ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-248/19 SEXUALIDAD-Derecho a "tener prácticas sexuales" (Aclaración de voto) ESTEREOTIPOS DE GENERO-Proscripción en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad (Aclaración de voto) SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCION DE DERECHOS HUMANOS-Obligaciones derivadas de la Convención Americana de Derechos Humanos en relación con la aplicación de estereotipos de género (Aclaración de voto) Referencia: Expediente D-12883 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 370 de la Ley 599 de 2000, "Por la cual se expide el Código Penal". Actor: Felipe Chica Duque Magistrada Ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGER
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones por las cuales aclaro mi voto en la decisión que adoptó la Sala Plena en sesión del 5 de junio del 2019, en la cual se profirió la Sentencia C-248 de 2019. La providencia declaró la inconstitucionalidad del tipo penal que criminalizaba el contagio de VIH y VHB, al considerar que se le daba un trato desigual e ilegítimo a esas enfermedades respecto de otras de transmisión sexual, que consideró contempladas en el artículo 369 de la Ley 599 de 2000, el cual penaliza la propagación de epidemias. Según la sentencia, dicha distinción residía en que la criminalización del contagio de VIH y VHB se insertaba en un tipo de peligro, mientras que el tipo de la propagación de epidemias es de daño y el primero contemplaba penas mayores. Al aplicar el test estricto de igualdad para verificar la razonabilidad de la medida, estableció que la misma tenía una finalidad imperiosa: la protección de la salud pública, pero que no era efectiva "debido a la necesaria verificación del requisito de culpabilidad al momento de calificar la conducta". Así mismo, porque podría ser contraproducente al incentivar que la gente no se practicara exámenes para no conocer su estado seropositivo e inane por la prevalencia del derecho a la intimidad en relación con probar el conocimiento de vivir con el VIH o VHB. También porque la reclusión de personas portadoras favorecería la dispersión de los virus. Adicionalmente, encontró que la desigualdad no superaba el juicio de proporcionalidad, ya que: (i) al separar el contagio del VIH y el VHB del tipo de propagación de epidemias se reforzaba el ideario de perversidad y peligro; (ii) no consideraba el contagio por violencia sexual; y (iii) ponía a las mujeres en situación de ser susceptibles de mayor persecución, ya que al acudir al sistema de salud más frecuentemente podían conocer en mayor medida que los hombres si portaban o no esos virus. Finalmente, afirmó que la protección a la salud pública se conseguía mediante la penalización de toda forma de propagación de epidemias y que la medida no era necesaria, por que otras formas de protección de la salud pública podían ser más efectivas, como la educación sexual. De otra parte, estableció que la transmisión de los virus por donación de sangre y tejidos tampoco era conducente ni necesaria y, por lo tanto, era inconstitucional. En el mismo sentido, determinó que la disposición anulaba los derechos sexuales, por lo cual violaba el artículo 16 de la Constitución.
2. Si bien comparto plenamente el sentido de la decisión discrepo de algunos puntos del análisis realizado. En mi concepto, la razón central por la cual el artículo 370 de la Ley 599 de 2000 es inconstitucional se refiere a que la disposición es discriminatoria. En tal sentido, considero que el tipo penal que determina exclusivamente la criminalización del contagio del VIH y el VHB establece un trato discriminatorio entre las personas portadoras de los virus y las que no, al criminalizar su actividad sexual, al margen de situaciones de consentimiento. En mi criterio esa sanción se fundamenta en que el contagio del VIH ha estado asociado a estereotipos negativos y prejuicios alrededor del ejercicio de los derechos sexuales, particularmente de las personas gays, ya que el VIH ha sido tradicionalmente asociado a la homosexualidad.
3. En mi opinión, el VIH no puede ser equiparado a los demás virus de transmisión sexual, pues la discriminación que surge por portarlo le es exclusiva, en tanto se trata de la estigmatización asociada a la orientación sexual, que tiene una carga histórica de exclusión y discriminación especifica. De otra parte, no comparto los argumentos de la sentencia que aducen que el problema de la norma es la individualización de la penalización del virus y que, ante la existencia del tipo penal de propagación de epidemias, el primer delito se vuelve irrelevante, en razón a que el segundo contempla la conducta que protege la salud pública. Desde mi punto de vista, el cargo no se refería a la comparación de los dos tipos penales y, además, ese acercamiento pierde de vista la distinción entre las conductas sancionadas y obvia la discriminación indirecta que genera la norma, al penalizar efectivamente el sexo entre hombres. El problema de la norma no es que carezca de efectividad y se vuelva irrelevante ante la criminalización de la propagación de epidemias, sino que penalice la actividad sexual de portadores de VIH y VBH en contravía de sus derechos sexuales y a la igualdad. En tal sentido, considero que el parámetro de comparación en este caso se refería a, de una parte, las personas que viven con los virus mencionados, y, de otra, las que no están en esa situación, categoría que incluye personas que tengan otras enfermedades de transmisión sexual y las que no. Luego, la comparación más relevante no es entre dos tipos penales, pues lo que cada uno de estos criminaliza es diferente y por eso no son comparables, sino a partir de la distinción de trato de que al segundo grupo no se le supervisa ni castiga su actividad sexual. Así pues, el contagio de una enfermedad no implica necesariamente la propagación de una epidemia.
4. El artículo 370 de la Ley 599 de 2000 criminaliza "reali[zar] prácticas mediante las cuales pueda contaminar a otra persona", en los eventos en los que se tiene conocimiento de portar VIH o VHB. Por ello, lo que enjuicia el tipo penal es el ejercicio de los derechos sexuales, bajo el estereotipo negativo de género de que las relaciones homosexuales generan enfermedades y por esa razón no deberían tener lugar. A lo anterior se suman los estereotipos sobre la homosexualidad, como elección de vida repudiada históricamente desde el modelo binario de identificación de género y de la conformación de la pareja y la familia. De la misma forma, aun cuando pareciera que el tipo persigue una finalidad legítima, en realidad, no apela a un problema de salud pública, como lo sería la propagación de una epidemia, sino que castiga cualquier actividad de la cual pueda darse el contagio. Es decir, criminaliza todo acto sexual realizado por personas portadoras de los virus, sin importar las condiciones en que se den esas relaciones, luego, no tiene en cuenta el ejercicio de la autonomía de la voluntad, ni si además se está bajo condiciones de contagio casi nulas. Esa particularidad también parte de la premisa estereotipada de que los hombres que tienen sexo con otros hombres son promiscuos. Los derechos sexuales
5. Los derechos sexuales "abarcan derechos humanos reconocidos por leyes nacionales, documentos internacionales de derechos humanos y otros acuerdos de consenso, que son parte integral e indivisible de los derechos humanos universales. Esencialmente se sostienen sobre el reconocimiento de que todos los individuos tienen el derecho, libre de coerción, violencia o discriminación, de acceder al más alto nivel de salud sexual, perseguir una vida sexual placentera, satisfactoria y saludable, tener control y decidir libremente, con atención a los derechos de terceros, sobre lo relativo a la sexualidad, reproducción, orientación sexual, integridad personal, pareja e identidad de género, al que igual que a acceder a los servicios, educación, información, incluida la educación sexual, que sea necesaria para alcanzar lo precedente"138.
6. Si bien muchas veces se refiere a los derechos sexuales y reproductivos en conjunto, estos son distinguibles, aunque se encuentren relacionados en algunos aspectos. Como lo dijo la Sentencia T-732 de 2009139, los derechos sexuales "protegen la facultad de las personas, hombres y mujeres, de tomar decisiones libres sobre su sexualidad". Por esa razón, su núcleo esencial se refiere a la protección de la autonomía de la voluntad en relación con la sexualidad, lo cual incluye el consentimiento. Ahora bien, el componente del ejercicio de la libertad sexual no es el único que integra los derechos sexuales, como segundo elemento se encuentra el derecho a acceder a servicios de salud sexual140. Dentro del catálogo de situaciones en las cuales la Corte ha protegido los derechos sexuales se encuentran: * El derecho a acceder a servicios de salud para tratar la disfunción eréctil141; * El derecho a condiciones dignas en la visita íntima en centros de reclusión142; * El derecho a acceder a implantes peneanos143. De la misma forma, aunque indirectamente, las Sentencias C-577 de 2011 y SU-214 de 2016 protegieron los derechos sexuales al delimitar el alcance de la familia de conformidad con las diversas formas que puede tomar esa institución bajo la cláusula de igualdad constitucional y permitir la celebración del matrimonio entre parejas del mismo sexo. La garantía indirecta de esos derechos se deriva de la legitimación de las uniones y formas de familia que involucran la decisión autónoma de identificarse como LGTBI+, es decir la identidad sexual.
7. La norma estudiada por la Sala Plena, al prohibir y sancionar cualquier práctica mediante la cual se pueda contagiar a otra persona de los virus tantas veces mencionados, viola el derecho a la libertad sexual de los sujetos del tipo. Particularmente las personas homosexuales, en quienes la sanción tiene un efecto desproporcionado, por ser la población que en mayor medida vive con el VIH. Esa prohibición es irrazonable en tanto sacrifica completamente la autonomía sexual al situar a estas personas como ciudadanos cuyos actos más íntimos no solo deben ser vigilados, sino castigados y a quienes, de facto se les despoja de la posibilidad de sostener relaciones sexuales protegidas, inclusive con consentimiento y bajo tratamientos que reduzcan las posibilidades de contagio. Así pues, la amplitud del tipo sacrifica completamente los derechos sexuales, ya que potencialmente cualquier acto sexual puede contaminar a otra persona. Esa desproporción sugiere que el Legislador traspasó la frontera entre una sanción con fundamento en un fin legítimo y la sanción por considerar inmoral una acción, ligada particularmente al hecho de que el contagio del VIH se da en su mayoría en relaciones homosexuales144. Lo anterior, tiene un impacto indudable en el ejercicio del derecho a la igualdad. Por ende, aun cuando pareciera que la norma busca un fin legítimo, a saber, la protección de la salud pública, en realidad esconde prejuicios acerca de la homosexualidad fundados en razonamientos morales discriminatorios.
8. La sexualidad hace parte de la condición humana y todas las personas tienen derecho a ejercerla inclusive quienes son portadores del VIH o VHB, siempre bajo el respeto de los derechos de terceros, sin discriminación y sin coerción145. Así mismo, la construcción de la sexualidad, que está relacionada con la identidad de género y con el proyecto de vida de las personas y cómo viven el mundo depende de diferentes interacciones entre factores sociales, políticos y culturales, entre muchos más. De este modo, la criminalización de este tipo de conductas, como lo dice la ponencia, genera un estigma particular alrededor de las personas que viven con VIH o VHB y ejercen su sexualidad. Tal reproche, es una práctica discriminatoria y viola el deber de eliminar las prácticas que involucren estereotipos de género negativos que se deriva del artículo 13 superior. El deber de eliminar los estereotipos de género negativos relativos al ejercicio de la sexualidad de las personas homosexuales
9. Como lo advertí en mi aclaración de voto a la Sentencia C-246 de 2017 que reitero ahora en lo relevante, en virtud de la cláusula de igualdad y del bloque de constitucionalidad, en particular del artículo 5º de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), los Estados tiene el deber de modificar los estereotipos de género perjudiciales o dañinos y de eliminar la aplicación de tales estereotipos, ya que, en la práctica, lo anterior se remite a conductas injustificadas que violan los derechos fundamentales de las personas.
10. Los estereotipos de género negativos, como lo ha dicho la jurisprudencia al citar académicas reconocidas sobre el tema, son "una visión generalizada o una preconcepción sobre los atributos o características de los miembros de un grupo en particular o sobre los roles que tales miembros deben cumplir' (Cusack & Cook, 2012, pág. 11). En ese sentido, los estereotipos de género son las creencias - que usualmente no cuestionamos - sobre las diferencias entre hombres y mujeres, que nos llevan a asignar características o roles a cada uno y a esperar determinados comportamientos en función de esos roles"146. Mientras que la aplicación injustificada de los anteriores se refiere a la práctica de "adscribir atributos, características o roles específicos a hombres o mujeres con exclusivo fundamento en pertenecer a tal grupo, lo cual resulta en una violación de sus derechos humanos y libertades fundamentales. El daño se causa por la aplicación a un individuo de una creencia estereotipada (i.e. el Estado fortaleciendo un estereotipo de género mediante una ley) de forma tal que se afecta de manera negativa el reconocimiento, ejercicio o goce de sus derechos o libertades"147.
11. La existencia de estereotipos perjudiciales o dañinos se encuentra estrechamente ligada a las protecciones de la libertad de expresión. Por esta razón, el Comité de la CEDAW ha aclarado que no se requiere de los Estados "eliminar" las creencias de tal naturaleza, no obstante, se exige modificarlas y transformarlas mientras que su aplicación, al desencadenar violaciones de derechos humanos, debe eliminarse148. En términos generales, las obligaciones que se derivan del citado artículo 5° así como de los artículos 2° y 10 también son aplicables a las personas que pertenecen a la comunidad LGTBI+, al estructurarse a partir de las opciones sexuales de las personas y de su identidad de género. No obstante, el deber de eliminar tales estereotipos también encuentra fundamento en la cláusula de igualdad del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.
12. Cabe destacar que el Comité de la CEDAW, al detenerse respecto a casos en los cuales se han aplicado estereotipos de género perjudiciales por agentes estatales, específicamente en el ámbito judicial, ha dicho que: "El Comité subraya que la aplicación plena de la Convención no solo exige de los Estados que tomen medidas para eliminar la discriminación directa e indirecta y para mejorar la situación de facto de la mujer, sino que también modifiquen y transformen los estereotipos de género y pongan fin a la aplicación injustificada de estereotipos de género negativos, que son causa fundamental y consecuencia de la discriminación contra la mujer. El Comité opina que los estereotipos de género se perpetúan a través de varios medios e instituciones, como son las leyes y los sistemas judiciales, y que pueden ser perpetuados por agentes estatales de todas las esferas y niveles de la administración, así como por agentes privados"149. (Subraya añadida)
13. Las anteriores obligaciones se han desarrollado particularmente en el ámbito de la eliminación de la violencia contra la mujer, para enfatizar cómo ciertas creencias estereotipadas de las mujeres han influenciado la acción estatal respecto a su obligación del deber de debida diligencia en la prevención, investigación, sanción y erradicación de este fenómeno. Igualmente, el Comité de la CEDAW se ha pronunciado sobre los estereotipos de género que previenen a las mujeres a ejercer su derecho a la igualdad en el ámbito laboral o las violaciones de derechos que se pueden derivar de la aplicación de estereotipos sobre el rol reproductivo de las mujeres150 o en las relaciones familiares.
14. Se debe precisar que, aun cuando el Comité de la CEDAW ha sido el principal órgano en desarrollar estas obligaciones, los Comités de Naciones Unidas de Derechos Humanos, de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al igual que sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad también han demarcado obligaciones en este ámbito, con el objetivo de precisar prácticas que precluyen el goce efectivo de los derechos reconocidos en las convenciones que monitorean151. Así pues, los anteriores Comités han dicho que los estereotipos de género perjudiciales y su aplicación en la adopción de decisiones o inclusive en medidas legislativas pueden derivar en discriminación, lo cual viola el derecho a la igualdad. Si bien el desarrollo del deber de eliminar los estereotipos de género negativos se ha dado en su mayoría en relación con el rol de las mujeres en la sociedad, esas obligaciones son plenamente aplicables a aquellos que surgen por la orientación sexual. El ideario acerca de las personas LGTBI+ que parte de la premisa de que su opción de vida es inaceptable por no seguir el modelo binario de las relaciones sexuales y amorosas tiene impactos devastadores para estas personas al marginarlas y tildarlas como desviados o enfermos. Esas construcciones culturales de exclusión han permitido negarles a estas personas una posición de igualdad en la sociedad en todos los ámbitos, lo cual viola el artículo 13 de la Constitución, entre otros.
15. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador encontró, entre otros, responsable al Estado por incumplir su deber de fiscalización de los servicios de salud, cuando a una niña de 3 años fue contagiada de VIH. La decisión destacó que "tratándose de la prohibición de discriminación por una de las categorías protegidas contempladas en el artículo 1.1 de la Convención, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso, lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciación de trato deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentación exhaustiva"152. Específicamente, sobre los estereotipos alrededor del VIH sostuvo que: "258. Es por lo anterior que, si se estipula una diferencia de trato en razón de la condición médica o enfermedad, dicha diferencia de trato debe hacerse en base a criterios médicos y la condición real de salud tomando en cuenta cada caso concreto, evaluando los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas con VIH/SIDA o cualquier otro tipo de enfermedad, aun si estos prejuicios se escudan en razones aparentemente legítimas como la protección del derecho a la vida o la salud pública"153. A mi juicio, la anterior consideración es plenamente aplicable al tipo penal estudiado y explica la razón central de su inconstitucionalidad. En tales términos, considero que el artículo 370 de la Ley 599 de 2000 era desproporcionado al limitar injustificadamente la libertad sexual de las personas portadoras del VIH o el VHB bajo la aparente protección de la salud pública y que, además, al estar construido a partir de estereotipos negativos de género con base en la orientación sexual también violaba el derecho la igualdad y a la no discriminación. De esta manera, expongo las razones que me conducen a aclarar mi voto acerca de los motivos por los cuales acompañé la decisión adoptada en la Sentencia C-248 de 2019 que estableció que el tipo penal acusado violaba los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. Fecha ut supra, GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada