SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-248/19 Referencia: expediente D-12883 Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi voto respecto de la presente decisión. Considero que la medida contenida en el artículo 370 del Código Penal no vulneraba los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad al penalizar la conducta de quien, conociendo que padece de VIH o hepatitis B, realiza prácticas mediante las cuales podría contaminar a otra persona y/o dona sangre, semen, órganos o, en general, componentes anatómicos, pero no establece la misma sanción para quienes, estando afectados por otras enfermedades, desarrollan las mismas prácticas. En primer lugar, la norma demandada no contraría el derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución, pues no incorpora una medida punitiva fundamentada en un criterio discriminatorio, ni establece una distinción arbitraria o injustificada entre las personas que padecen VIH y/o hepatitis B, y quienes se encuentran diagnosticados con enfermedades "que se transmiten de modo similar". De un lado, el artículo 370 del Código Penal no incorpora una medida punitiva fundada en un criterio discriminatorio como el sexo, la orientación sexual o la condición de salud. La disposición cuestionada no penaliza a las personas diagnosticadas con VIH y/o hepatitis B, por el simple hecho de ser portadores de la enfermedad, sino que prevé como conducta punible el que, "después de haber sido informado de estar infectado por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o de la hepatitis B, realice prácticas mediante las cuales pueda contaminar a otra persona, done sangre, semen, órganos o en general componentes anatómicos". De otro lado, la norma cuestionada no prevé una distinción arbitraria o injustificada entre las personas que padecen VIH y/o hepatitis B y quienes se encuentran diagnosticados con enfermedades "que se transmiten de modo similar". Aunque existen enfermedades susceptibles de contagiarse por vía de transmisión sexual, no existe un tertium comparationis preciso entre aquellas y el VIH y/o la hepatitis B, que permita considerar, de un lado, la existencia de un trato desigual ante un escenario idéntico debido a la condición de salud y, de otro lado, que el legislador no estaba legitimado para considerar, dentro de su margen de configuración normativa, la gravedad del contagio doloso del VIH y/o la hepatitis B frente a otro tipo de enfermedades. Esto, sobre todo, si se tiene en cuenta que, como lo evidencia la ponencia, si bien el VIH puede ser sometido a Terapia Anti Retroviral (TAR) para controlar su capacidad de transmisión, no es comparable, en especial, en cuanto a sus efectos para la salud pública, a las demás enfermedades de transmisión sexual. Además, la disposición no introduce una medida arbitraria ni injustificada que vulnere el derecho a la igualdad. Por el contrario, persigue una finalidad legítima: impedir que las personas diagnosticadas con VIH o hepatitis B contagien de manera intencional el virus, pese a que la propagación de enfermedades de transmisión sexual puede evitarse adoptando medidas de cuidado o prevención. De esta forma, la medida cuestionada, de una parte, busca proteger el derecho fundamental a la salud de los habitantes del territorio nacional previsto en el artículo 49 superior, al evitar las consecuencias adversas del contagio del VIH y/o hepatitis B de manera dolosa frente a quienes no tienen el deber de soportar la propagación de la enfermedad y, de otra parte, pretende proteger la salud pública entendida como "el conjunto de políticas que buscan garantizar de una manera integrada, la salud de la población por medio de acciones de salubridad dirigidas tanto de manera individual como colectiva, ya que sus resultados se constituyen en indicadores de las condiciones de vida, bienestar y desarrollo del país"157. En segundo lugar, la medida cuestionada tampoco limita el derecho al libre desarrollo de la personalidad previsto en el artículo 16 superior. El artículo 370 del Código Penal estable como conducta punible el contagio del VIH y/o de la hepatitis B por parte de quien, siendo conocedor de que está diagnosticado con alguna de estas enfermedades, decide practicar conductas sexuales que ponen en riesgo a otras personas. Contrario a lo sostenido por la mayoría de la Sala, la norma no enjuicia el ejercicio de los derechos sexuales bajo el estereotipo negativo de género de que las relaciones entre personas del mismo sexo generan enfermedades de transmisión sexual. Tampoco criminaliza todo acto sexual realizado por las personas portadoras del VIH y/o de hepatitis B, sino que pretende impedir que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, la persona que conoce ser portadora de una enfermedad realice, de manera consciente y dolosa, una práctica que ponga en riesgo el derecho a la salud de otra persona. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 Según la intervención, al tratar sobre los efectos del tratamiento antirretroviral del VIH "(d)e acuerdo con al Departamento de Salud y Servicios Humanos de Estados Unidos "las personas con VIH que mantienen una carga viral indetectable no tienen eficazmente riesgo alguno de transmitir el VIH a su pareja VIH negativa a través del sexo" 2 En el citado punto 14 de la parte resolutiva de la providencia citada, la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió que "14. El Estado debe implementar mecanismos de fiscalización y supervisión de los servicios de salud, mejorar la accesibilidad, disponibilidad y calidad de las prestaciones de salud para personas que viven con el VIH, garantizar la provisión de antirretrovirales y la demás medicación indicada a toda persona afectada, ofrecer a la población las pruebas diagnósticas para detección del VIH, implementar un programa de capacitación para funcionarios del sistema de salud, garantizar tratamiento médico adecuado a mujeres embarazadas que viven con el VIH, y realizar una campaña nacional de concientización y sensibilización en los términos fijados en los párrafos 225 a 230 de la Sentencia." 3 Al respecto, el interviniente señala algunas sentencias como la C-1033 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis), C-636 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo) C-387 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). 4 Cita, por ejemplo, la sentencia C-365 de 2012 (MP Rodrigo Escobar Gil). 5 Sentencia C-233 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), C-091 de 2017 (MP María victoria Calle Correa), C-342 de 2017 (MP Alberto Rojas Ríos). 6 Traducción libre del inglés realizada por el despacho de la magistrada ponente. 7 En su escrito, el Juez Cameron manifiesta que para su intervención contó con la asistencia de Ms. Annabel Raw, Mr. Edwin J. Bernard, Ms. Mariano Fanatico, Ms. Michaela Clayton, Ms. Cecile Kazatchkine, Mr. Sean Strub y Mr. Gonzalo Aburto. 8 GÓMEZ GUTIÉRREZ, Luis Fernando. "Democracia deliberativa y salud pública". Pontificia Universidad Javeriana. Primera edición, diciembre de 2017. Pág. 34. 9 Organización Mundial de la Salud y Organización Panamericana de la Salud. "La salud pública en las Américas. Nuevos conceptos, análisis del desempeño y bases para la acción." Publicación Científica y Técnica No.
589. Pág.
47. Ver: http://new.paho.org/hq/dmdocuments/2010/FESP_Salud_Publica_en_las_Americas.pdf 10 "Por la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones" 11Epidemia: 1. f. Enfermedad que se propaga durante algún tiempo por un país, acometiendo simultáneamente a gran número de personas. 2. f. Mal o daño que se expande de forma intensa e indiscriminada. (Diccionario de la Real Academia Española. Actualización 2018. Ver: http://dle.rae.es/?id=Fw3BQCP) 12 Ley 95 de 1936. 13 Decreto-Ley 100 de 1980. 14 Decreto 559 del veintidós (22) de febrero 1991 "Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 09 de 1979 y 10 de 1990, en cuanto a la prevención, control y vigilancia de las enfermedades transmisibles, especialmente lo relacionado con la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana, HIV, y el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, SIDA, y se dictan otras disposiciones sobre la materia", expedido con anterioridad a la Constitución Política vigente, ley fundamental ésta que entró a regir el cuatro (4) de julio de ese mismo año. 15 En la norma antigua se utilizó el acrónimo anglófono HIV como denominación del acrónimo castellano VIH. 16 "El primer año de la década del 80 surge la publicación de la existencia de unos casos de Pneumocitys Pneumonia en Los Ángeles, California (Pneumocystis Pneumonia- Los Angeles, 1981). Pasado un mes de dicha publicación, aparecen reseñados otros casos encontrados en este entonces en la ciudad de New York que incluían sarcoma de Kaposi (1981). La población afectada era de hombres que tenían sexo con hombres, por lo cual no tardó a que este síndrome se le llamara de forma desdeñosa como la "Inmunodeficiencia relacionada a los homosexuales" o GRID, por su sigla en inglés (Gay-Related Immune Deficiency). En 1982 nuevos casos fueron descubiertos y otras poblaciones afectadas con factores no relacionados al sexo, por lo cual la enfermedad tomó una nueva identidad y se llamó "La enfermedad de las 4 H" refiriéndose a los "haitianos, hemofílicos, usuarios de heroína y homosexuales" Esta guerra de nombres discriminatorios termina en agosto de 1982 cuando el Centro para el Control y la Prevención de las Enfermedades (CDC, por sus siglas en inglés) lo llama Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida o SIDA, dejando en manifiesto que este conjunto de condiciones no se hereda, sino que se adquiere por unos factores en específicos, lo que deja a toda la población en una alerta de posible riesgo de adquirir la enfermedad."(Medicina y Salud Pública. "34 años de historia del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida", 24 de mayo de 2016). Ver: https://medicinaysaludpublica.com/34-anos-de-historia-del-sindrome-de-inmunodeficiencia-adquirida/ 17 "Por el cual se reglamenta el manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), el Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS)" 18 Decreto 1543 de 1997, ARTICULO 55o.- Propagación de la Epidemia. "Las personas que incumplan los deberes consagrados en los Artículos 36 y 41 del Capítulo V del presente decreto, podrán ser denunciadas para que se investigue la posible existencia de delitos por propagación de epidemia, violación de medidas sanitarias y las señaladas en el Código Penal."//ARTÍCULO 36o.- Deber de Informar. "Para poder garantizar el tratamiento adecuado y evitar la propagación de la epidemia, la persona infectada con el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), o que haya desarrollado el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y conozca tal situación está obligada a informar dicho evento, a su pareja sexual y al médico tratante o al equipo de salud ante el cual solicite algún servicio asistencial."// ARTÍCULO. 41Deber de no Infectar. - "La persona informada de su condición de portadora del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) deberá abstenerse de donar sangre, semen, órganos o en general cualquier componente anatómico, así como de realizar actividades que conlleven riesgo de infectar a otras personas.". 19 Decreto 1543 de 1997. ARTÍCULO 2o.- Definiciones Técnicas. Para los efectos del presente decreto adóptanse las siguientes definiciones: (...) DISCRIMINACIÓN: Amenaza o vulneración del derecho a la igualdad mediante actitudes o prácticas individuales o sociales, que afecten el respeto y la dignidad de la persona o grupo de personas y el desarrollo de sus actividades, por la sospecha o confirmación de estar infectadas por VIH.// ARTICULO 17o - Difusión de Mensajes. El Ministerio de Comunicaciones, la Comisión Nacional de Televisión, y la Radiodifusora Nacional adoptarán los mecanismos necesarios para que a través de los medios masivos de comunicación se emitan mensajes de promoción focalizados a poblaciones específicas de la comunidad, tendientes a la prevención de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS), los cuales podrán incluir el uso del condón, la educación en valores y la no discriminación hacia las personas que viven con el VIH y SIDA.// ARTÍCULO 31o.- Deberes de las IPS y Personas del Equipo de Salud. Las personas y entidades de carácter público y privado que promuevan o presten servicios de salud, están obligadas a dar atención integral a las personas infectadas por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y a los enfermos de SIDA, o de alto riesgo, de acuerdo con los niveles de atención y grados de complejidad que les corresponda, en condiciones de respeto por su dignidad, sin discriminarlas y con sujeción a lo dispuesto en el presente decreto, y en las normas técnico administrativas y de vigilancia epidemiológica expedidas por el Ministerio de Salud. // ARTÍCULO 39o.- La No Discriminación. A las personas infectadas por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), a sus hijos y demás familiares, no podrá negárseles por tal causa su ingreso o permanencia a los centros educativos, públicos o privados, asistenciales o de rehabilitación, ni el acceso a cualquier actividad laboral o su permanencia en la misma, ni serán discriminados por ningún motivo." 20 "Por la cual se adoptan normas para mejorar la atención por parte del Estado colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH/Sida." 21 Salvo los artículos 46 al 54 cuya vigencia subsiste con arreglo a lo previsto en el artículo 4.1.2, los demás artículos del Decreto 1543 de 2007 fueron integralmente derogados por virtud de la expedición del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 en materia del Sector Salud y Protección Social. 22 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social" 23 Decreto 780 de 2016. Artículo 2.8.1.5.10. La no discriminación. "A las personas infectadas por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), a sus hijos y demás familiares, no podrá negárseles por tal causa su ingreso o permanencia a los centros educativos, públicos o privados, asistenciales o de rehabilitación, ni el acceso a cualquier actividad laboral o su permanencia en la misma, ni serán discriminados por ningún motivo." 24 "Por la cual se aumentan penas para los delitos contra la Salud Pública de que trata el Título XII, Capítulo I del Código Penal" 25 Gaceta del Congreso. Cámara de Representantes. No 519 de 2006, pág. 11. 26 De acuerdo con "Enfermedades oportunistas relacionadas con el VIH" (Actualización técnica del ONUSIDA, marzo de 1999) "(l)as enfermedades oportunistas en los portadores del VIH son el producto de dos factores: la falta de defensas inmunitarias a causa del virus, y la presencia de microbios y otros patógenos en su entorno cotidiano. Entre las infecciones y enfermedades oportunistas más frecuentes en el mundo figuran: Enfermedades bacterianas, como la tuberculosis (causada por Mycobacterium tuberculosis), las infecciones por el complejo Mycobacterium avium (CMA), la neumonía bacteriana y la septicemia ("envenenamiento de la sangre"). Enfermedades protozoarias, como la neumonía por Pneumocystis carinii (NPC), la toxoplasmosis, la microsporidiosis, la criptosporidiosis, la isosporiasis y la leishmaniasis. Enfermedades micóticas, como la candidiasis, la criptococosis (meningitis criptococócica) y la peniciliosis. Enfermedades víricas, como las causadas por el citomegalovirus (CMV) y los virus del herpes simple y del herpes zoster. Neoplasias asociadas al VIH, como el sarcoma de Kaposi, el linfoma y el carcinoma de células escamosas." Ver: http://data.unaids.org/publications/irc-pub05/opportu_es.pdf 27 ONUSIDA. "Hoja informativa. Últimas estadísticas sobre el estado de la epidemia de Sida". Ver: http://www.unaids.org/es/resources/fact-sheet 28 La hepatitis tiene cinco tipos de virus (A, B, C, D y E). 29 Global Commission on HIV and the Law. "Risks, Rights and Health. Supplement. Julio de 2018, p.10. (Ver: https://hivlawcommission.org/wp-content/uploads/2018/09/HIV-and-the-Law-supplement-FINAL.pdf) 30 "¿Cómo se contrae la hepatitis B y cómo puedo protegerme contra esa enfermedad?" Ver: (https://www.who.int/features/qa/11/es/) 31 OMS. "Los datos más recientes ponen de relieve la necesidad de actuar urgentemente a nivel mundial contra las hepatitis". Ver: https://www.who.int/es/news-room/detail/21-04-2017-new-hepatitis-data-highlight-need-for-urgent-global-response 32 MP Eduardo Cifuentes Muñoz. 33 Ver: https://www.who.int/features/qa/71/es/ 34 Ver: http://www.unaids.org/es/whoweare/about 35 MP Diana Fajardo Rivera. 36 [42] Ver Sentencias T-505 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-295 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-273 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-490 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-025 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-323 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-327 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa; T-408 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-348 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-513 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa; T-412 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-327 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo; T-392 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras. 37 [43] M.P. María Victoria Calle Correa, haciendo referencia a las Sentencias T-295 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-505 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 38 [44] Corte Constitucional, sentencia T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) 39 [45] Por ejemplo, en la sentencia T-262 de 2005 (MP Jaime Araújo Rentería), se señaló que "se ha considerado que el V.I.H. -SIDA, constituye una enfermedad catastrófica que produce un acelerado deterioro en el estado de salud de las personas que la padecen y, consecuentemente, el riesgo de muerte de los pacientes se incrementa cuando estos no reciben el tratamiento adecuado de forma oportuna. Por consiguiente, es deber del Estado brindar protección integral a las personas afectadas." De igual manera, en la sentencia T-843 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño), se hizo referencia a las consecuencias de dicha enfermedad y a las medidas especiales que debe adoptar el Estado para garantizar los derechos fundamentales de dichas personas: "...la persona que se encuentra infectada por el VIH, dadas las incalculables proporciones de ese mal, ve amenazada su existencia misma, y frente a ello no puede el Estado adoptar una posición indiferente sino activa para garantizar que no se le condene a vivir en condiciones inferiores. (...) La Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos de personas que padecen dicha enfermedad y ha manifestado que esa patología coloca a quien lo padece en un estado de deterioro permanente con grave repercusión sobre la vida misma, puesto que ese virus ataca el sistema de defensas del organismo y lo deja totalmente desprotegido frente a cualquier afección que finalmente termina con la muerte" 40 [46] Por ejemplo, concediendo medicamentos y tratamientos respecto los cuales no se cuenta con la capacidad económica para asumir, ver las sentencias de la Corte Constitucional T-271 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero), SU480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-488 de 1998 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-036 de 2001 (MP Fabio Morón Díaz), T-925 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-546 de 2004 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-919 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-343 de 2005 (MP Jaime Araújo Rentería), T-586 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-190 de 2007 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-230 de 2009 (MP Cristina Pardo Schlesinger), T- 744 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), entre otras 41 [47] Por ejemplo, para que no se les discrimine en razón de la enfermedad y se les dé un trato especial en su lugar de trabajo, ver las sentencias de la Corte Constitucional T-136 de 2000 (MP Carlos Gaviria Díaz), T-469 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-295 de 2008 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-490 de2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SPV Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva), T-025 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-461 de 2015 (MP Myriam Ávila Roldán), entre otras 42 [48] Por ejemplo, en cuanto a pensiones de sobrevivientes se pueden ver las sentencias T-1283 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-021 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-860 de 2011 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-327 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa), T-546 de 2015 (MP Gabriel Eduardo Mendoza martelo). En la Sentencia T-026 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño) se reconoció la pensión de invalidez que se había negado por problemas administrativos entre los fondos de pensiones. En muchas ocasiones se estudió el reconocimiento de pensiones bajo regímenes anteriores, teniendo en cuenta la progresividad de la ley y el principio de favorabilidad, ver entre otras, las sentencias T- 1064 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-628 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-699A de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-077 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-550 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1040 de 2008 (MP Clara Inés Vargas Hernández; AV Jaime Araújo Rentería), T-509 de 2010 (MP Mauricio González Cuervo), T-885 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa), T-576 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-1042 de 2012 (MP Nilson Elías Pinilla Pinilla; AV Alexei Egor Julio Estrada), entre otras 43 [50] Sentencias T-505 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñóz; T-271 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero; SU-256 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-843 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-948 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-229 de 2014. M.P. Alberto Rojas Ríos; T-671 de 2016. M.P. Aquiles Arrieta Gómez; y T-522 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger, entre otras. 44 El énfasis no es del texto original. 45 [51] Sentencia T-327 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 46 T-033 de 2018, MP Diana Fajardo Rivera. 47 MP Humberto Antonio Sierra Porto. 48 El ARTÍCULO 7º de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que "Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación". El ARTÍCULO 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que los Estados partes "se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social"; a su turno, el ARTÍCULO 24 dispone que "todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley". El ARTÍCULO 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que "todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social". 49 MP Vladimiro Naranjo Mesa. 50 MP Humberto Antonio Sierra Porto. 51 [8] En Sentencia SU-256 de 1996 la Sala Plena de esta Corporación precisó: "El Estado no puede permitir tal discriminación, básicamente por dos razones: Primera, porque la dignidad humana impide que cualquier sujeto de derecho sea objeto de un trato discriminatorio, pues la discriminación, per se, es un acto injusto y el Estado de derecho se fundamenta en la justicia, con base en la cual construye el orden social". 52 MP Clara Inés Vargas Hernández. 53 Se ha dicho, por ejemplo, que "la Hepatitis B y el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) son enfermedades virales de destaque en salud pública, debido a sus elevados índices epidemiológicos. La representación de ellas genera actitudes discriminatorias y prejuiciosas, principalmente en el acceso a servicios de salud." (GARBIN, Clea y otros. "Discriminación y prejuicio. La influencia del VIH/SIDA y la Hepatitis B en la actitud de los académicos en odontología", en Revista Ciencias de la Salud, Universidad del Rosario, Vol. 16, Num. 2 (2018). Ver: http://dx.doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/revsalud/vol16num22018 54 MP María Victoria Calle Correa. 55 MP Marco Gerardo Monroy Cabra. 56 Está, sin embargo, el caso de Timothy Brown, más conocido como el Paciente de Berlín. Brown recibió un trasplante de médula ósea como tratamiento para la leucemia y, proviniendo la médula trasplantada de una persona naturalmente resistente al VIH, se logró la erradicación del virus de su cuerpo. Esta posibilidad de cura no ha sido considerada como un tratamiento eficaz para la erradicación del virus dado su alto precio y riesgoso éxito. Así mismo, se han realizado estudios para erradicar el VIH del cuerpo mediante el uso de células madre, sin que a la fecha se haya comprobado su eficacia como una cura esterilizante. (Ver, por ejemplo: "In Search to Repeat "Berlin Patient" HIV Cure, Questions About How It Worked". Ver: https://www.poz.com/article/search-repeat-berlin-patient-hiv-cure-questions-worked) 57 Judging the Epidemic. A judicial handbook on HIV, human rights and the law. UNAIDS, 2013. Pág. 7 (Ver: https://onlinelibrary.wiley.com/doi/full/10.1002/jia2.25161) 58 [5] Patel P, Borkowf CB, Brooks JT, Lasry A, Lansky A, Mermin J. Estimating per‐act HIV transmission risk: a systematic review. AIDS. 2014;28(10):1509-19 59 BARRÉ-SINOUSSI, FRANÇOIS y otros. Ob. cit. 60 Ibíd. 61 [119] Lee FJ, Amin J, Carr A. Efficacy of initial antiretroviral therapy for HIV‐1 infection in adults: a systematic review and meta‐analysis of 114 studies with up to 144 weeks' follow‐up. PLoS ONE. 2014;9(5):e97482. 62 [120] The INSIGHT START Study Group. Initiation of antiretroviral therapy in early asymptomatic HIV infection. N Engl J Med. 2015;373(9):795-807. 63 BARRÉ-SINOUSSI, FRANÇOIS y otros. Ob. cit. 64 "Judging the epidemic. A judicial handbook on HIV, human rights and the law". Ver: http://www.unaids.org/sites/default/files/media_asset/201305_Judging-epidemic_en_0.pdf (Traducción de la Corte) 65 [10] Cohen, M., et al., (2016), Antiretroviral Therapy for the Prevention of HIV1 Transmission. N Engl J Med 2016; 375:830 -
839. Rodger, A., et al., (2016) Sexual Activity Without Condoms and Risk of HIV Transmission in Serodifferent Couples When the HIV-Positive Partner Is Using Suppressive Antiretroviral Therapy. JAMA.2016;316(2):171-181. Available at: https:// www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/27404185 [Accessed on 5 July 2018]; Bavinton, B., et al., (presenter Grulich A), (2017), HIV Treatment Prevents HIV Transmission in Male Serodiscordant Couples in Australia, Thailand and Brazil, 9th International AIDS Society Conference on HIV Science, Paris, abstract no TUAC0506LB, July 2017. 66 Global Commission on HIV and the Law. Risks, Rights and Health. Supplement. Julio de 2018, p.10. (Ver: https://hivlawcommission.org/wp-content/uploads/2018/09/HIV-and-the-Law-supplement-FINAL.pdf) 67 BARRÉ-SINOUSSI, FRANÇOIS y otros. "Expert consensus statement on the science of HIV in the context of criminal law", en Journal of the International Aids Society. Wiley Online Library, publicado por primera vez el 25 de Julio de 2018. (Ver: https://onlinelibrary.wiley.com/doi/full/10.1002/jia2.25161).// Judging the Epidemic. A judicial handbook on HIV, human rights and the law. UNAIDS, 2013. Pág. 4. (Ver: http://www.unaids.org/sites/default/files/media_asset/201305_Judging-epidemic_en_0.pdf) 68 Según ibid: "In 2011, the HPTN052 trial (conducted in Botswana, Brazil, India, Kenya, Malawi, South Africa, Thailand, the United States and Zimbabwe), which investigated the impact of early treatment initiation, observed no HIV transmission from 1763 people on antiretroviral therapy who had a stable viral load below 400 copies/mL. Partners of HIV‐positive participants were followed for the equivalent of 8509 person‐years. The only transmission from people on treatment occurred either early in treatment (before viral load was stabilized below 400 copies) or when viral load was above 1000 copies/mL on two consecutive visits. The PARTNER and Opposites Attract studies found no HIV transmission from people with a viral load below 200 copies/mL after more than 75,000 acts of condomless vaginal or anal sex. In the PARTNER study, heterosexual couples reported approximately 36,000 condomless sex acts and homosexual male couples reported about 22,000 condomless sex acts. No HIV transmission occurred between partners in the study. Eleven cases of new HIV infection did occur, however, phylogenetic analysis found that in all cases, the infection resulted from sexual contact with someone other than the person's regular sexual partner. The Opposites Attract study included nearly 17,000 condomless sex acts among men. No HIV transmission was reported between partners involved in the study, while three cases of new HIV infection resulted from sexual contact with someone other than the person's regular sexual partner" 69 [29] Cohen MS, Chen YQ, McCauley M, Gamble T, Hosseinipour MC, Kumarasamy N, et al. Prevention of HIV‐1 infection with early antiretroviral therapy. N Engl J Med. 2011; (365):493-505. // [30] Rodger AJ, Cambiano V, Bruun T, Vernazza P, Collins S, van Lunzen J, et al. Sexual activity without condoms and risk of HIV transmission in serodifferent couples when the HIV‐positive partner is using suppressive antiretroviral therapy. JAMA. 2016:171-81.// [36] Grulich A, Bavinton B, Jin F, Prestage G, Zablotska I, Grinsztejn B, et al. HIV transmission in male serodiscordant couples in Australia, Thailand and Brazil. Abstract for 2015 Conference on Retroviruses and Opportunistic Infections, Seattle, USA, 2015.// [37] Cohen MS, Chen YQ, McCauley M, Gamble T, Hosseinipour M, Kumarasamy N, et al. Antiretroviral therapy for the prevention of HIV‐1 transmission. N Engl J Med. 2016;(9):830-9. 70 [6] Centers for Disease Control and Prevention. CDC Information Undetectable Viral Load and HIV Transmission Risk. October 2017 [cited 30 June 2018]. Available from https://www.cdc.gov/hiv/pdf/risk/art/cdc-hiv-uvl-transmission.pdf 71 Según BARRÉ-SINOUSSI, FRANÇOIS y otros, Ob. Cit. "A 2013 systematic review and meta‐analysis also found no transmission where viral load fell below a threshold of between 50 and 500 copies/mL (depending on the study. Another study reported no transmission when viral load was lower than 400 copies/mL. A number of other studies have provided evidence that low (but detectable) viral load dramatically decreases (and may eliminate) the possibility of transmission. For example, early studies involving participants who were not taking antiretroviral therapy identified no instances of transmission among couples where one partner was living with HIV and had a low but detectable viral load: below 1500 copies/mL (Uganda), below 1094 copies/mL (Thailand) and below 1000 copies/mL (Zambia). The Ugandan study found that the probability of transmission through vaginal intercourse where viral load was lower than 1700 copies/mL was 1 in 10,000." 72 Una serie de investigaciones en el mismo sentido puede encontrarse en http://toolkit.hivjusticeworldwide.org/theme/transmission-treatment-and-viral-load 73 "Un niño puede contraer el VHB a través del contacto con la sangre o los fluidos corporales de una persona que porte el virus. La exposición puede ocurrir de: * Una madre con VHB al momento del parto. El VHB no parece transmitirse al feto cuando este aún se encuentra en el vientre materno. * Una mordida de una persona infectada que rompa la piel. * Sangre, saliva o cualquier otro fluido corporal de una persona infectada que pueda tocar una rotura o una apertura en la piel, los ojos o la boca del niño. * Compartir artículos personales, como un cepillo de dientes, con alguien que porte el virus. * Ser punzado con una aguja luego de que esta haya sido utilizada por una persona infectada con el VHB." Ver: https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/007671.htm 74 De acuerdo con INOUE y TANAKA, los modos de transmisión más frecuentes globalmente son la perinatal y la sexual. "Hepatitis B virus and its sexually transmitted infection - an update". Microb Cell. 2016 Sep 5; 3(9): 420-437. Published online 2016 Sep 5. doi: 10.15698/mic2016.09.527 (https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC5354569/) 75 OMS ¿Cómo se contrae la hepatitis B y cómo puedo protegerme contra esa enfermedad? (Ver: https://www.who.int/features/qa/11/es/) 76 Ibíd. 77 "La vacuna contra la hepatitis B fue incorporada al esquema regular de Colombia a partir de 1993 y en 1994 la Asamblea Mundial de la Salud incluyó entre sus objetivos la reducción de la incidencia de niños portadores de hepatitis B (...)." (Ministerio de Salud. "Norma Técnica para la Vacunación según el Programa Ampliado de Inmunizaciones - PAI". Pág.
23. Ver: https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/PP/1PAI.pdf) 78 https://www.minsalud.gov.co/proteccionsocial/Paginas/EsquemasdeVaunaci%C3%B3n.aspx 79 Conoce las vacunas a las que tú y tus hijos tienen derecho. Ver: (http://www.urnadecristal.gov.co/gestion-gobierno/plan-vacunacion-colombia) 80 La sigla del virus de la Hepatitis B en español es VHB. En inglés, es HBV. 81 OMS. "Vacunas contra la hepatitis B" (Ver: https://www.who.int/immunization/wer7928HepB_July04_position_paper_SP.pdf 82 INOUE, Ob. Cit. 83 Grupo de trabajo sobre tratamientos del VIH. "CROI 2010: Eficacia del tratamiento de la hepatitis B para prevenir su transmisión sexual". Ver: http://gtt-vih.org/actualizate/la_noticia_del_dia/08-03-10 84 MP Marco Gerardo Monroy Cabra. 85 [19]Cfr. http://www.aidsmeds.com/espanol/10/VHB.htm. Primero (01) de junio de 2005 86 Associació Catalana de Malalts d' Hepatitis, "Transmisión del virus de la hepatitis B (VHB)" Ver: https://asscat-hepatitis.org/hepatitis-viricas/hepatitis-b/informacion-basica-sobre-la-hepatitis-b/transmision-del-virus-de-la-hepatitis-b-vhb/. 87 https://www.who.int/news-room/fact-sheets/detail/hepatitis-b 88 Aunque la literatura concuerda en que la abstención es la mejor forma de evitar una ITS, la utilización del condón es un método altamente efectivo para impedir la transmisión de una de estas infecciones. Al respecto puede por ejemplo consultarse https://www.cdc.gov/condomeffectiveness/spanish/brief.html y/o https://www.who.int/hiv/mediacentre/news/condoms-joint-positionpaper/en/ 89 Ver, por ejemplo, "Where did HIV come from". Ver: https://www.theaidsinstitute.org/education/aids-101/where-did-hiv-come-0 90 Se estudió la frecuencia con que los países objeto de estudio poseían políticas dirigidas a: (i) la criminalización de la población transgénero; (ii) la criminalización del trabajo sexual; (iii) la criminalización de actos sexuales entre personas del mismo sexo; (iv) la transgresión legal por el uso o posesión para uso personal de drogas ilícitas; (v) el requisito de consentimiento parental para que los adolescentes accedieran a pruebas sobre su estado VIH; (vi) el requisito del cónyuge varón para que la cónyuge mujer accediera a servicios de salud sexual y reproductiva; (vii) la criminalización de la transmisión al VIH, no publicación del estado serológico VIH y/o exposición al VIH, (viii) restricción de entrada, permanencia y/o residencia de población que vive con el VIH, y (ix) obligatoriedad de pruebas sobre prueba sobre estado VIH previas a contraer matrimonio, acceder a un empleo o para pertenecer a algunos grupos. (Ver: epidemic transition metrics en http://aidsinfo.unaids.org/) 91 Según el estudio citado, treinta países no criminalizan la transmisión al VIH, la no publicación del estado serológico VIH y/o la exposición al VIH, mientras que veinticinco de ellos permiten su persecución con base en normas generales, no específicamente asociadas a enfermedades particulares. 92 Para un compendio jurisprudencial de los casos atrás expuestos en diferentes jurisdicciones se puede consultar "Judging the epidemic. A judicial handbook on HIV, human rights and the law" Ver: http://www.unaids.org/sites/default/files/media_asset/201305_Judging-epidemic_en_0.pdf 93 R. v. Dica. 94 Enhorn v. Sweden. 95 Police v. Dalley. 96 R. v. Mabior. 97 En este mismo sentido y entre varios otros, el Australasian Society for HIV, Viral Hepatitis and Sexual Health Medicine señaló que los casos penales que trataran sobre la transmisión o exposición al VIH exigen que el poder judicial conozca y comprenda la rápida evolución de los avances científicos sobre la transmisión del VIH y su impáctico en el diagnóstico de dicho virus. (BOYD M, Cooper D, Crock EA, et al. Sexual transmission of HIV and the law: an Australian medical consensus statement. Med J Aust 2016; 205 (9): 409-412, en: https://www.ashm.org.au/products/product/HIV%20Consensus) 98 En Sentencia C-015 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger) se recapituló la línea jurisprudencial en torno a los límites a la potestad del Legislador en materia de derecho penal. 99 [26] Cfr. Sentencias C-093 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-862 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 100 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 101 Ibid. 102 En Sentencia C-104 de 2016 (Luis Guillermo Guerrero Pérez), retomada en la Sentencia C-225 de 2017 (MP Alejandro Linares Cantillo), la Corte sostuvo que el test estricto de razonabilidad y proporcionalidad "ha sido categorizado como el más exigente, ya que busca establecer "si el fin es legítimo, importante e imperioso y si el medio es legítimo, adecuado y necesario, es decir, si no puede ser remplazado por otro menos lesivo". Este test incluye un cuarto aspecto de análisis, referente a "si los beneficios de adoptar la medida exceden claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales" 103 C-015 de 2018, MP Cristina Pardo Schlesinger. 104 Ley 599 de 2000, ARTICULO
369. Propagación de epidemia. Modificado por el artículo 2 de la Ley 1220 de 2008. "El que propague epidemia, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años." 105 Cfr. https://profamilia.org.co/preguntas-y-respuestas/infecciones-de-transmision-sexual-its 106 De acuerdo con el Ministerio de Salud y Protección Social "(l)as hepatitis B y C pueden volverse crónicas e incluso producir cirrosis hepática, cáncer de hígado e incluso la muerte 20 o 30 años después de la infección." (Minsalud. Gobierno de Colombia. "ABECÉ de las hepatitis virales", en: https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/PP/ET/abc-hepatitis.pdf) 107 De acuerdo con la Organización Panamericana de la Salud, "(i)n the Americas an estimated 2.8 million people are living with hepatitis B, 2.1 million of them in Latin America and the Caribbean" al tiempo que "(a)n estimated 7.2 million people are living with hepatitis C in the Americas, 4.1 million of them in Latin America and the Caribbean." (Panamerican Heath Organization, "Hepatitis B and C in the Americas", en https://www.paho.org/hq/dmdocuments/2016/2016-cha-infographic-hepatitis-b-c.pdf) 108 Ley 599 de 2000, ARTICULO
369. Propagación de epidemia. Modificado por el artículo 2 de la Ley 1220 de 2008. "El que propague epidemia, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años." 109 De acuerdo con OPEN SOCIETY FOUNDATIONS,"(a)pplying criminal law to HIV transmission could discourage people from getting tested and finding out their HIV status, as lack of knowledge of one's status could be the best defense in a criminal lawsuit. Indeed, in jurisdictions with HIV-specific criminal laws, HIV testing counselors are often obliged to caution people that getting an HIV test will expose them to criminal liability if they find out they are HIV-positive and continue having sex. These same counselors are sometimes forced to provide evidence of a person's HIV status in a criminal trial. This interferes with the delivery of health care and frustrates efforts to encourage people to come forward for testing." ("10 reasons to oppose the criminalization of HIV exposure or transmission", en: https://www.opensocietyfoundations.org/sites/default/files/10reasons_20081201.pdf) 110 Ver: "Las cárceles y el SIDA". Actualización técnica del ONUSIDA. Abril de 1997. En: http://files.unaids.org/en/media/unaids/contentassets/dataimport/publications/irc-pub05/prisons-tu_es.pdf 111 Ver, por ejemplo, las sentencias T-1218 de 2005, MP Jaime Córdoba Triviño; T-509 de 2010, MP Mauricio González Cuervo; T-628 de 2012, MP Humberto Antonio Sierra Porto; y T-426 de 2017, MP Cristina Pardo Schlesinger. 112 UNAIDS, "Criminalisation of HIV Non-Disclosure, Exposure and Transmission: Backgroung and Current Landscape", 2012. Págs. 6-7. Ver: http://www.unaids.org/sites/default/files/media_asset/JC2322_BackgroundCurrentLandscapeCriminalisationHIV_en.pdf 113 Folio 128 del expediente. 114 Cfr. "Taking Action Against HIV Stigma and Discrimination: Guidance document and supporting resources". (Department for International Development, November 2007). Ver: https://www.icrw.org/wp-content/uploads/2016/10/DFID-Taking-Action-Against-HIV-Stigma-and-Discrimination.pdf 115 Ver Auto 009 de 2015 y Sentencia T-271 de 2016, MP Luis Ernesto Vargas Silva. 116 Según la Encuesta Nacional de Salud 2007, "(d)el volumen estimado, es de resaltar la distribución por género. Casi el 70% de eventos consumidos en consulta externa corresponde a consumo efectuado por mujeres". Ver: https://www.minsalud.gov.co/Documentos%20y%20Publicaciones/ENCUESTA%20NACIONAL.pdf (págs. 185-186). 117 "Women are more likely to know their HIV status than their male partners: Because they engage with the health system more often (including during pregnancy and child birth), women are typically more likely to find out about their positive HIV status before their male partners-particularly as governments move towards provider-initiated HIV testing and counseling in pre-natal settings. Where laws criminalizing HIV exposure or transmission are in place, to avoid the risk of being prosecuted for exposing their partner to HIV, women who test HIV-positive have to disclose their HIV status to their partners, refuse to have sex, or insist on condom use. However, for many women these actions carry the risk of violence, eviction, disinheritance, loss of their children, and other severe abuses. The combination of more routine forms of testing (particularly during pregnancy) and criminalization of HIV transmission or exposure thus gives women an impossible choice: either to risk violence by trying to protect their partners, or to risk prosecution by failing to do so." (Ver: "10 reasons to oppose the criminalization of HIV exposure or transmission". Pág. 12. en: https://www.opensocietyfoundations.org/sites/default/files/10reasons_20081201.pdf) 118 Cfr. Ibid. Pàg. 19. 119 "Por el cual se reglamenta parcialmente el Título IX de la Ley 09 de 1979, en cuanto a funcionamiento de establecimientos dedicados a la extracción, procesamiento, conservación y transporte de sangre total o de sus hemoderivados, se crean la Red Nacional de Bancos de Sangre y el Consejo Nacional de Bancos de Sangre y se dictan otras disposiciones sobre la materia." 120 Por gameto se entiende la "Célula reproductora que se fusiona con otro gameto para formar un cigoto. Son ejemplos el óvulo y el espermatozoide (...)".El semen es la "(s)ustancia producida por los órganos reproductores masculinos de los animales, que contiene los espermatozoides". (Ver: https://biodic.net/palabra/semen/#.XGSAynrwaM8). 121 "Por la cual se establecen las normas técnicas, científicas y administrativas para el funcionamiento de los Bancos de Componentes Anatómicos, de las Unidades de Biomedicina Reproductiva. Centros o similares y se dictan otras disposiciones." 122 "Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 9ª de 1979 y 73 de 1988, en relación con los componentes anatómicos." 123 De acuerdo con el Ministerio de Salud y Protección Social "(l)as hepatitis B y C pueden volverse crónicas e incluso producir cirrosis hepática, cáncer de hígado e incluso la muerte 20 o 30 años después de la infección." (Minsalud. Gobierno de Colombia. "ABECÉ de las hepatitis virales", en: https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/PP/ET/abc-hepatitis.pdf) 124 Ver supra 4.6. para el caso de la Hepatitis B. En cuanto a la Hepatits C, se ha dicho que "Hepatitis C is usually spread when blood from a person infected with the hepatitis C virus enters the body of someone who is not infected. Today, most people become infected with the hepatitis C virus by sharing needles or other equipment to prepare or inject drugs." (Centers for Disease Control and Prevention, "Hepatitis C Questions and Answers for the Public", en https://www.cdc.gov/hepatitis/hcv/cfaq.htm#C1) 125 "La infección por el virus de la hepatitis B (en siglas, VHB) y la infección por el virus de la hepatitis C (en siglas, VHC) son las habituales en personas que viven con VIH. Al tener más de una infección se dice que son personas co-infectadas o con co-infección. Una persona puede tener VIH y VHB, VIH y VHC, o bien una triple infección por VIH, VHB y VHC (también, claro, puede tener VHB y VHC y no VIH, aunque no suele ser habitual (...)"). (Grupo de trabajo sobre tratamientos del VIH. "Coinfección por VIH y hepatitis virales", en: http://gtt-vih.org/aprende/enfermedades_y_sintomas/coinfeccion_por_vih_y_hepatitis_virales/general) 126 Según la OMS "(e)n la actualidad no existe ninguna vacuna contra la hepatitis C, pero la investigación en esa esfera continúa." (OMS, Hepatitis C, 18 de julio de 2018, en https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/hepatitis-c) 127 Panamerican Heath Organization, "Hepatitis B and C in the Americas", en https://www.paho.org/hq/dmdocuments/2016/2016-cha-infographic-hepatitis-b-c.pdf 128 De acuerdo con ibíd. "(i)n the Americas an estimated 2.8 million people are living with hepatitis B, 2.1 million of them in Latin America and the Caribbean" al tiempo que "(a)n estimated 7.2 million people are living with hepatitis C in the Americas, 4.1 million of them in Latin America and the Caribbean." 129 MP Mauricio González Cuervo. 130 [19] Sentencia T-532 de 1992. 131 MP Luis Ernesto Vargas Silva. 132 MP Manuel José Cepeda Espinosa. 133 En dicha sentencia también se recordó como, en anteriores oportunidades, la Corte protegió los derechos sexuales de las personas. Sobre el particular se anotó que "(d)entro del ámbito de protección de esta libertad se encuentra, por ejemplo, el derecho a tener una visita íntima. En la sentencia T-296 de 2002 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), por ejemplo, se decidió que "(...) debido a la clara relación que tiene la visita íntima con el desarrollo de otros derechos como la intimidad, la protección a la familia y la dignidad humana, es dable afirmar que ésta se configura en fundamental por conexidad y que sólo debe ser sometida a restricciones bajo un criterio de razonabilidad y proporcionalidad." La posición adoptada en este caso ha sido reiterada, entre otras, en la sentencia T-1204 de 2003 (MP Alfredo Beltrán Sierra) y en la sentencia T-499 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis) donde se decidió confirmar las decisiones de los jueces de instancia de proteger los derechos de una pareja de reclusas, en atención a que la jurisprudencia, de manera reiterada, ha sostenido "(...) que las personas privadas de la libertad pueden reclamar oportunidades para afianzar en la intimidad sus relaciones de pareja, y que las autoridades carcelarias no pueden entorpecer sus propósitos, en razón de que la dignidad humana de los reclusos está especialmente protegida, en los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 15 y 16 constitucionales." 134 MP Humberto Antonio Sierra Porto. 135 [18] En el caso de los niños y niñas este derecho está sometido a mayores limitaciones debido a su edad. Ver al respecto, la sentencia C-507 de 2004, entre otras 136 [19] Al respecto se pude citar toda la jurisprudencia constitucional en torno a la prohibición de discriminación de las personas homosexuales. Ver la sentencia C-029 de 2009. 137 Sentencia C-507 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa. 138 Esta definición es tomada del reporte sobre la consulta técnica sobre salud sexual realizado en Ginebra en 2002 por la OMS y el programa de reproducción humana HRP. Ver https://www.who.int/reproductivehealth/topics/gender_rights/sexual_health/en/ (Traducción libre). 139 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 140 Sentencia T-732 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. "11.- En virtud del derecho a la libertad sexual las personas tienen derecho a decidir autónomamente tener o no relaciones sexuales y con quién (artículo 16 de la Constitución) . En otras palabras, el ámbito de la sexualidad debe estar libre de todo tipo de discriminación, violencia física o psíquica, abuso, agresión o coerción, de esta forma se proscriben, por ejemplo, la violencia sexual, la esclavitud sexual, la prostitución forzada. 12.- De igual forma, los derechos sexuales reconocen, respetan y garantizan la facultad de las personas de acceder a servicios de salud sexual, los cuales deben incluir, básicamente: (i) Información y educación oportuna, veraz, completa y libre de prejuicios sobre todos los aspectos de la sexualidad, (ii) El acceso a servicios de salud sexual de calidad que permitan atender y prevenir las infecciones, dolencias y enfermedades que afecten el ejercicio de la sexualidad, y (iii) Educación e información sobre toda gama de métodos anticonceptivos y acceso a los mismos en condiciones de calidad y la posibilidad de elegir aquél de su preferencia, lo cual es un punto de contacto evidente entre los derechos sexuales y reproductivos". 141 Las sentencias T-926 de 1999 y T-465 de 2002 al otorgar servicios de salud para la disfunción eréctil protegieron los derechos sexuales de dos hombres. 142 Sentencia T-269 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 143 Sentencias T-732 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-143 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 144 UNAIDS, ICJ, UNOHCHR, Formulación de principios para abordar el impacto negativo en la salud, la igualdad y los derechos humanos de la penalización específica de determinadas conductas en las áreas de sexualidad, reproducción, consumo de drogas y VIH, Ginebra, 3 y 4 de mayo de 2018. "El principio de no discriminación y los derechos a la igualdad ante la ley y a la igual protección de la ley sin discriminación van en contra de las justificaciones de "[in]moralidad" de las sanciones penales. La pretensión de sancionar a un grupo impopular específico, o una conducta asociada con dicho grupo, a través del derecho penal viola directamente el derecho a ser tratado de manera igual bajo la ley, y por ello esta pretensión no debería ser reconocida como un interés legítimo del Estado. Este tipo de análisis es particularmente importante en las esferas de la sexualidad y de la reproducción, donde los Estados muchas veces justifican la penalización de actos sexuales o reproductivos y decisiones como una manera de promover un determinado concepto de "moralidad cultural," o de castigar expresiones de género y de sexualidad específicas que no se corresponden a las normas estrictas de género y que son discriminatorias en la mayoría de los casos". 145 Reporte sobre la consulta técnica sobre salud sexual realizado en Ginebra en 2002 por la OMS y el programa de reproducción humana HRP. Ver https://www.who.int/reproductivehealth/topics/gender_rights/sexual_health/en/ (Traducción libre). "un aspecto central de los seres humanos durante sus vidas, incorpora el sexo, las identidades y roles de género, la orientación sexual, el erotismo, el placer, la intimidad y la reproducción. La sexualidad se expresa mediante pensamientos, fantasías, deseos, creencias, actitudes, valores, comportamientos, practicas, roles y relaciones. Mientras que la sexualidad puede incluir todas eses dimensiones no todas son siempre expresadas o vividas. La sexualidad eta influenciada mediante la interacción de diferentes factores como el biológico, psicológico, social, económico, político, cultural, legal, histórico, religioso y espiritual". 146 Sentencia T-587 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos; Sentencia T-027 de 2017 M.P. Aquiles Arrieta Gómez citando la Sentencia C-335 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, A.V. María Victoria Calle Correa) que remitió a la siguiente cita bibliográfica: COOPER, J. / WORCHEL, S. / GOETHALS, G. / OLSON, J.: Psicología Social, Thomson, México 2002, 208 y 209; HOGG, M. / GRAHAM M. / VAUGHAN M.: Psicología social, Editorial Médica Panamericana, Madrid, 2010,
350. ACNUR, Los estereotipos de género y su utilización, 2013: "Un estereotipo de género es una opinión o un prejuicio generalizado acerca de atributos o características que hombres y mujeres poseen o deberían poseer o de las funciones sociales que ambos desempeñan o deberían desempeñar. Un estereotipo de género es nocivo cuando limita la capacidad de hombres y mujeres para desarrollar sus facultades personales, realizar una carrera profesional y tomar decisiones acerca de sus vidas y sus proyectos vitales. Los estereotipos nocivos pueden ser hostiles o negativos (por ejemplo, las mujeres son irracionales) o aparentemente benignos (por ejemplo, las mujeres son protectoras). Por ejemplo, sobre la base de este último estereotipo de que las mujeres son más protectoras, las responsabilidades del cuidado de los hijos suele recaer sobre ellas de manera casi exclusiva". En: https://www.ohchr.org/sp/issues/women/wrgs/pages/genderstereotypes.aspx 147 Reporte Comisionado por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas, Los estereotipos de género como violación de derechos humanos, 2013. Pg. 20. 148 Reporte Comisionado por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas, Los estereotipos de género como violación de derechos humanos, 2013. Pg. 24; R.K.B. vs. Turquía, UN Doc. CEDAW/C/51/D/28/2010 (13 abril 2012). 149 Comité de la CEDAW, R.K.B. vs. Turquía, UN Doc. CEDAW/C/51/D/28/2010 (13 abril 2012), para. 8.8. Ver también Karen Tayag Vertido vs. Las Filipinas, UN Doc. CEDAW/C/46/D/18/2008 (22 Septiembre 2010); Reporte sobre México producido por el Comité para le Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujeres bajo el artículo 8 del Protocolo Opcional a la Convención y la Respuesta de México UN Doc. CEDAW/C/2005/OP.8/MEXICO (27 México 2005) (Indagación sobre Ciudad Juárez); A.T. vs. Hungría, UN Doc. CEDAW/C/32/D/2/2003 (26 enero 2005). 150 L.C. vs. Perú, UN Doc. CEDAW/C/50/D/22/2009 (25 noviembre 2011). 151 Ver por ejemplo las Recomendaciones Generales 16 y 20 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 152 Corte IDH. Caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 01 de septiembre de 2015. Serie C No. 298. 153 Corte IDH. Caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 01 de septiembre de 2015. Serie C No. 298. 154 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 155 Información disponible en el portal de la OMS: https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/hepatitis-c 156 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Madrid, Civitas, 1997, p. 336 y 404 y ss. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema ha explicado: "La conducta se castiga por desafiar la normatividad pero según el grado de proximidad de la conducta respecto del bien jurídico será de peligro concreto si como exigencia típica se debe crear una situación de riesgo, en cambio, cuando esa relación es lejana y no se exige la probabilidad de lesión, será un peligro abstracto". Sentencia de 5 de marzo de 2014. Radicación 36337. 157 Artículo 32 de la Ley 1122 de 2007. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 75