ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO (E) HERNÁN CORREA CARDOZO A LA SENTENCIA C-246 17PROHIBICION DE PROCEDIMIENTOS MEDICOS Y QUIRURGICOS ESTETICOS PARA MENORES DE EDAD-La decisión del legislador no solo afecta la autonomía de las personas, sino la intimidad familiar, puesto que invade entornos de decisión de los padres y sus hijos, de manera arbitraria y desproporcionada (Aclaración de voto) INTIMIDAD FAMILIAR-Concepto supone no solo la ausencia de injerencias indebidas, sino también la conservación de los ámbitos de decisión de sus integrantes (Aclaración de voto) PATRIA POTESTAD-Ejercicio no se reduce a autorizar la intervención, sino a garantizar que la expresión de voluntad del adolescente esté precedida de la información necesaria, así como de las cautelas para la seguridad del procedimiento médico (Aclaración de voto)Con el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la Corte, aclaro mi voto en la sentencia C-246 del 26 de abril de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), decisión en la que la Corte declaró exequible el artículo 3º de la Ley 1799 de 2016 por los cargos analizados y en el entendido que “la prohibición allí prevista no se aplica a los adolescentes mayores de 14 años que tengan la capacidad evolutiva, para participar con quienes tienen la patria potestad en la decisión acerca de los riesgos que se asumen con este tipo de procedimientos y en cumplimiento del consentimiento informado y cualificado”. Asimismo, el fallo declaró exequibles los incisos 2º y 3° del artículo 5º de la Ley 1799 de 2016, también por los cargos analizados. Las razones que sustentan esta aclaración de voto son las siguientes:1. Comparto el sentido de la sentencia, particularmente respecto del argumento, que conforma la razón de la decisión del fallo, relativo a que la prohibición contenida en el artículo 3º de la Ley acusada. En efecto, una prohibición absoluta para que los menores puedan acudir a la cirugía estética es desproporcionada, en tanto impone una grave e injustificada restricción al derecho al libre desarrollo de la personalidad. Igualmente, como lo subraya la sentencia, la medida genera consecuencias más gravosas para las mujeres, quienes acceden con mayor frecuencia a estos procedimientos y, por ende, no pueden quedar sometidas a prejuicios y menos a mandatos imperativos, sobre decisiones que tienen que ver con su propia apariencia y en las que, por esta razón, deben tener un amplio grado de autonomía. Sin embargo, el primer motivo que sustenta esta aclaración es la necesidad de ubicar en el debate dos aspectos que considero centrales para ponderar entre la autonomía de los y las menores adolescentes: (i) la protección del derecho a la intimidad de la familia; y (ii) el papel que tiene el ejercicio de la patria potestad, frente a niveles diferenciados de desarrollo psicológico de los adolescentes.
2. La norma demandada tenía una intención específica: prever una prohibición general y absoluta para que los menores de edad se realizasen cirugías estéticas, diferentes a las permitidas por el artículo acusado, esto es, cirugías de nariz y de orejas, cirugías reconstructivas y o iatrogénicas de otras cirugías, peelings químicos y mecánicos superficiales, y depilación láser. Tampoco aplica a cirugías motivadas por patologías físicas o psicológicas debidamente acreditadas por los respectivos profesionales de salud. Una previsión de esta naturaleza impone una restricción al ejercicio de la voluntad de los menores de edad, quienes no podrán optar por realizarse procedimientos estéticos diferentes a los señalados. Los efectos de esta prohibición, descritos en la sentencia, refieren a una desproporcionada afectación de la autonomía de los menores, quienes podrían según su grado de desarrollo, decidir si se realizan dichas intervenciones, así como el fomento de un mercado paralelo e ilegal que desarrollaría esas prácticas médicas, en perjuicio de la salud y la integridad física de los menores. Estoy de acuerdo con ambas conclusiones, pero considero necesario hacer algunas precisiones sobre el primero de los efectos enunciados. La decisión de que los y las adolescentes de realizarse cirugías estéticas debe derivarse del consentimiento informado y cualificado del menor, la asesoría médica adecuada y la autorización de sus padres. Por ende, no se está ante una decisión individual del menor, puesto que la autorización de la intervención debe ser compatible tanto con el principio de beneficencia a favor de los niños y niñas, como con la eficacia del derecho a la intimidad personal y familiar.Las decisiones sobre la apariencia y, en general, sobre la intervención al propio cuerpo, pertenecen a la faceta más íntima del individuo, donde no caben intervenciones por parte del Estado, ni menos aún aquellas que tienden a prohibir determinadas conductas, amparado en una visión distorsionada de la protección a los menores. Tanto en el caso de los adultos como en el de los niños, concurre un ámbito de autonomía irreductible, que se expresa en el ejercicio de derecho a la intimidad. La diferencia, al menos en lo que respecta al caso analizado, es que mientras para los adultos existe una soberanía de la voluntad sobre la propia apariencia, en los adolescentes esa autonomía es compartida con el entorno familiar más próximo, a través de sus padres o representantes, quien están llamados a acompañar la decisión de la intervención quirúrgica y proceder a su autorización cuando han sopesado tanto la voluntad del adolescente, como los riesgos del procedimiento y la pertinencia del mismo. Es bajo este marco que, en mi criterio, la inexequibilidad de la medida se infiere de una manera más evidente. En vez de reconocer y respetar ese ámbito de autonomía de los menores y sus familias, el Estado sustrae el asunto de su órbita de decisión y resuelve, fundado en una perspectiva paternalista, prever una prohibición en términos absolutos. Esta decisión del legislador no solo afecta la autonomía de las personas, sino la intimidad familiar, puesto que invade entornos de decisión de los padres y sus hijos, de manera arbitraria y desproporcionada, como se explica en la sentencia. El concepto de intimidad familiar supone, en mi criterio, no solo la ausencia de injerencias indebidas, sino también la conservación de los ámbitos de decisión de sus integrantes. Solo los adolescentes y sus padres pueden definir cuándo una cirugía estética es pertinente, o cuándo los costos y riesgos de la misma son inferiores a los beneficios en términos de auto estima o realización individual. Como se observa, las variables que deben estimarse en esta clase de decisiones son múltiples y dependerán de las particularidades y deseos de cada adolescente, así como de las concepciones que sobre la pertinencia de la cirugía estética tengan sus padres. En ese orden de ideas, no se trata de un asunto que pueda resolverse con una simple prohibición, sino que debe permitirse un espacio de deliberación al interior de la familia, so pena de afectar su intimidad.
3. Aunado a lo anterior, advierto que un aspecto en el cual la sentencia no hace un énfasis particular, pero que resulta importante en el presente análisis, es el papel del ejercicio de la patria potestad en el caso analizado. Aceptándose que una prohibición general de las cirugías estéticas de los adolescentes es una restricción desproporcionada de su autonomía individual, también se encuentra que la construcción de su voluntad para su intervención está medida por el acompañamiento y decisión de sus padres o representantes legales. En ese sentido, la patria potestad se expresa en el presente asunto desde una faceta más compleja que simplemente permitir o negar la autorización. En cambio, lo que se exige es que quien la ejerza participe activamente en la conformación de la voluntad del adolescente, garantice que exista un consentimiento informado y cualificado sobre la intervención, sopese los riesgos y beneficios de la cirugía estética en el caso particular, y asegure que se cuente con la idoneidad y calidad de la prestación de los servicios de salud. En otras palabras, el ejercicio de la patria potestad no se reduce a autorizar la intervención, sino a garantizar que la expresión de voluntad del adolescente esté precedida de la información necesaria, así como de las cautelas para la seguridad del procedimiento médico. En ese orden de ideas, lo que se evidencia es que el legislador hizo una lectura en extremo simplificada sobre el problema jurídico objeto de análisis. Ante los riesgos que efectivamente plantea la práctica indiscriminada de cirugías plásticas en adolescentes, el Congreso optó por su prohibición, dejando sin resolver los asuntos evidenciados en la presente sentencia. En particular, es importante detenerse en el hecho que la prohibición de una práctica que, incluso luego de su proscripción se continuará ejerciendo, generalmente deriva en la conformación de mercados ilegales para la prestación del procedimiento médico correspondiente. Esto en grave riesgo de la salud de los y las adolescentes y, desde una manera más general, en detrimento de la salud pública, particularmente debido a los gastos asociados a las condiciones irregulares en que se suministran dichos servicios ilegales, que terminan en complicaciones médicas que debe asumir el sistema general de seguridad social. Una perspectiva más adecuada de regulación e igualmente más respetuosa de los derechos fundamentales, es aquella que pone el énfasis en la legislación cuidadosa de la cirugía estética para adolescentes y en un sistema reforzado de inspección, vigilancia y control de las instituciones autorizadas para realizar tales intervenciones. La prohibición legal, en cambio, descansa en la pretensión que la simple fuerza coactiva y abstracta del orden jurídico servirá para conjurar los efectos de la práctica indiscriminada de cirugías estéticas en adolescentes, lo cual no solo es contraevidente sino que en muy poco contribuye con la eficacia de los derechos constitucionales de dicho grupo poblacional. En otras palabras, la opción eficaz para la protección de los derechos constitucionales potencialmente interferidos por actividades riesgosas no es la que establezca mayores prohibiciones a tales prácticas, sino aquella que imponga un régimen legal más preciso y, sobre todo, mecanismos de control más eficaces para que el procedimiento médico se preste en condiciones de razonabilidad e idoneidad. La prohibición, en cambio, configura un mercado ilegal que, por esa condición de marginalidad frente al orden jurídico, imposibilita toda forma de vigilancia sobre la práctica médica, con las conocidas y lamentablemente recurrentes afectaciones a la vida e integridad física de los pacientes.
3. El segundo motivo que sustenta esta aclaración de voto refiere a la falta de definición acerca de los mecanismos de resolución de controversias entre los y las menores adolescentes y quienes ejercen la patria potestad. El condicionamiento que contiene la sentencia sin duda asegura la vigencia del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Con todo, la autorización excepcional así planteada genera un nueva controversia, esta vez relativa a la inexistencia de parámetros definidos acerca de los mecanismos de resolución de controversias en aquellos casos que concurra divergencia entre los adolescentes y quienes ejercen la patria potestad, frente a la realización de la intervención quirúrgica de carácter estético. Considero que los estrechos límites que ofrece la acción judicial civil para la solución de conflictos relativos al ejercicio de la patria potestad, no son idóneos para atender esa problemática. Sin embargo, también reconozco que la definición de tales reglas es una materia que escapa a los objetivos del control de constitucionalidad. Seguramente estos serán asuntos que deberán ser asumidos a través de la revisión de fallos de tutela en donde se evidencie dicha disconformidad entre las voluntades del menor y sus padres. No obstante, desde ahora es posible delinear el contenido de las reglas para la solución de estas controversias, las cuales gravitarían alrededor de (i) el reconocimiento de un mayor peso relativo a la voluntad adolescente, directamente proporcional a su edad y grado de desarrollo psicológico y emocional; (ii) la limitación de las posibilidades de veto parental en aquellos casos en que la cirugía tenga consecuencias reducidas para la salud, o cuando la relación costo – beneficio, en términos de la vigencia de los derechos fundamentales del adolescente, sea decididamente favorable; (iii) la posibilidad que el veto parental sea aplicable cuando exista evidencia sobre la inconveniencia médica o a la ausencia de condiciones de calidad en la prestación del servicio; y (iv) la obligatoriedad de contar con apoyo interdisciplinario en los casos más complejos, como condición necesaria para la autorización parental.
3. En suma, la decisión que adopta la Corte en esta sentencia es adecuada, pues balancea los intereses y derechos en juego, superándose de esta manera la visión reduccionista planteada por el Congreso sobre la materia analizada. Con todo, este fallo abre nuevos interrogantes, que deberán ser asumidos en fallos ulteriores, con el fin de perfeccionar ese balance, esta vez desde la perspectiva material que solo ofrece el control concreto de constitucionalidad. Estos son los motivos de mi aclaración de voto.Fecha ut supra.HERNÁN CORREA CARDOZOMagistrado (E)