclaré mi voto en la Sentencia C-248 de 2019. Comparto la determinación de que el delito de "Propagación del virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B" era contrario a la Constitución y por eso suscribí la decisión de declararlo inexequible. Sin embargo, estimo que el Fallo incurrió en algunos desaciertos de técnica constitucional que no permitieron ver con claridad dónde residía su carácter odioso y discriminatorio y, por esa vía, las verdaderas razones de su inconstitucionalidad.
2. En lo fundamental y, como lo puse de presente en el debate que condujo a la adopción de la decisión, creo que fue equivocada la manera en que se llevó a cabo el test de igualdad. 2.1. La Sentencia abordó el problema de si la norma acusada era violatoria del derecho a la igualdad, al penalizar que quienes padezcan VIH y VHB realicen prácticas que para el resto de personas, incluidas aquellas que tienen otras enfermedades de transmisión sexual distintas a estas, no están prohibidas. Al emprender la resolución del cargo, la Sala Plena aplicó un test estricto de igualdad y partió de considerar que los virus a los cuales se refería el tipo penal impugnado se encuentran en pie de igualdad con otras enfermedades de transmisión sexual. Concretamente, aseveró que el grupo de los virus contemplados en la norma acusada (VIH y VHB), así como el conjunto de otras infecciones de transmisión sexual, tienen graves consecuencias para la salud humana, de modo que ambos conjuntos de virus son comparables. No comparto este argumento. Me parece innegable que en el estado actual de la ciencia y como lo muestra la propia Sentencia, pese a que el VIH puede ser sometido a Terapia Anti Retroviral (TAR), para controlar su capacidad de transmisión, no es comparable, en especial, en cuanto a sus efectos para la salud pública, a las demás enfermedades de transmisión sexual. Ni siquiera es comparable con el VHB, como en cambio sostiene el proyecto. En particular, la realización de una práctica con riesgo de contagio (no efectivo contagio) de un virus contra el cual nadie tiene posibilidad de inmunización a través de vacunas ni de cura efectiva, como ocurre con el VIH, es una conducta con un notable mayor desvalor de acción que el riesgo de contagio de otro tipo de virus de transmisión sexual. En este sentido, a primera vista, es problemático el argumento de que el VIH, para los precisos efectos de la norma acusada, es comparable con otras enfermedades de transmisión sexual. El criterio de comparación no puede ser, como estima el Fallo, el de las enfermedades de trasmisión sexual con la capacidad de generar graves consecuencias para la salud humana. El tipo penal acusado, referido al VIH y a la VHB, se encuentra dentro del Capítulo del Código Penal relativo a los delitos contra la salud pública porque el Legislador ha considerado que particularmente el VIH plantea un problema considerable para ese bien jurídico, debido a que, además de tener carácter epidemiológico, no hay vacuna disponible, es mortal y aún no tiene cura (según afirma la propia Sentencia, citando a la OMS). Pues bien, a mi juicio, estas últimas características constituyen el criterio de comparación que debe ser empleado (tertium comparationis), de tal manera que, en estricto sentido, solo otros virus con estas propiedades y, por ende, con efectos graves en términos de salud pública podrían ser comparables al VIH, situación en la que me parece que no se encuentran las demás infecciones de transmisión sexual a las que se refiere la decisión. 2.2. Por la misma razón anterior, tampoco comparto el planteamiento de poner en pie de igualdad al VIH y a la hepatitis
C. Conforme a los datos de la propia Sentencia, para la OMS, los antivíricos pueden curar más del 95% de los casos de infección por el virus de la hepatitis C, lo que reduce el riesgo de muerte por cáncer de hígado y cirrosis, aunque el acceso al diagnóstico y el tratamiento sea limitado. En el mismo sentido, el virus de la hepatitis C (VHC) causa infección aguda y crónica, pero es asintomática y en raras ocasiones (o en ninguna) se asocia a una enfermedad potencialmente mortal. Aproximadamente un 15-45% de las personas infectadas elimina el virus espontáneamente en un plazo de seis meses, sin necesidad de tratamiento alguno. La OMS indica, además, que la Hepatits C no siempre requiere tratamiento, porque en algunas personas la respuesta inmunitaria elimina la infección espontáneamente y, de hecho, ciertos sujetos con infección crónica no llegan a presentar daño hepático. Por último, la citada organización afirma que la combinación de algunos medicamentos puede lograr tasas de curación superiores al 95%155. De este modo, me parece técnicamente muy discutible que exista criterio comparación posible entre el VIH y otras enfermedades de transmisión sexual que permitiera a la Corte adelantar el test de igualdad que desarrolló en las consideraciones. Debe agregarse también, como una cuestión de precisión, que mientras el demandante hace la comparación entre los virus mencionados en el precepto demandado y otras enfermedades de transmisión sexual, la Sentencia lleva a cabo la comparación entre las personas portadoras de los virus a los cuales se refiere la norma acusada y quienes padecen de otras enfermedades de transmisión sexual, no incluidas en el precepto, pero sí sancionadas en el artículo 369 del Código Penal, sobre "propagación de epidemia". La referencia a otras enfermedades no incorporadas en la disposición demandada, pero sí en el artículo 369 (tanto al comienzo del test de igualdad como en la formulación del problema jurídico) es equívoca, por cuanto se trata de dos tipos penales de estructura distinta. La providencia sostiene, en otros términos, que el artículo 369 es general (toda epidemia) y el demandado es específico (para VIH y VHB), en relación con una misma conducta punible, lo cual no es acertado. El artículo 369 sanciona la propagación de epidemia, es decir, el efectivo contagio de una enfermedad de estas características (se requiere este resultado). En cambio, el artículo acusado penaliza la mera realización de prácticas que podrían contaminar a otra persona (es necesaria la sola conducta que genere un riesgo). 2.3. Ahora bien, luego de considerar equívocamente que el VIH es comparable con otras enfermedades de transmisión sexual, la mayoría consideró que la medida examinada no supera el test de igualdad, fundamentalmente porque no es eficaz para proteger la salud pública. En sustento de esta conclusión, indicó que la norma conduce a que las personas no se sometan a la prueba de VIH, pues la ignorancia sobre su estado sería la mejor forma de defensa dentro de un eventual proceso penal. Esto por cuanto el delito requiere que el portador de VIH o de VHB haya sido previamente informado sobre su estado. En mi opinión, la certeza de esta premisa fáctica es demasiado baja y casi nula. El argumento de que las personas prefieren no enterarse de su estado de salud para poder defenderse en un eventual juicio de responsabilidad penal, parte de la premisa falsa de que todos aquellos que sospechan estar contagiados, sin importarles, desearán llevar a cabo prácticas que puedan contagiar a otros. En mi opinión, es posible que algunas personas, aun a pesar de representarse un posible contagio con las prácticas que realizan, tengan la intención de poner en riesgo a otras. Sin embargo, en muchos otros supuestos, y quizá en la mayoría, es razonable pensar que, frente a la sospecha de que son portadoras, las personas no tienen la intención de contagiar a otras y prefieren enterarse de su estado para prevenir la trasmisión, por ejemplo, a su pareja, o para comenzar pronto la terapia antiretroviral, que le puede hacer sobrellevable la enfermedad y reducir las posibilidades de transmisión, como la propia Sentencia afirma. En consecuencia, considerar que la norma constituye un incentivo general para que las personas eviten enterarse de que portan el virus del VIH o del VHB no es un argumento sólido. 2.4. La Providencia concluye que los efectos de la norma penal podrían llegar a ser contrarios a la obtención del fin perseguido por ella y, en este sentido, se acoge la tesis de uno de los intervinientes, según la cual, "se estaría penalizando la vida sexual del portador, aunque tome medidas de prevención que reduzcan el riesgo prácticamente a cero". Discrepo de esta apreciación. En este este apartado, así como a lo largo del Fallo, resulta clara la ausencia de un análisis sobre el alcance del tipo penal acusado. La norma demandada no sanciona al portador que "tome medidas de prevención que reduzcan el riesgo prácticamente a cero", como señala el interviniente y lo suscribe la Sentencia, por las razones que se exponen a continuación, en lo que, me parece, es el problema principal del enfoque de la decisión.
3. En la medida en que se trata de una conducta punible, el examen de constitucionalidad exigía hacer un análisis dogmático mínimo sobre la clase de tipo penal cuestionado. Aunque en algún momento parece hacerlo, la Sentencia en realidad fue muy general y las consideraciones muestran que no se asume con todas sus consecuencias. 3.1. La disposición prevé en la primera parte: "El que después de haber sido informado de estar infectado por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o de la hepatitis B, realice prácticas mediante las cuales pueda contaminar a otra persona... incurrirá en prisión..." (subrayas suplidas). La Sentencia afirma que se trata de un tipo penal de "mero peligro", pero no desarrolla esta idea. La doctrina clasifica entre delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto, con consecuencias sensiblemente diversas. En los delitos de peligro concreto la realización del tipo presupone que el objeto de la acción, el interés jurídico amparado, se haya encontrado realmente en riesgo en el caso específico que se juzga. Esto ocurre, por ejemplo, con el delito de incendio contenido en el artículo 350 del Código Penal, que sanciona a quien, "con peligro común prenda fuego en cosa mueble". Aquí se requiere que el bien incendiado haya ocasionado riesgos efectivos a la comunidad, lo que no acontece si se prendió fuego a un mueble en un terreno solitario y alejado. Por el contrario, en los delitos de peligro abstracto la peligrosidad típica de una acción es motivo para su penalización, sin que se requiera que en el caso concreto se haya producido realmente un riesgo en contra de alguien156. El Legislador valora ex ante como peligrosas ciertas acciones, sin que sea necesario que en el caso concreto un derecho de otra persona haya estado verdaderamente en riesgo. Esto sucede con el delito de "corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico", previsto en el artículo 372 del Código Penal, a través del cual se sanciona a quien "envenene, contamine, altere producto o sustancia alimenticia, médica o material profiláctico, medicamentos o productos farmacéuticos, bebidas alcohólicas o productos de aseo de aplicación personal, los comercialice, distribuya o suministre". En dicho supuesto, es suficiente la realización de uno de tales verbos, sin que sea necesario que haya existido un riesgo efectivo para la vida o la salud de una persona o la colectividad. Clarificado lo anterior, desde mi perspectiva, la norma acusada, al penalizar la conducta de quien, después de haber sido informado de estar infectado por el VIH o el VHB, realice prácticas mediante las cuales pueda contaminar a otra persona, es un delito de peligro concreto. Esto significa que para que alguien sea sancionado, se requiere que, conociendo su estado, realice dolosamente acciones o prácticas idóneas para contagiar a otra persona. En otras palabras, se sanciona a quien teniendo conciencia de lo que hace, intencionalmente pone en riesgo concreto y real a otra persona, mediante acciones con la capacidad efectiva para transmitir el virus. De acuerdo con lo anterior, si se admite que el delito requiere una idónea, efectiva y real puesta en peligro, el hilo de la argumentación de la Sentencia no resulta acertado. En esta se muestra ampliamente, mediante cita a varias investigaciones que, a través de terapia antiretroviral, el VIH (e incluso el VHB) se pueden mantener al margen, pueden llegar a ser indetectables y no trasmisibles. Análogamente, enfatiza en que un método altamente efectivo para impedir la transmisión de dichos virus es la adecuada utilización de los métodos de barrera impermeable en las relaciones sexuales. A partir de estas premisas, llega a la conclusión de que en la actualidad las posibilidades de transmisión del VIH y del VHB, si se adoptan adecuadamente las anteriores medidas, pueden ser muy bajas o realmente nulas. No obstante, al mismo tiempo y de forma contradictoria, en el examen del test estricto de igualdad, la Sentencia afirma que "se estaría penalizando la vida sexual del portador, aunque tome medidas de prevención que reduzcan el riesgo prácticamente a cero". Esto es inconciliable con la consideración del párrafo anterior, porque si el portador toma medidas como aquellas a las que hace referencia la decisión a y, si se acepta que estas realmente pueden reducir o anular las posibilidades de contagio, aquél no comete el delito, en la medida en que no habría puesto en riesgo efectivo a una persona o, en otros términos, no habría realizado "prácticas mediante las cuales pueda contaminar a otra persona". 3.2. En concordancia con el problema anterior, la Sentencia pretende reforzar su fundamentación a partir de jurisprudencia comparada, pero los casos que se citan confirman el anotado error de enfoque. Básicamente son tres ejemplos, de los cuales se derivan las siguientes "reglas": 1. "Si las personas contagiadas con VIH han manifestado su consentimiento frente al riesgo de la relación sexual con el portador, este no tiene responsabilidad penal" 2. "El uso de una protección de barrera por parte del infectado es suficiente y razonable para proteger la salud pública, de modo que si el procesado lo empleó no responde penalmente por haber puesto en riesgo a una mujer; 3. "El portador tiene un deber constitucional de información previa si existe un riesgo significativo de daño por el contagio, lo cual no existe si la carga viral es baja o si utilizan en la relación sexual métodos de barrera". Conforme a lo anterior, salvo el primer caso (que involucra un problema jurídico distinto), lo que pone de manifiesto la jurisprudencia comparada es que si ha habido la adopción de medidas de protección por parte del portador, este no responde penalmente por el riesgo ocasionado. Esto, sin embargo, antes de ser contrario a la norma demandada, es perfectamente concordante con lo que esta prevé, pues no sanciona al portador que ha tomado medidas de protección, en la medida en que en este supuesto no se genera un peligro efectivo para otra persona y, por lo tanto, la conducta sería atípica. No se cometería el delito.
4. En este orden de ideas, como lo sugerí, me parece que la Sentencia debió adoptar una perspectiva de análisis distinta. La inconstitucionalidad del tipo penal acusado se configura a partir de un razonamiento ligeramente diferente al acogido por la mayoría de la Sala. El demandante planteó implícitamente un cuestionamiento a la norma impugnada, mediante un análisis acerca de la proporcionalidad del delito y la sanción, a la cual se encuentra sometido el Legislador penal (Sentencia C-575 de 2009), al señalar: "si una persona conscientemente quisiera tener relaciones sexuales con otra persona que estuviera infectado por alguno de estos dos virus, el portador cometería un delito, incluso si se tomaran medidas preventivas como el uso de preservativos o de medicamente que hoy hacen muy improbable la transmisión de enfermedades". En este sentido, considero que el análisis sobre si el Legislador desconoció la proporcionalidad del delito y de la sanción debe llevarse a cabo precisamente mediante un test estricto de proporcionalidad. Si se hubiera aplicado la referida metodología, habría podido concluirse que no obstante la medida de criminalizar a quien intencionalmente genere un riesgo efectivo de contagio del VIH o del VHB para otra persona es, en principio, efectiva para proteger la salud pública en virtud de la potestad de configuración normativa del Legislador, no era necesaria ni proporcional en sentido estricto. Las razones de esta conclusión, ahora sí, son todas las que plantea la Sentencia en las consideraciones, relativas a que en la actualidad existen otras formas en que el Estado puede proteger con la misma, o de hecho, con mayor eficacia la salud pública, en comparación con la penalización. La argumentación debió estar orientada, en este sentido, en lo fundamental, a que la garantía del acceso a la terapia antiretroviral a los portadores, especialmente del VIH, que permita mantener en bajos niveles la carga en el cuerpo, sería el mecanismo más importante para lograr la citada finalidad, acorde con las investigaciones científicas que muestra la ponencia y siempre que se admitan tales puntos de partida. De otro lado, bajo este enfoque, la medida no superaba el examen de proporcionalidad en sentido estricto, por cuanto reproduce la estigmatización, refuerza los imaginarios de perversidad y peligro contra los portadores y varias minorías con quienes se asocia más frecuentemente el virus, de modo que comportaría un sacrificio evidente del derecho a la igualdad, en comparación con lo que se gana para la salud pública con la penalización. Bajo esta argumentación, es también muy claro que, como aduce en cierta parte la Sentencia, la criminalización de la donación de sangre, semen, órganos o en general componentes anatómicos del portador de VIH o VHB (segunda parte de la norma), tampoco era necesaria porque las entidades receptoras y depositarias de tales elementos tienen la obligación de verificar que se encuentren libres de VIH, VHB o de cualquier otra patología que ponga en peligro la salubridad de los potenciales destinatarios. Esta segunda parte de la norma, que penaliza la mera donación del referido material biológico, consagra un tipo de peligro abstracto, pues basta la donación, sin que sea necesaria una puesta en riesgo efectivo. Sin embargo, el cumplimiento del deber por parte de las referidas instituciones de salud constituye un mecanismo, de hecho con mayor eficacia, para evitar que se genere el riesgo abstracto penalizado por el Legislador, razón por la cual, la criminalización de la conducta no resultaba necesaria. Así, estimo que la conducta punible acusada era inconstitucional, pero porque mediante su consagración, el Legislador introdujo una medida desproporcionada y excesiva en comparación con los fines que, en términos de salud pública, pretendía conseguir. En particular, adoptó un tipo penal que suponía un sacrificio ostensible fundamentalmente al principio de no discriminación y dejó de lado que existen actualmente otras herramientas, precisamente en el campo de la salud pública, con la potencialidad de lograr en igual o mejor medida los mismos objetivos perseguidos. En estos términos, dejo expuestas las razones que me llevaron a aclarar mi voto en la decisión de retirar del sistema jurídico el artículo 370 del Código Penal. Fecha ut supra, DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada