SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO A LA SENTENCIA C-247/20REDUCCION DEL PORCENTAJE DE PROGRAMACION DE PRODUCCION NACIONAL EN ESTADO DE EMERGENCIA-Exequibilidad por cuanto satisface las exigencias materiales (Salvamento parcial de voto)Expediente: RE-281Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena de la Corte Constitucional, suscribo este salvamento parcial de voto en relación con la Sentencia C-247 de 2020. En particular, disiento de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 1º del Decreto Legislativo 554 de 2020, por los siguientes motivos:1. El artículo 1º satisfacía los juicios de conexidad material externa y finalidad. La reducción de la cuota de pantalla nacional estaba directa y específicamente encaminada a mitigar las afectaciones que la emergencia podía generar en la prestación del servicio público de televisión. Esto, porque a pesar de que la imposibilidad de crear nuevos programas no impedía, necesariamente, que los canales pudieran emitir producciones nacionales, sí dificultaba el cumplimiento de la cuota de pantalla nacional por parte de estos operadores dado que impactaba negativamente la cadena de valor en la producción audiovisual y dificultaba la emisión de contenidos de interés nacional durante la emergencia. La reducción de la cuota de pantalla nacional contribuía razonablemente a mitigar esta afectación porque (i) tal y como lo informó el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante, MinTIC), permitía que “cada canal en la programación y orientación de su parrilla determine los contenidos a emitir que les permitan conservar el rating, y con esto, mitigar disminuciones en la pauta que es la fuente principal que les permite operar”; e (ii) impedía que los canales tuvieran que asumir la sanción pecuniaria por incumplir la cuota de pantalla nacional, en los casos en que la transmisión de contenido nacional repetido o ya grabado no hubiera permitido mantener el rating y conservar la pauta.2. El artículo 1º satisfacía el juicio de motivación suficiente. La mayoría de la Sala concluyó que el Gobierno incumplió la exigencia de motivación suficiente porque: (i) no expuso las razones por las cuales ordenó la reducción de la cuota de pantalla nacional, a pesar de que existían otras medidas alternativas para cumplir con los porcentajes ordinarios; (ii) no explicó por qué fijó el porcentaje mínimo de la cuota de pantalla nacional en un 20%; y (iii) no tuvo en cuenta que el Decreto 457 de 2020 exceptuó el funcionamiento de los servicios de televisión del cumplimiento de la medida de aislamiento preventivo. Difiero de esta posición por tres razones. (a) La Sala Plena utilizó un estándar de motivación estricto que no era aplicable a este caso. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que, en los casos en los que la medida no limita ningún derecho fundamental, el estándar de motivación es menos riguroso y, por tanto, el Ejecutivo únicamente está obligado a expresar “al menos un motivo que la justifique”. No existe ninguna regla jurisprudencial que ordene que en los considerandos de los Decretos Legislativos el Gobierno deba exponer las razones por las cuales no adoptó otras medidas alternativas. En estos términos, considero que el Gobierno cumplió con el estándar jurisprudencial de motivación porque expuso las razones por las cuales consideraba necesario reducir la cuota de pantalla nacional. Además, la medida contenida en el artículo 1º no limitaba ningún derecho fundamental y, por ello, el Gobierno no tenía la obligación de exponer en el decreto las razones por las cuales (i) no valoró la existencia de otras medidas alternativas; y (ii) fijó el porcentaje mínimo de programación de producción nacional en un 20%.(b) El Gobierno justificó la adopción del citado porcentaje dado que en el informe de respuesta al auto de pruebas el MinTIC explicó que el 20% de la programación correspondía a la emisión de noticieros los cuales podían hacerse “con un número inferior a 50 personas e, incluso, desde los hogares de los presentadores”. (c) En los considerandos del Decreto, el Gobierno expuso que las actividades de producción de contenido audiovisual no estaban exceptuadas del cumplimiento de la medida de aislamiento preventivo obligatorio. Es decir, el Gobierno interpretó que la excepción al funcionamiento del servicio de televisión, prevista en el Decreto 457 de 2020, no cobijaba estas actividades. Considero que esta interpretación es razonable. En cualquier caso, aún si se aceptara que la interpretación del Gobierno era incorrecta, ello no implicaba una carencia de motivación.
3. El artículo 1º satisfacía el juicio de necesidad fáctica. La mayoría de la Sala Plena concluyó que la reducción de la cuota de pantalla nacional no era una medida necesaria porque existían otras medidas alternativas que permitían cumplir con los porcentajes de programación de producción nacional previstos en la Ley 680 de 2001. Discrepo de esta conclusión por dos razones.(a) La mayoría de la Sala Plena aplicó en un estándar de escrutinio en el juicio de necesidad fáctica que no se desprende de la Constitución, la LEEE ni la jurisprudencia constitucional. La jurisprudencia constitucional ha señalado que el juicio de necesidad fáctica exige que la Corte verifique si el Gobierno “incurrió en error manifiesto en la apreciación de la necesidad de la medida, de modo que esta carecía de toda vocación de utilidad para superar el estado de emergencia”. Como puede verse, el juicio de necesidad fáctica implica un estudio de mera idoneidad de la medida. No existe ninguna regla jurisprudencial que sostenga que una medida carece de necesidad desde el punto de vista fáctico si la Corte comprueba la existencia de otras medidas alternativas. Lo anterior, en tanto la Constitución no exige que la medida escogida por el Gobierno sea la única que permita alcanzar su finalidad. En estos términos, concluyo que la reducción de la cuota de pantalla nacional era necesaria fácticamente porque era útil y contribuía efectivamente a que los operadores de televisión pudieran mantener el rating y la pauta, y de esta forma pudieran garantizar la prestación del servicio público de televisión durante la emergencia sanitaria. El hecho de que los operadores de televisión hubieran podido cumplir con la cuota de pantalla nacional por otros medios era irrelevante en el análisis de este juicio. (b) En cualquier caso, no había evidencia suficiente que demostrara que existían otras medidas alternativas igualmente idóneas. Las medidas alternativas a las que la Sala hizo referencia permitían cumplir con la cuota de pantalla nacional, pero no garantizaban que los canales de televisión conservaran los ingresos de los cuales depende su operación y la prestación del servicio público de televisión. La programación de la parrilla de televisión compete a los canales de televisión porque es una decisión comercial de negocio que depende de múltiples variables de mercado y está precedida de cuidadosos estudios técnicos de rating, campañas de promoción y proyecciones económicas de pauta. Considero que, en términos generales, la Corte no se encuentra en una posición epistémica adecuada que le permita valorar estas variables de mercado. Además, en este caso la Sala Plena no contaba con estudios técnicos que comprobaran, siquiera sumariamente, que el material audiovisual con el que contaban los canales les hubiera permitido mantener el rating y conservar la pauta durante la emergencia sanitaria.
4. El artículo 1º satisfacía el juicio de proporcionalidad. La reducción de la cuota de pantalla nacional era una respuesta equilibraba a las afectaciones que la pandemia podía generar en la prestación del servicio público de televisión. A diferencia de lo sostenido por la mayoría de la Sala Plena, el artículo 1º no afectaba los derechos a la cultura y a la identidad nacional porque (i) la cuota de pantalla nacional no hace parte del ámbito de protección de estos derechos; y (ii) la Constitución no fijó un porcentaje de cuota de pantalla nacional, por lo tanto, el legislador extraordinario contaba con un amplio margen de configuración para modificarla y, en particular, para reducirla. En cualquier caso, la afectación a estos derechos, de existir, era leve. Esto porque (i) era hipotética -el artículo 1º no obligaba a los canales a reducir la emisión de contenido nacional, únicamente les otorgaba mayor libertad en la programación de la parrilla; (ii) la reducción de la cuota de pantalla nacional no tenía vocación de permanencia. Por el contrario, estaba limitada en el tiempo en tanto el mismo decreto establecía que aplicaría “únicamente por el tiempo de duración del estado de emergencia sanitaria”. Cordialmente, CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado