ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-246 17PROHIBICION DE PROCEDIMIENTOS MEDICOS Y QUIRURGICOS ESTETICOS PARA MENORES DE EDAD-Deberes del Estado de eliminar estereotipos de género y de educar sobre el derecho a la igualdad de las mujeres (Aclaración de voto) CONVENCION SOBRE LA ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER-Compromisos del Estado (Aclaración de voto) SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCION DE DERECHOS HUMANOS-Obligaciones derivadas de la Convención Americana de Derechos Humanos en relación con la aplicación de estereotipos de género (Aclaración de voto)Referencia: Expediente D-11620Demanda de inconstitucionalidad contra los artículo 3º y 5º (parcial) de la Ley 1799 de 2016 Demandante: Efraín Armando López AmarísMagistrada Sustanciadora: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones por las cuales aclaro mi voto en la decisión que adoptó la Sala Plena en sesión del 26 de abril del 2017, en la cual se profirió la Sentencia C-246 de 2017.La providencia determinó que la prohibición de realizar procedimientos médicos y quirúrgicos estéticos en niños, niñas y adolescentes, inclusive con el consentimiento de los padres, violaba sus derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad y declaró exequibles los inciso 2º y 3º del artículo 5º de la Ley 1799 de 2016, por los cargos analizados, al igual que el artículo 3º de la misma ley, por los cargos analizados, en el entendido que “la prohibición allí prevista no se aplica a los adolescentes mayores de 14 años que tengan la capacidad evolutiva, para participar con quienes tienen la patria potestad en la decisión acerca de los riesgos que se asumen con este tipo de procedimientos y en cumplimiento del consentimiento informado y cualificado”.Aun cuando comparto plenamente lo adoptado considero importante precisar algunos asuntos e ideas que se derivan de lo dicho en la sentencia pero que a pesar de haberse presentado en el proyecto inicial fueron consideradas innecesarias por la mayoría y por eso debieron retirarse de la sentencia, a saber: (i) que las medidas prohibitivas no satisfacen la obligación estatal de proteger a las mujeres y a las niñas en relación con la eliminación de estereotipos de género perjudiciales. En consecuencia, (ii) a partir de esa obligación surgen, al menos, dos deberes para el Estado, uno, respecto de la provisión de educación e información sobre el derecho a la igualdad de las mujeres y los estereotipos dañinos y, otro, en relación con la eliminación y restricciones en el uso de la publicidad de imágenes y conceptos en los cuales las mujeres sean utilizadas como instrumentos. A continuación desarrollo esos temas.El deber del Estado de eliminar los estereotipos de género perjudiciales que pueden desencadenar la violación de derechos fundamentales Como se expuso en la sentencia, existe un deber para el Estado de adoptar todas las medidas para eliminar los estereotipos de género negativos que se desprende tanto de la cláusula constitucional de igualdad, que establece como uno de los valores centrales de la Constitución de 1991 la consecución de la igualdad real y efectiva para las mujeres en todos los ámbitos de la sociedad, como del artículo 5° de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres (CEDAW), entre otros, que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Los estereotipos de género negativos, como lo ha dicho la jurisprudencia al citar académicas reconocidas sobre el tema, son “una visión generalizada o una preconcepción sobre los atributos o características de los miembros de un grupo en particular o sobre los roles que tales miembros deben cumplir’ (Cusack & Cook, 2012, pág. 11). En ese sentido, los estereotipos de género son las creencias – que usualmente no cuestionamos – sobre las diferencias entre hombres y mujeres, que nos llevan a asignar características o roles a cada uno y a esperar determinados comportamientos en función de esos roles”.En particular, los estereotipos de género sobre las mujeres, en lo relativo al juicio de validez realizado, tienden a exigir una determinada visión de la belleza atada a una forma específica de cómo deben verse. Este ideal, por ejemplo, ha sido marcado por los concursos de belleza que exigen ciertos centímetros de busto, cintura y caderas como atributos para conseguir el premio. Por ejemplo, los concursos de belleza han fijado metas de aspiración para las mujeres que se imponen consciente o inconscientemente en la sociedad. En este tipo de certámenes, entre otras cosas, se espera que las mujeres desfilen en tacones y vestido de baño para que su cuerpo sea admirado y apreciado en razón a sus proporciones. Sin embargo, este tipo de valoración no es exclusivo a esta clase de concursos, pues se encuentra en diferentes ámbitos sociales, por ejemplo, representado en la publicidad. No obstante, ha contribuido a la proliferación de concepciones extendidas en patrones sociales y culturales que centran el valor de las mujeres en un único tipo de belleza.Cabe aclarar que la admiración de la belleza humana no genera reproche alguno. Sin embargo, la valoración exclusiva de las mujeres de conformidad con una idea de belleza particular puede ser problemática cuando tiene el potencial de generar preconcepciones que puedan impedir el pleno potencial y desarrollo de las habilidades de las mujeres y así el ejercicio de sus derechos fundamentales bajo condiciones de igualdad. En este orden de ideas, la aspiración a la belleza atada a un peso bajo, por ejemplo, ha ocasionado severos problemas de salud pública como, por ejemplo, la proliferación de enfermedades como la anorexia y la bulimia, sobretodo en niñas adolescentes. Estos trastornos alimenticios pueden causar la muerte. La anorexia es un desorden mental en cual la persona siente un deseo enorme de perder peso que puede llegar a generar osteoporosis, arritmia cardíaca, lesiones en los aparatos digestivo y reproductivo y en el sistema inmunológico. La bulimia, por su parte, es una condición en la cual las personas tratan de deshacerse de las calorías ingeridas mediante la inducción al vómito, entre otros. En ambos casos, se ha dicho que las personas con esas condiciones equiparan la autoestima a la delgadez. En Colombia, en el 2010 la Encuesta Nacional Nutricional reportó que 6,5% de las personas sufren de trastornos alimenticios y también se ha afirmado que se trata de un problema creciente en los colegios.De otra parte, estos conceptos de belleza también han permeado ideas acerca de la existencia de razas “más bonitas” que otras con connotaciones negativas que pueden servir de fundamento para prácticas discriminatorias. Por ejemplo, la concepción extendida del alisamiento del pelo de las mujeres como una idea de belleza o elegancia, en la que subyace que no es deseable tener pelo crespo, lo cual es una de las características principales de la raza afrocolombiana. Por todo lo anterior, el afincamiento de los estereotipos de género perjudiciales en la sociedad y en la cultura puede generar la violación de los derechos fundamentales de las mujeres, por tratarse de una de las causas de su discriminación, como lo ha reconocido la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas.6. Tanto el Sistema Universal como el Sistema Interamericano de Derechos Humanos han desarrollado la obligación de eliminar estereotipos de género perjudiciales. En el ámbito universal, como se dijo, el Comité de la CEDAW, al elaborar sobre la obligación de eliminar todo tipo de discriminación directa e indirecta contra la mujer en conjunto con lo consagrado en el artículo 5° de la Convención que monitorea, ha establecido dos clasificaciones para los estereotipos que suponen obligaciones de modificar o eliminar, respectivamente. En cuanto a la primera, se trata de (i) los estereotipos de género perjudiciales o dañinos; mientras que la segunda se refiere a la aplicación de tales estereotipos, lo cual vuelve la práctica (ii) injustificada y puede desencadenar la violación de derechos fundamentales. La distinción entre las dos es relevante para su identificación y la determinación de las medidas que se deben adoptar. Así pues, los estereotipos perjudiciales o dañinos comprenden “una perspectiva o preconcepción sobre atributos o características que deben poseer o los roles que deben jugar hombres y mujeres, que limita su posibilidad de desarrollar sus habilidades personales, perseguir carreras profesionales y tomar decisiones sobre sus vidas o plan de vida. Los estereotipos perjudiciales pueden ser tanto hostiles como negativos (i.e las mujeres son irracionales) o aparentemente positivos (las mujeres son criadoras)”. Mientras que la aplicación injustificada de los anteriores se refiere a la práctica de “adscribir atributos, características o roles específicos a hombres o mujeres con exclusivo fundamento en pertenecer a tal grupo, lo cual resulta en una violación de sus derechos humanos y libertades fundamentales. El daño se causa por la aplicación a un individuo de una creencia estereotipada (i.e. el Estado fortaleciendo un estereotipo de género mediante una ley) de forma tal que se afecta de manera negativa el reconocimiento, ejercicio o goce de sus derechos o libertades”.6. La existencia de estereotipos perjudiciales o dañinos se encuentra estrechamente ligada a las protecciones de la libertad de expresión. Por esta razón, el Comité de la CEDAW ha aclarado que no se requiere de los Estados “eliminar” las creencias de tal naturaleza, no obstante, se exige modificarlas y transformarlas mientras que su aplicación, en tanto desencadene violaciones de derechos humanos, debe eliminarse. En términos generales, las obligaciones que se derivan del citado artículo 5° así como de los artículos 2° y 10 de la misma Convención se refieren explícitamente a:La adopción de todas las medidas para modificar los patrones de conducta sociales y culturales que se basan en la idea de superioridad de hombres o mujeres o en roles estereotipados de cualquiera. El reconocimiento en la educación familiar de la maternidad como función social. La determinación de que el cuidado de los niños es una responsabilidad compartida entre hombres y mujeres. La eliminación de cualquier estereotipo de género negativo en la educación, esto es, particularmente, la eliminación de cualquier concepto de roles estereotipados sobre mujeres y hombres en todos los niveles y formas de educación, lo cual exige promover la co-educación y otros tipos de educación que ayuden a lograr el mencionado fin, especialmente mediante la revisión de los libros de estudio y programas curriculares así como la adaptación de los métodos de enseñanza.7. Cabe destacar que el Comité de la CEDAW, al detenerse respecto a casos en los cuales se han aplicado estereotipos de género perjudiciales por agentes estatales, específicamente en el ámbito judicial, ha dicho que: “El Comité subraya que la aplicación plena de la Convención no solo exige de los Estados que tomen medidas para eliminar la discriminación directa e indirecta y para mejorar la situación de facto de la mujer, sino que también modifiquen y transformen los estereotipos de género y pongan fin a la aplicación injustificada de estereotipos de género negativos, que son causa fundamental y consecuencia de la discriminación contra la mujer. El Comité opina que los estereotipos de género se perpetúan a través de varios medios e instituciones, como son las leyes y los sistemas judiciales, y que pueden ser perpetuados por agentes estatales de todas las esferas y niveles de la administración, así como por agentes privados”. (Subraya añadida)8. Las anteriores obligaciones se han desarrollado particularmente en el ámbito de la eliminación de la violencia contra mujer, para enfatizar cómo ciertas creencias estereotipadas de las mujeres han influenciado la acción estatal respecto a su obligación del deber de debida diligencia en la prevención, investigación, sanción y erradicación de este fenómeno. Igualmente, el Comité de la CEDAW se ha pronunciado sobre los estereotipos de género que previenen a las mujeres ejercer su derecho a la igualdad en ámbito laboral o las violaciones de derechos que se pueden derivar de la aplicación de estereotipos sobre el rol reproductivo de las mujeres o en las relaciones familiares.
9. Se debe precisar que, aun cuando el Comité de la CEDAW ha sido el principal órgano en desarrollar estas obligaciones, los Comités de Naciones Unidas de Derechos Humanos, de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al igual que sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad también han demarcado obligaciones en este ámbito, con el objetivo de precisar prácticas que precluyen el goce efectivo de los derechos reconocidos en las convenciones que monitorean. Así pues, los anteriores Comités han dicho que los estereotipos de género perjudiciales y su aplicación en la adopción de decisiones o inclusive en medidas legislativas pueden derivar en discriminación, lo cual viola el derecho a la igualdad. Así mismo, que los estereotipos de género dañinos son una de las causas estructurales de la violencia contra las mujeres y que, también generan la imposibilidad de que las mujeres disfruten de un estándar adecuado de vida con acceso igualitario a vivienda, al agua, a comida y a educación, lo cual tiene consecuencias en relación con su vulnerabilidad respecto a la pobreza y al goce del derecho a la salud y al trabajo.
10. De otra parte, en el contexto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha encontrado violaciones de las obligaciones que se desprenden de la Convención Americana de Derechos Humanos en relación con la aplicación de estereotipos de género perjudiciales que han generado el incumplimiento del deber de debida diligencia respecto a la eliminación de la violencia contra las mujeres. Por ejemplo, en el caso de González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México se dijo que las actitudes de los funcionarios judiciales que configuraron la violación del deber de debida diligencia para investigar y sancionar la violencia contra las mujeres se fundaron en estereotipos. En el mismo sentido, la Corte IDH en el caso Veliz Franco y Otros vs. Guatemala encontró violaciones de los artículos 1° de la Convención Americana y 7° de la Convención de Belém do Pará en relación con la debida diligencia requerida en la investigación de la desaparición de la víctima “debido a la influencia negativa de estereotipos por razones de género en la investigación y la falta de una perspectiva de género”. Además, enfatizó en que el uso de estereotipos de género en las investigaciones eran causa y consecuencia de discriminación contra la mujer.Así mismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en su informe Acceso a Servicios de Salud Materna desde una Perspectiva de Derechos Humanos indicó que existían barreras en el acceso para las mujeres del más alto nivel posible de salud que los Estados tenían la obligación de eliminar, entre las cuales se encontraban “ciertos obstáculos perpetúan estereotipos que consideran a las mujeres vulnerables e incapaces de tomar decisiones autónomas de salud. Entre ellos, se enumeran la indiferencia, el maltrato y la discriminación por parte de funcionarios del sector salud; los estereotipos de género persistentes en este sector; las leyes, políticas y prácticas exigiendo a las mujeres la autorización de terceras personas para obtener atención médica; y la esterilización de la mujer sin su consentimiento, entre otros”.De forma similar, la CIDH en su informe El trabajo, la educación y los recursos de la mujer: la ruta para garantizar los derechos económicos, sociales y culturales indicó que algunas de las causas subyacentes de la discriminación que precluyen el goce de los derechos al trabajo, a la educación, así como el acceso y control sobre los recursos económicos se asocian a estereotipos de género perjudiciales.Adicionalmente, la CIDH ha recomendado, en al menos un informe de caso, la adopción de políticas públicas y programas institucionales para remediar los estereotipos de las víctimas de violencia doméstica.
11. En suma, a partir de la cláusula de igualdad y de los instrumentos de derechos humanos de los sistemas universal e interamericano, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, se desprende que el pleno goce de los derechos y libertades fundamentales de las mujeres requiere de la modificación y transformación de estereotipos de género perjudiciales para que su aplicación no se reproduzca en las actuaciones estatales y privadas y genere su discriminación y la violación de sus derechos fundamentales. La implementación de tal objetivo implica obligaciones tanto positivas como negativas. Es decir, existe un deber de modificar y transformar los patrones culturales y sociales que ponen en desventaja a las mujeres y que impiden el pleno desarrollo de sus capacidades, lo cual genera la violación de sus derechos fundamentales. No obstante, tales obligaciones no solo se refieren a la prevención de la aplicación de estereotipos de género dañinos por parte de agentes estatales, sino que también existe un deber de prevención y protección de tal aplicación por parte de agentes privados. Por ello, el esfuerzo que debe realizar el Estado en esta labor debe permear toda la sociedad.12. Como se dijo en la sentencia respecto a la cual aclaro mi voto al realizar el juicio de proporcionalidad de la medida bajo examen, aun cuando el objetivo de eliminar estereotipos de género mediante la prohibición de las operaciones estéticas para menores de 18 años, inclusive con el consentimiento de los padres, es un fin constitucionalmente imperioso la medida no era adecuada a su objetivo. Lo anterior, pues posponer la posibilidad de la modificación del cuerpo, mediante una prohibición paternalista de género no eliminaba los patrones culturales y sociales descritos que exigen de la mujer un cierto tipo de belleza como condición y modelo para establecer su valor en la sociedad. De conformidad con lo anterior, quiero subrayar que la forma de alcanzar el objetivo de transformar y modificar los estereotipos de género perjudiciales no es mediante medidas prohibitivas como la estudiada, sino a través de políticas públicas de educación e información, como paso a explicar. La obligación de educar e informar en cuanto al derecho a la igualdad de las mujeres
13. La capacidad de tomar decisiones y así el ejercicio de la plena autonomía está mediada por la cantidad y calidad de la información que se tenga, lo cual a su vez está ligado al acceso a la educación de calidad. Por lo anterior, se ha afirmado que acceder a educación e información de calidad se encuentra interrelacionado con el ejercicio de otros derechos fundamentales. En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que el derecho a la educación es fundamental en tanto: “(i) su núcleo esencial comprende un factor de desarrollo individual y social a través del cual se materializa el desarrollo integral del ser humano en todas sus potencialidades; (ii) se configura como un medio para que el individuo logre una integración efectiva y eficaz a la sociedad, en la medida en que el conocimiento, al constituirse como un factor decisivo en la evolución e incorporación al medio social de los seres humanos, es inherente a la naturaleza humana; (iii) se encuentra comprendido entre las esferas de la cultura y es el instrumento para adquirir el conocimiento y conseguir el desarrollo y perfeccionamiento del hombre; (iv) su núcleo esencial constituye uno de los elementos básicos para el crecimiento personal de los niños al posibilitar su incorporación a la sociedad y su desempeño efectivo en armonía con los principios constitucionales de igualdad y dignidad humana; (v) se configura como una de las principales fuentes de acceso a la información y de desarrollo en el ámbito individual y colectivo, pues pretende el bienestar humano en todos los ámbitos posibles; (vi) enaltece el valor y principio material de la igualdad, en la medida en que la persona tenga igualdad de posibilidades educativas, tendrá igualdad de oportunidades en la vida para su realización como persona y; (vii) tiene como propósito el acceso al conocimiento y a los demás bienes y valores de la cultura, los cuales son intrínsecos al desarrollo del ser humano e inherentes a su naturaleza y dignidad”.
14. En este contexto, el poder transformador de la educación y su interrelación con la satisfacción de otros derechos exige tener en cuenta las obligaciones transversales respecto del derecho a la igualdad y particularmente respecto a la transformación y modificación de estereotipos de género perjudiciales. Así pues, el sistema educativo no solo tiene el deber de evitar la reproducción de desigualdades de género en sus instituciones, sino además el de evitar la reproducción de estereotipos de género dañinos en los cuales se preserven ideas de roles preconcebidos para los géneros o de superioridad o inferioridad que puedan generar la violación de derechos fundamentales. Por ello, las formas en las que se imparte la educación y su contenido, especialmente respecto a la igualdad entre hombres y mujeres, moldean los patrones culturales y sociales que pueden modificar las relaciones de género en la sociedad para garantizar la igualdad sustantiva.
15. De esta manera, una lectura conjunta de los artículos 13 y 67 de la Constitución con el bloque de constitucionalidad, especialmente, los artículos 2º, 5º y 10 de la CEDAW exige: (i) la elaboración de políticas y campañas educativas acerca de la igualdad de género y su importancia en el Estado Social de Derecho, lo anterior con el fin de modificar y transformar los estereotipos de género dañinos que permean la sociedad y no permiten que las mujeres satisfagan plenamente sus derechos fundamentales. Así mismo, (ii) la provisión de educación en todos los niveles sobre los derechos reconocidos en la Constitución y su contenido, (iii) la revisión de los currículos para asegurar que estén libres de los estereotipos mencionados, (iv) la provisión de igualdad de oportunidades en las instituciones educativas con acceso a todas las áreas del conocimiento y del aprendizaje sin distinciones, al igual que (v) la protección de las mujeres del acoso y la violencia sexual.
16. La debida garantía de los anteriores contenidos y obligaciones transversales asegura desarrollar en los estudiantes una capacidad crítica que promueva los valores esenciales de la Constitución, lo que a su turno permite la participación de las mujeres en igualdad de condiciones en la sociedad. Este objetivo está plenamente alineado con las obligaciones de prevenir y erradicar la discriminación contra las mujeres, no solo por motivos de sexo, sino de género. En consonancia con lo anterior, el Comité de la CEDAW ha dicho que como parte de las obligaciones positivas de proteger el derecho de las mujeres a la no discriminación y al goce de la igualdad se encuentra el deber de protegerlas de las actuaciones de actores privados y adoptar “medidas directamente orientadas a eliminar las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que alimenten los prejuicios y perpetúen la noción de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos y los roles estereotipados de los hombres y las mujeres”.17. En mi concepto, la anterior obligación se traduce en el deber del Estado de proveer información y educación sobre los derechos de las mujeres y modificar los estereotipos como aquel que promueve que el valor de las mujeres se centra exclusivamente en un determinado tipo de belleza. En una economía de mercado libre en la cual el consumo de productos y el éxito de su venta o las estrategias de mercadeo en la publicidad tienden a utilizar a las mujeres y sus atributos corporales como mecanismo para vender es determinante que el Estado intervenga para aportar información que contrarreste esa visión. Ahora bien, el anterior acercamiento no traspasa los límites de las protecciones de la libertad de expresión, la libre empresa y las actividades comerciales en tanto busca cumplir las obligaciones antes mencionadas de impulsar la modificación y transformación de estereotipos de género perjudiciales y dañinos. Uno de los pilares del Estado Social de Derecho es el libre desarrollo de la personalidad, en tanto reconoce la facultad de cada individuo de tomar decisiones para moldear su destino y adoptar el proyecto de vida que esté acorde con sus valores, deseos y aspiraciones, siempre y cuando esto no implique la violación o limitación injustificada de los derechos de terceros. Tales elecciones hacen parte del ejercicio de la ciudadanía. No obstante, la posibilidad de tomarlas de forma verdaderamente autónoma, en cualquier ámbito, depende de la calidad de la información que se tenga. En tales términos es determinante la garantía y concurrencia de un amplio intercambio de ideas en la sociedad accesible para todos los ciudadanos bajo las prerrogativas del derecho a la libertad de expresión así como del conocimiento de la titularidad de derechos fundamentales en el contexto de valores como el pluralismo y la igualdad.Por esta razón, la garantía de las obligaciones mencionadas exige que el Estado no solo presente discursos sobre los derechos fundamentales, sino que específicamente aporte al foro social herramientas para afianzar el reconocimiento pleno de la igualdad entre hombres y mujeres y que el desarrollo de estas últimas en la sociedad no está determinado ni circunscrito exclusivamente a su belleza, su capacidad reproductiva, las tareas de cuidado y limpieza, sino que se encuentre en todos los campos en igualdad de condiciones con sus pares, tal y como lo reconocen expresamente los artículos 13 y 43 Superiores.18. El cumplimiento de las anteriores obligaciones se vuelve determinante en el contexto del consentimiento informado en las intervenciones quirúrgicas estéticas. En la sentencia se advirtió que el aseguramiento del consentimiento informado en intervenciones médicas está sujeto a las condiciones, la calidad y la suficiencia de la información que se les provee a los jóvenes para participar en este tipo de decisiones. En mi opinión, en este caso la suficiencia de la información no se circunscribe únicamente a indicarle a un paciente los riesgos médicos que pueda tener tal intervención, sino que se encuentra mediado por la información acerca de los estereotipos de género perjudiciales y dañinos, el derecho a la igualdad de las mujeres y la visión que de ellas se tiene en la sociedad.Como se advirtió, en una sociedad en la cual se privilegia ciertos prototipos de belleza y a la mujer como instrumento de venta se generan modelos de aspiración lo cual a su turno desencadena un déficit de información, cuando no existen mensajes alternativos. Por ello, una medida de tipo prohibitivo como la estudiada en nada contribuye a la realización de cambios estructurales en la sociedad con el fin de asegurar la igualdad de las mujeres ni tampoco a prever las herramientas para que las decisiones adoptadas se den en un contexto informado y que impulse la autonomía. En consecuencia, considero que el Estado tiene obligaciones positivas en relación con la provisión de la educación e información sobre lo ampliamente descrito para generar un contexto en el cual las decisiones de las mujeres se den libres de preconcepciones sobre un único rol social, atado a una única idea de belleza como identidad asignada para estas.19. De este modo, quiero resaltar que esas finalidades no se cumplen mediante medidas prohibitivas, sino que exigen del Estado la implementación de campañas educativas y del suministro de información que contrarreste los constantes discursos que instrumentalizan a las mujeres para la venta de productos y generan modelos de belleza únicos muchas veces inalcanzables y que excluyen la diferencia y la pluralidad pero sobre todo generan la idea de que el valor de éstas se centra en ser lo más cercano a ese modelo.La obligación de eliminar y restringir publicidad en la cual la mujer es utilizada como instrumento20. Al margen de lo anterior, considero que del deber de modificar y eliminar estereotipos perjudiciales surge la obligación de exhortar e inclusive el deber de regular los medios de comunicación para que eviten utilizar a las mujeres como instrumentos sexualizados para la venta de productos mediante su retrato de formas degradantes como objetos y no como sujetos. Así pues, no solo considero que deben confluir dos tipos de discursos en el cual el relativo a la promoción de la igualdad de las mujeres sea impulsado activamente por el Estado, sino además los medios de comunicación y especialmente la industria publicitaria deberían abstenerse de promover visiones de las mujeres estereotipadas.21. La publicidad, en general, es una forma de comunicación en la cual se promueve un discurso con el objetivo de persuadir a las personas para que sientan el deseo o la necesidad de adquirir un producto o para promocionar una idea. Muchas veces, la estrategia de este tipo de comunicación se adscribe al uso de mensajes que permitan a las personas identificarse con las representaciones expuestas para que la compra de un determinado producto los haga sentir como el ideal que se vende. Lo anterior hace que este tipo de comunicación promueva identidades y valores sociales. En tal sentido, el uso de estereotipos o generalizaciones sobre los roles de género difunde esas identidades, lo cual perpetúa desigualdades proscritas, como se dijo previamente.Desde el comienzo de la industria de la publicidad las mujeres han sido parte de las estrategias de venta de productos. Ahora bien, el problema no radica en que éstas participen en tales comerciales, sino en la forma en la cuál se ha construido una idea de la mujer que promueve arquetipos irreales e imposibles de alcanzar y con ello genera ideas sobre cómo deben verse y ser las mujeres, de lo cual depende su valor social. De este modo, la publicidad, en general, ha promovido la idea de belleza de las mujeres ligada a la juventud y así a la imposibilidad de envejecer al igual que el modelo de mujeres altas, esbeltas con un prototipo de belleza y, en general, están semi desnudas en la venta o promoción de artículos que no se relacionan con la piel. Por lo anterior, el uso del cuerpo de las mujeres para la venta de productos en ese contexto discrimina a las mujeres, pues las exhibe como objetos. Así pues, un mensaje publicitario que transmita que uno de los géneros es social, económica o culturalmente inferior al otro, por ejemplo, mediante la objetivización, resulta un mensaje discriminatorio. Ese tipo de comunicación promueve estereotipos de género perjudiciales y se aparta de la noción de que hombres y mujeres son iguales.En tales términos, estos mensajes generan, de una parte, el deseo de las mujeres de alcanzar tales atributos como consolidación de su autoestima y así la realización de una identidad deseada. De otra, que los hombres se acerquen a las mujeres como objetos quienes esperan de éstas tales ideales, lo cual resulta en mediar su valor social mediante la reproducción de patrones que se inscriben en estructuras desiguales.
22. Desde mi perspectiva, es indiscutible que los medios “juegan un rol crucial en la formación de actitudes sociales, en la promoción de valores y comportamientos y, por ello, ofrecen un potencial enorme para el cambio social. Los medios no solo expresan significados sobre el género, sino a su vez estructuran y articulan los discursos alrededor de éste. En razón a su poder normativo para reflejar la vida diaria y dar forma a nuestro entendimiento del género, los medios juegan un rol vital en la construcción o deconstrucción de la igualdad de género”. Lo anterior cobra aun mayor relevancia en el contexto actual en el cual la sociedad está saturada de mensajes mediáticos y publicidad en la cual, como se dijo, las mujeres se muestran muchas veces exclusivamente en roles sexualizados y, por ende, se usan como objetos en estrategias para la venta de productos. Por ello, los mensajes que no tienen en cuenta los roles de hombres y mujeres bajo la mirada de la igualdad son un obstáculo para alcanzar la igualdad de género.
23. En consecuencia, considero que la eliminación de representaciones discriminatorias de las mujeres en los medios, lo cual incluye la publicidad, es una condición esencial para alcanzar la igualdad de género. Por ello, el deber de transformar estereotipos perjudiciales y dañinos, especialmente en relación con los actores privados, exige la modificación de este tipo de comunicaciones mediante su regulación. En tales términos, comparto las conclusiones del reporte de 2017 sobre la publicidad y la discriminación de género realizado para el Consejo Nórdico de Ministros que señala que “los medios son parte central de la construcción de la democracia y, por ello, tienen una responsabilidad particular de promover el respeto de la dignidad humana y de combatir todas las formas de discriminación y desigualdad entre los géneros, por lo cual al construir modelos de vida y abordar la diversidad de roles tienen el poder de influenciar el comportamiento social y contribuir a la igualdad entre hombres y mujeres”.De esta manera, expongo las razones que me conducen a aclarar mi voto en relación con las consideraciones formuladas en la Sentencia C-246 de 2017. Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Una vez analizada la demanda el despacho de la Magistrada sustanciadora admitió los cargos contra el artículo 3º de la Ley 1799 de 2016, por violación de los artículos 15 y 16 de la Constitución, y desestimó el cargo sobre vulneración del derecho a la imagen. Así mismo, admitió los cargos contra el inciso 2º del artículo 5º de la misma normativa, por violación de los artículos 13 y 25 de la Constitución, y desechó los propuestos por violación del artículo 26 de la Carta, 23-1 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos y del principio de confianza legítima. Folio
6. Folio
7. Folio
7. Folio
8. Folio
22. Folios 30 y
31. Cita especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Colombia a través de la Ley 12 de 1991; la Observación General Nº 12 de 2009 emitida por el Comité de los derechos del niño; y la CEDAW. En este punto cita especialmente la sentencia C-019 de 1993, M. P. Ciro Angarita Barón. Cita entre muchas otras sentencias la T-562 de 2013, M. P. Mauricio González Cuervo y T-532 de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz Folios 78 y
79. Folios 81 y
82. Folio
82. Cita la Ley 23 de 1981, por la cual se expide el Código de Ética Médica y la Ley 1733 de 2014, por la cual se regula la aplicación de cuidados paliativos, entre otras. Folio
101. Folios 104 y
105. Folio
107. Folio
108. Folio
109. Folio
116. Folio
118. Cita especialmente las sentencias T-634 de 2013, C-900 de 2011 y T-182 de 1996. Folio 133, reverso. Folio 132 reverso, y
133. Folios 193 a
194. Folios
196. Folio
232. Folio
210. Folio
211. Folio
211. Folio
212. Folio
213. Folio
213. Folio
214. Folio 215 –
216. Folio
216. Folio 115. “Es importante señalar que la demanda parte de apreciaciones subjetivas que carecen de soporte científico y argumentativo. Me refiero en particular a las apreciaciones contenidas en la página 15 de la demanda, según las cuales “son pocos los casos de afectaciones graves derivados de una cirugía estética, pues como todo proceso médico, conlleva riesgos”, y que “el argumento de la protección a la salud del menor sería válido en una dimensión donde toda cirugía estética conllevara un menoscabo a la salud del púber, pero no es así”. Folio
116. Folio 116. “De otra parte, precisamente el artículo 4° de la misma Ley 1799 de 2016 establece las cirugías que por excepción sí pueden practicarse en menores de edad. La exigencia mínima para un cargo de constitucionalidad sería entonces la de señalar por qué dicho listado no es suficiente de acuerdo con el estado de la ciencia médica. Entender lo contrario significaría trasladar a la H Corte Constitucional la carga de presentar las demandas de inconstitucionalidad.” Folio 117. “El cargo por igualdad debe comparar el tratamiento diferenciado dado por el legislador a dos grupos iguales, lo cual no se cumple porque se está haciendo referencia a un mismo grupo de personas, que son los menores entre 15 y 18 años de edad. Lo anterior es suficiente para que se deseche el cargo”. Folio
124. Dice norma citada: “Artículo 2º. Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán:
1. El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas;
2. El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas;
3. Los razones por las cuales dichos textos se estiman violados;
4. Cuando fuera el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y
5. La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda”. Ver, entre otros, auto 288 de 2001 y sentencias C-1052 de 2001 y C-568 de 2004, todas las providencias con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, y C-980 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Es preciso aclarar que sólo se hace referencia a los cargos admitidos y se excluyen los argumentos que fueron rechazados. Es preciso aclarar que sólo se hace referencia a los cargos admitidos y se excluyen los argumentos que fueron rechazados. Folio 15. “El criterio comparativo: El artículo 35 del Código de la Infancia y la adolescencia, establece una edad mínima para acceder al trabajo cual es 15 años; según el anterior precepto legal, todo menor adulto mayor de 15 años y menores de 18, tiene derecho a trabajar, siempre que obtenga la respectiva autorización de que habla el artículo. En adición a lo anterior, todo aquel que tenga entre 15 y 18 años, y pretenda trabajar, debe procurar que la labor no se halle encuadrada dentro de una de las causales de prohibiciones constitucionales, convencionales y legales, expresadas cuando se fundamentó la violación al artículo 25 superior. Una vez la ley 1799 de 2016 prohibió el uso de menores como modelos en campañas publicitarias de cirugías estéticas, genera en este grupo de jóvenes una posición de desigualdad frente a los demás menores adultos del país de entre 15 y 18 años frente a los cuales las únicas restricciones laborales existentes son las constitucionales, convencionales y legales antes mencionadas”. En esta providencia se reitera la regla jurisprudencial enunciada en la sentencia C-619 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Al respecto, véase también: Sentencias C-539 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; C-553 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia C-595 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-879 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-889 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-1017 de 2012, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; Sentencia C-767 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-881 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. Sentencia C-125 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada; Sentencia C-219 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo. Sentencia C-410 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos reiterando la Sentencia C-814 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. Sentencia C-105 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-595 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; Sentencia C-403 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Así lo expresó esta Corporación en Sentencia C-1256 de 2001 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. En este fallo, la Corte rechazó la posibilidad de integrar la unidad normativa cuando los cargos de inconstitucionalidad presentados en la demanda fueran ineptos incluso, a pesar de que con posterioridad a la demanda, los intervinientes hayan presentado argumentos ciertos, específicos, pertinentes y suficientes que, de haberse planteado en la demanda, configurarían cargos de constitucionalidad idóneos. En este caso, “la decisión inhibitoria, lejos de afectar, fortalece la democracia participativa” toda vez que “la decisión inhibitoria no hace tránsito a cosa juzgada y, por el contrario, permite que el actor, o cualquier otro ciudadano, pueda volver a presentar la demanda de inconstitucionalidad, teniendo la posibilidad de profundizar en el estudio del tema y hacer más fecundo el debate en una nueva oportunidad”. El tercer inciso del artículo 6° del Decreto 2067 de 1991 establece, en lo pertinente: “El magistrado sustanciador tampoco admitirá la demanda cuando considere que ésta no incluye las normas que deberían ser demandadas para que el fallo en sí mismo no sea inocuo, y ordenará cumplir el trámite previsto en el inciso segundo de este artículo. La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales”. Sentencia C-1017 de 2012 M.P. Luis Guillermo Pérez Guerrero; Sentencia C-500 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia C-516 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. Sobre este particular, véase: Sentencia C-410 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos en la cual la Corte decidió integrar la unidad normativa dado que existe otra norma que “posee el mismo contenido deóntico que las dos disposiciones demandadas”. Igualmente, en la Sentencia C-595 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio la Corte estableció que no resulta imperiosa la integración de la unidad normativa pese a que algunas de las expresiones normativas demandadas se encuentren reproducidas en otros preceptos, siempre que estas partan de un contenido normativo diferente y se refieran a hipótesis distintas de la norma acusada. Así, la mera similitud no hace imperiosa la integración, dado que la norma cuestionada constituye un enunciado completo e independiente cuyo contenido normativo puede determinarse por sí solo. Respecto de la existencia de una relación intrínseca, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que esta causal se refiere a casos en los cuales las normas tienen un sentido regulador y autónomo pero resulta imposible, estudiar la constitucionalidad de una norma sin analizar las otras disposiciones, pues de lo contrario se produciría un fallo inocuo. Sentencia C-286 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia C-349 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia C-538 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Es indispensable resaltar que, “para que proceda la integración normativa por esta [ú]ltima causal, se requiere la verificación de dos requisitos distintos y concurrentes: (1) que la norma demandada tenga una estrecha relación con las disposiciones no cuestionadas que formarían la unidad normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan, a primera vista, aparentemente inconstitucionales”. Sentencias C-539 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-041 de 2015 M.P. Mauricio González Cuervo. En esta providencia se reitera la regla jurisprudencial enunciada en la sentencia C-619 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado: “(i) Cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada; (ii) en aquellos casos en los cuales la disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas, con el propósito de evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo; (iii) cuando la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad”. Al respecto, véase también: Sentencia C-410 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos. Sentencia C-881 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “que lo acusado presente un contenido comprensible como regla de derecho, susceptible de ser cotejado con los postulados y mandatos constitucionales” y “que los apartes normativos que... no son objeto de pronunciamiento de la Corte, mantengan la capacidad para producir efectos jurídicos y conserven un sentido útil para la interpretación y aplicación normativa”. Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “que lo acusado presente un contenido comprensible como regla de derecho, susceptible de ser cotejado con los postulados y mandatos constitucionales” y “que los apartes normativos que... no son objeto de pronunciamiento de la Corte, mantengan la capacidad para producir efectos jurídicos y conserven un sentido útil para la interpretación y aplicación normativa”. Esta Corporación además ha resaltado que existe una relación inescindible de conexidad entre la norma demandada y otros apartes no demandados, cuando, “en caso de que la Corte decidiera declarar inexequibles los apartes acusados, perdería todo sentido la permanencia en el orden jurídico,” de las expresiones no demandadas. Véase también: Sentencia C-109 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; En la Sentencia C-547 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra la Corte explica que “las expresiones aisladas carentes de sentido propio que no producen efectos jurídicos solas o en conexidad con la disposición completa de la cual hacen parte, no son constitucionales ni inconstitucionales”. Véase también: Sentencia C-233 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C-064 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Ver entre muchas otras: Sentencia C-435 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia C-581 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería; Sentencia C-199 de 1998 M.P. Hernando Herrera Vergara; Sentencia C-475 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C-258 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En esta providencia, la Corte revisó una acción de inconstitucionalidad en contra del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, por la infracción de los artículos 13 y 47 de la Constitución. En dicha oportunidad, este Tribunal explicó que los derechos adquiridos no eran absolutos y que debían ceder ante principios de mayor valor constitucional. No obstante, precisó que esta restricción debe hacerse con base en unos criterios, como lo son: (i) el carácter prevalente de los principios y valores que la Constitución Política consagra; (ii) la correlatividad de los derechos frente a los deberes establecidos en el artículo 95 de la Constitución; y (iii) la salvaguarda del interés general. Sentencia C-1287 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-511 de 2013 M.P. Nilson Pinilla Pinilla en relación con la limitación del derecho a la libre circulación en el territorio colombiano; Sentencia C-133 de 2009 M.P. Jaime Araujo Rentería en relación con la posibilidad de expropiar propiedad privada en el marco de ciertos requisitos; Sentencia C-309 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Por ejemplo, sentencia C-639 de 2010 M.P. Humberto Sierra Porto citando la sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. “En otras ocasiones, el rechazo de una intervención médica puede tener efectos negativos no sólo sobre el paciente sino también frente a terceros, lo cual puede justificar, dentro de ciertos límites, la realización de ciertos procedimientos, incluso contra la voluntad de la propia persona. Esto explica la obligatoriedad de ciertas vacunas que protegen contra enfermedades muy contagiosas, susceptibles de afectar gravemente la salud colectiva, o la imposición de ciertas medidas sanitarias, como el aislamiento o la cuarentena de los enfermos, para evitar la propagación de una epidemia”. Sentencia C-663 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell; Sentencia C-606 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón Sentencia C-122 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia C-435 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo: “la vida en comunidad conlleva forzosamente el cumplimiento de una serie de deberes recíprocos por parte de los asociados, el primero de los cuales es el de respetar los derechos de los demás. De ello se desprende la consecuencia lógica de que el hombre en sociedad no es titular de derechos absolutos, ni puede ejercer su derecho a la libertad de manera absoluta ; los derechos y libertades individuales deben ser ejercidos dentro de los parámetros de respeto al orden jurídico existente y a los valores esenciales para la vida comunitaria como son el orden, la convivencia pacífica, la salubridad pública, la moral social, bienes todos estos protegidos en nuestro ordenamiento constitucional”; Sentencia C-246 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Al analizar la función de los deberes constitucionales en el Estado Social de Derecho, la Corte sostuvo que éstos “cumplen la función de ser, principalmente, patrones de referencia para la formación de la voluntad legislativa y de ser fundamentos para la creación legal de obligaciones específicas que constituyen un desarrollo de la Constitución, normas que pueden llegar a justificar limitaciones razonables de los derechos constitucionales y referentes objetivos de la interpretación constitucional realizada por los jueces para resolver un caso concreto o específicamente para defender la supremacía e integridad de la Constitución, entre otras funciones”(subrayado fuera del texto original). Sentecia C-838 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia C-511 de 2013 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; Sentencia C-349 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia C-756 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-581 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería. Los derechos fundamentales no son absolutos, en la medida que: “(i) pueden sufrir restricciones por parte del legislador, siempre y cuando no vulneren su núcleo esencial; (ii) el legislador puede reglamentar el ejercicio de los derechos por razones de interés general o para proteger otros derechos o libertades de igual o superior entidad, pero esas regulaciones no pueden llegar hasta el punto de hacer desaparecer el derecho; (iii) los derechos fundamentales necesariamente deben armonizarse entre sí y con los demás bienes y valores protegidos por la Carta pues, de lo contrario, ausente esa indispensable relativización, la convivencia social y la vida institucional no serían posibles; (iv) las pretensiones respecto de un determinado derecho no pueden ser ilimitadas, sino que deben ajustarse al orden público y jamás podrán sobrepasar la esfera donde comienzan los derechos y libertades de los demás”. En la sentencia C-720 de 2007 M.P. Catalina Botero Mariño se reiteraron los criterios establecidos por la jurisprudencia compilados en la sentencia C-673 de 2001: “De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, tal es el estándar que, en principio, corresponde aplicar cuando se enjuician medidas que versan exclusivamente sobre materias 1) económicas, 2) tributarias o 3) de política internacional, sin que ello signifique que el contenido de una norma conduzca inevitablemente a un test leve; 4) cuando está de por medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional; 5) cuando se trata del análisis de una normatividad preconstitucional derogada que aún surte efectos en el presente; y 6) cuando del contexto normativo del artículo demandado no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en cuestión”. En la sentencia C-720 de 2007 M.P. Catalina Botero Mariño se reiteraron los criterios establecidos por la jurisprudencia compilados en la sentencia C-673 de 2001: “Dicho estándar ha de aplicarse, según lo establecido por esta Corte: 1) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia”. Sentencia C-720 de 2007 M.P. Catalina Botero Mariño. Sentencia T-565 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-373 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia C-639 de 2010. M.P. Humberto Sierra Porto. Sentencia T-086 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretlt Chaljub en relación a la posibilidad del cambio de nombre acorde a la identidad sexual. Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretel Chaljub; Sentencia T-789 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez citando Sentencia SU-641 de 1998 que dijo: “Más allá de lo anotado, el largo del cabello y la forma del peinado, el maquillaje y el adorno corporal, así como el uso de accesorios hacen parte del derecho a la propia imagen, en cuyo ejercicio toda persona está facultada para decidir de manera autónoma cómo desea presentarse ante los demás, si acepta que su figura sea captada y difundida por los medios de comunicación cuando no se halla en un lugar público o abierto al público, si usa barba o bigote, si disimula o resalta determinada característica física, si usa o no las prendas que están de moda, etc”; Sentencia T-1025 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver entre muchas otras, sentencias: T-243 de 1999 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-832 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Ver, entre otras las sentencias: T-1023 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, T-578 de 2008 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T-356 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-789 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Ver entre muchas: Sentencia T-789 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez acerca de la facultad de llevar el pelo corto o largo en el colegio en el marco del derecho al libre desarrollo de la personalidad. “Esta Corporación ha resaltado la importancia de la palabra “libre” en la caracterización de este derecho, ya que ella implica la imposibilidad de exigir determinados modelos de personalidad admisibles frente a otros que se consideran inaceptables o impropios. Por ello se ha insistido en que el ejercicio de este derecho debe ser un reflejo de los intereses, deseos y convicciones de las personas, bajo el reconocimiento de una libertad general de acción, en los distintos campos de actuación del individuo”; Sentencias T-259 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-839 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia T-084 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio citando Orientación sexual e identidad de género en el derecho internacional de los derechos humanos. Oficina Regional para América del Sur del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos -ACNUDH-, 20 de noviembre de 2013. Definiciones tomadas de Recomendación general núm. 28 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, relativa al artículo 2° de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. CEDAW C GC 28, 16 de diciembre de 2010, párr.
5. Sentencia C-881 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: “El derecho fundamental a la intimidad se proyecta en dos DIMENSIONES: (i) como secreto que impide la divulgación ilegítima de hechos o documentos privados, o (ii) como libertad, que se realiza en el derecho de toda persona a tomar las decisiones que conciernen a la esfera de su vida privada” Reiterando las sentencias T-517 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-692 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-872 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-787 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-336 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-405 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-158A de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-303 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-708 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-916 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-044 de 2013, M.P. Gabriel Eduardo Martelo Mendoza; T-634 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa y C-850 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo. Sentencia C-098 de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería. Sentencia C-387 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia C-639 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia C-830 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-309 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Dentro de los ejemplos más comunes referidos en estudios dogmáticos, se presentan las políticas gubernamentales tributarias que pretenden desincentivar precisamente el consumo de tabaco o de alcohol, mediante el establecimiento de altas tasas impositivas a su producción y consumo. Y, en el mismo sentido, aquellas en las que el Estado opta por proporcionar gratuitamente métodos anticonceptivos a las personas, como medida de estímulo a la realización de ciertas conductas. Este tipo de medidas son distintas a las de corte paternalista que requieren un control estricto de constitucionalidad, pues no suponen la imposición de una sanción so pretexto de realizar o no una actividad de auto-protección, sino la imposición de otras cargas que dejan intacto el margen de decisión del ámbito personal de los ciudadanos. En últimas, el Estado puede promocionar o degradar la realización de ciertas conductas o actividades, pero no puede en principio vulnerar la autonomía de los individuos a partir de la imposición de sanciones tendientes a castigar la ejecución o abstención de actividades, cuya única justificación es el propio bienestar de quien es objeto de la medida. Sentencia C-639 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En la decisión la Corte estudió la constitucionalidad de los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 1335 de 2009 “disposiciones por medio de la cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad, la población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población colombiana”. El demandante indicó que estas normas vulneraban los artículos 333 y 334 de la Constitución, que prevén la libre iniciativa privada y la libertad de empresa, toda vez estas limitaciones cercenaban los canales adecuados y suficientes para que los consumidores conocieran las condiciones y calidades de los bienes ofrecidos (tabaco), más aun cuando se trata de mercancías cuya comercialización está permitida por el Estado. Ibídem. C-639 de 2010. M.P. Humberto Sierra Porto. M.P. Alejandro Martínez Caballero. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Código Civil. Artículo
117. Sentencia C-344 de 1993 M.P. Jorge Arango Mejía. Código Civil. Artículo
140. Sentencia C-131 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo. “En este orden de ideas, la Corte ha considerado que los menores de edad no cuentan aún con la capacidad para establecer cuáles son sus intereses largo plazo, por lo cual “es razonable concluir que no se vulnera la autonomía del niño cuando un padre lo obliga a vacunarse, y a pesar de que éste se oponga de momento, por cuanto es lícito suponer que en el futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo reconocerá la corrección de la intervención de los padres. Se respeta entonces la autonomía con base "en lo que podría denominarse consentimiento orientado hacia el futuro (un consentimiento sobre aquello que los hijos verán con beneplácito, no sobre aquello que ven en la actualidad con beneplácito)"”. M.P. Mauricio González Cuervo. En la sentencia C-131 de 2014 la Corte se pronunció sobre una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7 de la Ley 1412 de 2010, que establece la prohibición general de someter a menores de edad a esterilizaciones quirúrgicas. En lo relevante, la Corte estudió si esta prohibición era aplicable a menores de edad en situación de discapacidad mental y concluyó que la prohibición se ajustaba a la Constitución ya que “(i) el Legislador está habilitado para regular todo lo concerniente a la progenitura responsable, (ii) existe un deber constitucional de protección del menor de edad en condición de discapacidad y (iii) la edad no se constituye en criterio semi-sospechoso de discriminación”. Adicionalmente, indicó que una vez cumplida la mayoría de edad podían acceder al procedimiento si así lo deseaban, y mientras eso sucedía existían métodos reversibles que podían usar. No obstante, determinó que además de la excepción general al consentimiento personal en casos en donde la vida de la persona esté en peligro también era posible ejercer el consentimiento sustituto “(ii) cuando se trate de una discapacidad profunda severa, certificada médicamente, que le impida al paciente consentir en el futuro, de modo que en estos casos deberá solicitarse autorización judicial”. Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia T-796 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa; Sentencia T-497 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-560 A de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: “Así, no es válido, por haber sido inducido en error, el asentimiento de un paciente que es logrado [por ejemplo] gracias a una exageración, por parte del médico, de los riesgos de la dolencia y una minimización de los peligros del tratamiento”. Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia C-574 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; Sentencia T-866 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería; Sentencia T-1229 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería; Sentencia T-1390 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia T-452 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia T-560A de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia T-823 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia SU-377 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. La jurisprudencia constitucional ha determinado que los factores que se deben tener en cuenta para establecer el tipo de información que se debe proveer son: En consecuencia, el nivel de información necesario para una intervención sanitaria dependerá de: (i) el carácter más o menos invasivo del tratamiento, (ii) el grado de aceptación u homologación clínica del tratamiento o su carácter experimental, (iii) la dificultad en la realización del tratamiento y las probabilidades de éxito, (iv) la urgencia del tratamiento, (v) el grado de afectación de derechos e intereses personales del sujeto al efectuarse el tratamiento, (vi) la afectación de derechos de terceros de no realizarse la intervención médica, (vii) la existencia de otros tratamientos que produzcan resultados iguales o comparables, y las características de estos y, (viii) la capacidad de comprensión del sujeto acerca de los efectos directos y colaterales del tratamiento sobre su persona. Sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-823 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-182 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia T-401 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En este fallo, la Corte Constitucional expresó: “Existen por lo menos tres situaciones claras en las cuales no se cuenta con dicho consentimiento: 1) cuando el estado mental del paciente no es normal; 2) cuando el paciente se encuentra en estado de inconsciencia y 3) cuando el paciente es menor de edad.” Esta regla fue reiterada en: Sentencia T-823 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-401 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta decisión la Corte Constitucional distingue entre una “intervención ordinaria, que no conlleva una mayor perturbación en el curso ordinario de las actividades del enfermo, y una intervención extraordinaria, que trae consigo una intromisión determinante en la vida del paciente.” A su vez, diferencia entre la posibilidad de otorgar el consentimiento frente a cada tipo de intervención. En este sentido, se consideran cuatro hipótesis, a saber: (i) intervención ordinaria con capacidad de consentir, (ii) intervención extraordinaria con capacidad de consentir, (iii) intervención ordinaria sin capacidad de consentir y (iv), intervención extraordinaria sin capacidad de consentir. En los supuestos (iii) y (iv) debe predominar el consentimiento de los familiares. Al respecto, se sostuvo en el citado fallo: “En los dos casos restantes - caracterizados por la incapacidad para manifestar el consentimiento -, la doctrina internacional ha considerado que el médico debe acudir a los parientes del paciente antes de adelantar su tratamiento. Si bien esto es especialmente claro en el caso de intervenciones extraordinarias, tratándose de las ordinarias parece también recomendable el mismo recurso, teniendo en cuenta el hecho de que ningún consentimiento implícito puede ser deducido del silencio del paciente”; Sentencia T-477 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero. “en casos determinados, es legítimo que los padres y el Estado puedan tomar ciertas medidas en favor de los menores, incluso contra la voluntad aparente de estos últimos, puesto que se considera que éstos aún no han adquirido la suficiente independencia de criterio para diseñar autónomamente su propio plan de vida y tener plena conciencia de sus intereses... si los menores no tienen capacidad jurídica para consentir, otros deben y pueden hacerlo en su nombre y para proteger sus intereses”. Sentencia T-401 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Las primeras menciones del consentimiento sustituto se realizan en la sentencia SU-337 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) “La Carta autoriza entonces que otras personas ejerzan un “consentimiento sustituto” en beneficio de aquellos pacientes que no pueden directamente decidir.” Pese a que no se especifica a qué tipo de sujetos se aplica este consentimiento (además de los niños), es posible afirmar que se aborda de manera conjunta bajo la categoría de consentimiento sustituto el de los menores de edad y los “demás incapaces”. Ver: Sentencia SU-337 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero. Nota al pie de página 70.) Allí se plantea la existencia en la doctrina de un “debate ético contemporáneo del consentimiento sustituto en menores y otros incapaces”. Así, en la sentencia T-411 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), la Corte aceptó la agencia oficiosa ejercida por el médico tratante de una menor de diez meses de edad, y protegió sus derechos a la vida y a la salud, en contra de la decisión de sus padres, quienes se negaban a hospitalizarla, alegando que su credo religioso se los impedía. En dicha oportunidad, la Corte, si bien aceptó la legitimidad de la patria potestad, estableció que dicha figura tiene como límite permitir el desarrollo futuro de la vida del menor, como condición previa y necesaria para el ejercicio de sus demás derechos. En similar sentido, la sentencia SU-377 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) consideró que “tampoco podría un padre, invocando sus convicciones religiosas, rechazar para su hijo de pocos meses un tratamiento que resulta indispensable para proteger su vida, por cuanto se estaría sacrificando al menor en función de la libertad religiosa del padre, lo cual es contrario al deber del Estado de proteger de manera preferente la vida, la salud y la dignidad de los niños”. Sentencia T-477 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero: “en principio los padres pueden tomar ciertas decisiones en relación con el tratamiento médico de sus hijos, incluso, a veces, contra la voluntad aparente de éstos. Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisión médica relativa al menor, por cuanto el niño no es propiedad de sus padres sino que él ya es una libertad y una autonomía en desarrollo, que tiene entonces protección constitucional”. La Corte Constitucional ha establecido “una relación de proporcionalidad inversa entre la capacidad de autodeterminación del menor y la legitimidad de las medidas de intervención sobre las decisiones que éste adopte. Así, a mayores capacidades intelecto-volitivas, menor será la legitimidad de las medidas de intervención sobre las decisiones adoptadas con base en aquéllas.” Sentencia SU-337 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia SU-642 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-552 de 2013 M.P. María Victoria Calle. Al respecto ver también la sentencia C-085 de 2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ley 1098 de 2006. Artículo 46. (…) “cuando un niño, niña o adolescente se encuentre hospitalizado o requiera tratamiento o intervención quirúrgica y exista peligro inminente para su vida”. Sentencia C-900 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “En definitiva, (i) el principio del interés superior de los niños, las niñas y adolescentes se realiza en el estudio de cada caso en particular y tiene por fin asegurar su desarrollo integral; (ii) este principio, además, persigue la realización efectiva de los derechos fundamentales de los menores de 18 años y también resguardarlos de los riesgos prohibidos que amenacen su desarrollo armónico. Estos riesgos no se agotan en los que enuncia la ley sino que también deben analizarse en el estudio de cada caso particular y (iii) debe propenderse por encontrar un equilibrio entre los derechos de los padres o sus representantes legales y los de los niños, las niñas y adolescentes. Sin embargo, cuando dicha armonización no sea posible, deberán prevalecer las garantías superiores de los menores de 18 años. En otras palabras, siempre que prevalezcan los derechos de los padres, es porque se ha entendido que ésta es la mejor manera de darle aplicación al principio del interés superior de los niños, las niñas y adolescentes”. En primer lugar (…) a raíz del día de debate general sobre la realización de los derechos del niño en la primera infancia celebrado en 2004, el Comité subrayó que (…) Hay estudios que demuestran que el niño es capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no puede expresarlas verbalmente. Por consiguiente, la plena aplicación del artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias. En segundo lugar, el niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto. En tercer lugar, los Estados Partes también tienen la obligación de garantizar la observancia de este derecho para los niños que experimenten dificultades para hacer oír su opinión. Por ejemplo, los niños con discapacidades (…) minorías (…) indígenas (…) migrantes y otros (…) en la Observación General número 12 de 2009 del Comité de los derechos del niño. Estos criterios fueron formulados en la sentencia T-477 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero y fueron reiterados por las sentencias SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; sentencia T-551 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; sentencia T-692 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sin embargo, en la sentencia T-1052 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil se identificaron cuatro criterios que incidían en la posibilidad de permitir la prevalencia de la decisión autónoma de los menores de edad, a saber: “(i) la urgencia del tratamiento; (ii) el grado de afectación de la autonomía actual y futura del menor, (iii) el alcance ordinario o invasivo de la práctica médica; y, por supuesto, (iv) la edad del niño.” Pese a ello, este fallo estimó que las variables que intervenían en la decisión eran tres: (i) la necesidad y o urgencia del tratamiento; (ii) el impacto y o riesgo del mismo; y (iii) la edad y o madurez del menor. Debe anotarse en este punto que ninguno de estos configura un criterio puramente objetivo pues no siempre es “evidente distinguir entre intervenciones ordinarias y tratamientos invasivos, pues esta calificación no depende únicamente de la naturaleza objetiva de la terapia sino también de los valores subjetivos del paciente.” Tampoco existe consenso acerca de la urgencia o necesidad de los tratamientos, aún en la ciencia médica. Igualmente, la edad del paciente “no es un elemento que debe ser absolutizado”, aunque sirve de indicador sobre la madurez intelectual del menor, ya que este criterio ha sido reemplazado por el de la capacidad evolutiva de los menores. Sentencia SU-337 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero: “Así, hay tratamientos ordinarios, esto es de poco impacto para la autonomía del niño, realizados en infantes de poca edad y de evidentes beneficios médicos para su salud. En estos eventos, es claro que los padres pueden decidir por el hijo. Así, ninguna objeción constitucional se podría hacer al padre que fuerza a un niño de pocos años a ser vacunado contra una grave enfermedad. En efecto, a pesar de la incomodidad relativa que le puede ocasionar al infante la vacuna, los beneficios de la misma para sus propios intereses son evidentes. Por ello es razonable concluir que no se vulnera la autonomía del niño, a pesar de que éste se oponga de momento a la vacuna, por cuanto es lícito suponer que en el futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo reconocerá la corrección de la intervención paternal. Se respeta entonces la autonomía con base en lo que algunos autores denominan un “consentimiento orientado hacia el futuro”, esto es, la decisión se funda en aquello que los hijos verán con beneplácito al ser plenamente autónomos, no sobre aquello que ven en la actualidad con beneplácito. En cambio, en la hipótesis contraria, no sería admisible constitucionalmente que un padre forzara a su hijo, que está a punto de cumplir la mayoría de edad, a someterse a una intervención médica que afecta profundamente su autonomía, y que no es urgente o necesaria en términos de salud, como una operación de cirugía plástica por meras razones estéticas. En este caso el padre está usurpando la autonomía de su hijo y modelando su vida, pues le está imponiendo, de manera agobiante y permanente, unos criterios estéticos que el menor no comparte. La decisión paterna deja entonces de tener sentido para proteger los intereses del menor y se convierte en la imposición coactiva a los individuos de un modelo estético contrario al que éste profesa, lo cual obviamente contradice la autonomía, la dignidad y el libre desarrollo de la persona, fundamentos esenciales de nuestro ordenamiento jurídico.” Por consiguiente, a mayor impacto benéfico en la salud del paciente, menor edad y menor impacto para su autonomía, se justifica en mayor medida la intervención de terceras personas en las decisiones sobre las intervenciones sanitarias de los menores de edad. En contraste, a menor impacto benéfico, mayor edad y mayor impacto para su autonomía, la conclusión será justamente la contraria. Ley 1098 de 2006. Artículo 14. “La responsabilidad parental. La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos. En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos”. La denominada regla de cierre en favor de la intimidad de los hogares se estableció a partir de la sentencia SU-377 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). De conformidad con la misma, “el papel prima facie preponderante de los padres en la formación de sus hijos, así como la importancia de la intimidad familiar en el desarrollo del pluralismo, incluso en el campo médico, permiten agregar una especie de elemento de cierre, en los casos controvertidos, la cual equivale a una especie de in dubio pro familia, y puede ser formulada así: si el juez tiene dudas sobre la decisión a tomar, éstas deben ser resueltas en favor del respeto a la privacidad de los hogares, por lo cual los desplazamientos de los padres por autoridades estatales deben ser minimizados”. Por consiguiente, “si el médico o el juez en un determinado caso, tienen dudas sobre la decisión a tomar, éstas deben ser siempre resueltas a favor del respeto a la privacidad personal o familiar (in dubio pro familia)”; Sentencia T-1052 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia T-551 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia T-692 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Convención sobre los Derechos del Nino de Naciones Unidas. Resolución 44 25 del 20 de noviembre de 1989 en la sesión 44 de la Asamblea General de Naciones Unidas, Artículo
5. Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”. Convención sobre los Derechos del Nino de Naciones Unidas. Resolución 44 25 del 20 de noviembre de 1989 en la sesión 44 de la Asamblea General de Naciones Unidas, artículo 12.1 Tres observaciones generales del Comité de los Derechos del Niño han desarrollado estándares alrededor del consentimiento y la salud de los menores de edad. La Observación General No. 3 sobre los niños y el VIH SIDA (2003) establece que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta alrededor de las pruebas del VIH, así como en todos los niveles de prevención, tratamiento y servicios. A su vez, establece que se les debe brindar toda la información disponible sobre VIH para su protección y en cuanto al consentimiento, indicó que el acceso a los tratamientos debe siempre guardar la confidencialidad y se puede dar sin el consentimiento de los padres. La Observación General No. 4 sobre el desarrollo y la salud de los adolescentes (2003), en lo relevante, señala que los Estados se encuentran en la obligación de: “Garantizar el acceso de los adolescentes a la información que sea esencial para su salud y desarrollo y la posibilidad de que participen en las decisiones que afectan a su salud (en especial mediante un consentimiento fundamentado y el derecho a la confidencialidad), la adquisición de experiencia, la obtención de información adecuada y apropiada para su edad y la elección de comportamientos de salud adecuados”. Finalmente, la Observación General No. 12 sobre el derecho a ser escuchado (2009) aborda las capacidades evolutivas de los menores de edad desde su participación en las decisiones que los afectan. Así, reitera el derecho de los niños a expresar sus opiniones a partir de la presunción de que son capaces de participar en todos los asuntos que los afecten, incluyendo los asuntos sobre intervenciones de la salud. A su vez, explica que el ejercicio de los derechos no está determinado por la edad y debe ser considerado individualmente. De otra parte, enfatiza en la necesidad de que se provean las condiciones adecuadas para que los menores de edad puedan expresar sus opiniones, lo cual incluye la provisión de información y la confidencialidad en la relación paciente-médico. Así, el Comité concluyó en la Observación: “La inversión en la realización del derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan y a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta es una obligación clara e inmediata de los Estados partes en virtud de la Convención. Es un derecho de todos los niños, sin discriminación alguna. El objetivo de lograr oportunidades de aplicar verdaderamente el artículo 12 hace necesario desmantelar las barreras jurídicas, políticas, económicas, sociales y culturales que actualmente inhiben la oportunidad de que los niños sean escuchados y el acceso de los niños a la participación en todos los asuntos que los afecten. Ese objetivo exige preparación para hacer frente a los prejuicios acerca de la capacidad de los niños y estimular la creación de entornos en que los niños puedan potenciar y demostrar su capacidad. Exige además un compromiso para destinar recursos e impartir capacitación”. Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas. Artículo
5. UNICEF, Innocenti Insight, Gerison Lansdown, “La evolución de las facultades del niño”, 2005. P.
19. UNICEF, Innocenti Insight, Gerison Lansdown, “La evolución de las facultades del niño”, 2005. P. 77 citando Harrison, C. y otros, Bio-ethics for clinicians: involving children in medical decisions, Asociación Médica Canadiense, Ottawa, 1997, UNICEF, Innocenti Insight, Gerison Lansdown, “La evolución de las facultades del niño”, 2005. P. 77-78. Sentencia T-552 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa. Sentencia T-697 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado reiterando la sentencia T-388 de 2009 M.P. Humberto Sierra Porto. Constitución Política. Artículo
44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Ver, entre otras, sentencias T-585 de 2010. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto; T-841 de 2011. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto; y T-627 de 2012. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. Mauricio González Cuervo. Sentencia C-131 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo. “5.6.2. No se vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad del menor adulto al negársele la facultad de decidir -por si, o por representante legal con autorización judicial- su sometimiento a la anticoncepción quirúrgica: (i) los deberes constitucionales e internacionales de protección al menor; (ii) el alcance limitado de su derecho de autodeterminación en razón de la edad; (iii) la existencia de otros medios no invasivos y reversibles, eficaces y accesible, para ejercer su derecho de libre determinación del número de hijos a tener o a no tenerlos”. Sentencia C-131 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo “5.6.3. Tratándose de menores en riesgo de vida por obra de un embarazo, se permite el acceso al tratamiento, siempre que: (i) el riesgo esté científicamente probado; (ii) lo solicite los padres o representante legal; (iii) se cuente con la aceptación del menor, libre e informada; (iv) se conceda autorización judicial”. “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. “Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. "Convenio 138 sobre la Edad Mínima de Admisión de Empleo", adoptado por la 58ª Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo. Convenio 138 de la OIT. Artículo 1. “Todo miembro para el cual esté en vigor el presente Convenio se compromete a seguir una política nacional que asegure la abolición efectiva del trabajo de los niños y eleve progresivamente la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo a un nivel que haga posible el más completo desarrollo físico y mental de los menores”. A través de la sentencia C-325 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte declaró exequible el Convenio 138 sobre la edad mínima de admisión de empleo. Para esta Corporación, el mencionado instrumento internacional garantiza y protege el desarrollo físico, moral e intelectual de los menores de edad. De esta manera, sostiene que el “(…) trabajo infantil que se oponga a su proceso de educación y a sus derechos de acceso a la cultura, a la recreación y a la práctica del deporte, debe ser proscrito por la ley (…)”. Artículo 2º Artículo 4º “1. Si fuere necesario, la autoridad competente, previa consulta con las organizaciones interesadas de empleadores y de trabajadores, cuando tales organizaciones existan, podrá excluir de la aplicación del presente Convenio a categorías limitadas de empleos o trabajos respecto de los cuales se presenten problemas especiales e importantes de aplicación (…)” Artículo 9º “1. La autoridad competente deberá prever todas las medidas necesarias, incluso el establecimiento de sanciones apropiadas, para asegurar la aplicación efectiva de las disposiciones del presente Convenio.
2. La legislación nacional o la autoridad competente deberán determinar las personas responsables del cumplimiento de las disposiciones que den efecto al presente Convenio. “3. La edad mínima fijada en cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo 1 del presente artículo no deberá ser inferior a la edad en que cesa la obligación escolar, o en todo caso, a quince años.
4. No obstante las disposiciones del párrafo 3 de este artículo, el Miembro cuya economía y medios de educación estén insuficientemente desarrollados podrá, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesados, si tales organizaciones existen, especificar inicialmente una edad mínima de catorce años”. “1. La legislación nacional podrá permitir el empleo o el trabajo de personas de trece a quince años de edad en trabajos ligeros, a condición de que éstos: a) No sean susceptibles de perjudicar su salud o desarrollo; y b) No sean de tal naturaleza que puedan perjudicar su asistencia a la escuela, su participación en programas de orientación o formación profesional aprobados por la autoridad competente o el aprovechamiento de la enseñanza que reciben”. Artículo 3º “1. La edad mínima de admisión a todo tipo de empleo o trabajo que por su naturaleza o las condiciones en que se realice pueda resultar peligroso para la salud, la seguridad o la moralidad de los menores no deberá ser inferior a dieciocho años”. Artículo 3º “3. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1 de este artículo, la legislación nacional o la autoridad competente, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesados, cuando tales organizaciones existan, podrán autorizar el empleo o el trabajo a partir de la edad de dieciséis años, siempre que queden plenamente garantizadas la salud, la seguridad y la moralidad de los adolescentes, y que éstos hayan recibido instrucción o formación profesional adecuada y específica en la rama de actividad correspondiente”. A través de la sentencia C-535 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería, la Corte declaró exequible el Convenio nº 182 sobre la “Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata para su Eliminación’, adoptado por la Octogésima Séptima (87ª) Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo – OIT”. Al respecto, esta Corporación sostuvo que el convenio no contraría las disposiciones de la Constitución Política y que, por el contrario, guarda total armonía con las normas contenidas en sus artículos 44 y 45 y en los instrumentos internacionales de los cuales hace parte Colombia. “Artículo 32:
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.
2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicación del presente artículo. Con ese propósito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados Partes, en particular: a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar; b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condiciones de trabajo; c) Estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva del presente artículo”. Sentencia C-170 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ibídem. Sentencia C-1188 de 2005. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En esta oportunidad, la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 383 del Código Sustantivo del Trabajo que fijaba la edad mínima para sindicalizarse. En efecto, esta Corporación sostuvo que debían respetarse unos límites de edad para que las personas pudieran hacer parte de los sindicatos, y en general, para iniciar su vida laboral. Lo anterior, debido a que son sujetos que se encuentran en un periodo de formación y crecimiento, en el que se debe privilegiar el estudio y no el desempeño de labores. Sentencia C-325 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Ver, entre otras las sentencias: C-325 de 2000, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-535 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-170 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-1188 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia C-114 de 2005. M.P. Humberto Sierra Porto. Artículo
2. Artículo
3. Artículo
4. Exposición de motivos de la Ley 1799 de 2016. “Es la famosa cirugía de párpados, en la que se remueve el exceso de piel y se reduce la grasa de párpados superiores e inferiores buscando un aspecto para los ojos”. Exposición de motivos de la Ley 1799 de 2016. “Consta en la inserción de un implante para mejorar el equilibrio de los rasgos faciales haciendo ver más prominentes los pómulos”. Exposición de motivos de la Ley 1799 de 2016 “Esta cirugía busca proyectar el mentón o reducirlo por medio de distintos procedimientos”. Exposición de motivos de la Ley 1799 de 2016 “Esta cirugía busca proyectar de mejor forma los labios superior e inferior, haciendo una incisión dentro de la boca y obligando a los tejidos a avanzar”. Exposición de motivos de la Ley 1799 de 2016 “El famoso lifiting o estiramiento facial busca rejuvenecer el rostro reposicionando los tejidos faciales”. Exposición de motivos de la Ley 1799 de 2016 “Es el procedimiento destinado a remover el exceso de piel por efectos de la gravedad, el envejecimiento tano de la piel como del hueso”. Exposición de motivos de la Ley 1799 de 2016 “Cirugía en la que se remodela y reafirma el abdomen que también es conocida como dermolipectomía circular o “body lifting” cuando remoldea el contorno del tronco”. Exposición de motivos de la Ley 1799 de 2016 “Se constata una tendencia a proteger la decisión que mejor preserve la integridad de las condiciones físicas necesarias para que la persona que aún no cuenta con la autonomía suficiente para tomar decisiones sobre su propia vida y salud, pueda decidir cómo va a ejercer dicha autonomía en el futuro”. En línea: https: www.isaps.org Media Default global-statistics ISAPSQuickFactsMS_V6%20(1).pdf En línea: https: www.isaps.org Media Default global-statistics 2016%20ISAPS%20Results.pdf En línea: http: www.ciplastica.com ojs index.php rccp Exposición de motivos de la Ley 1799 de 2016. Proyecto de ley 144 de 2015 en la Cámara y 149 en el Senado. Artículo
7. Exposición de motivos Ley 1799 de 2016. “Estos procedimientos pueden generar consecuencias irreversibles, que alteran decisión de la vida como el ejercicio pleno de la maternidad, o condiciones de salud que obligan al sometimiento a más procedimientos quirúrgicos, riesgos que los jóvenes no pueden prever por el momento de formación en el que se encuentran, y que no se justifican bajo el ejercicio de una patria potestad responsable”. Exposición de motivos Ley 1799 de 2016 “Y especialmente, se puede reducir la sobresexualización de los menores de edad, dejando a los procesos naturales de crecimiento los cambios biológicos necesarios para adquirir pareja” (…) “Como se ha dicho previamente, no existe un motivo responsable y válido para que un padre de familia desee que su hijo o hija se sobresexualice por medio de un procedimiento peligroso, o altere su apariencia de forma permanente”. Anand Grover, Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental a la Asamblea General de Naciones Unidas, A 64 272, 10 de agosto de 2009, párrs 30-34: “31. El enfoque de la salud pública basado en los derechos requiere que en toda restricción impuesta se preste la mayor atención a un proceso continuo de asesoramiento, prueba y tratamiento en el marco de un entorno de salud óptimo. Toda limitación del consentimiento informado debe fundamentarse con evidencias científicas y aplicarse con participación, transparencia y rendición de cuentas observando los principios del gradualismo y la proporcionalidad”. Sentencia C-754 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. “Un estereotipo se refiere a la determinación de un molde como una referencia a la identidad de alguien, que cuando se traduce en un prejuicio adquiere una connotación negativa y tiene el efecto de la discriminación. La asignación de estereotipos muchas veces responde a la categorización de las personas en la sociedad, por pertenecer a un grupo particular, lo cual puede generar desventajas que tengan un impacto en el ejercicio de derechos fundamentales. Los estereotipos han sido definidos como una preconcepción sobre los atributos o las características de los miembros de un grupo particular, o sobre los roles que éstos deben cumplir. En este sentido, los estereotipos presumen que todos los miembros de un grupo tienen unas características o cumplen unos roles precisos, y por lo tanto cuando se valora a una persona que pertenezca al grupo se presume que ésta actuará de conformidad con dichas preconcepciones, o que es su deber hacerlo”. Sentencia T –447 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero. “La Sala consideró fundamental advertir que (i) los padres no están autorizados para cambiar el sexo de los niños o de las niñas, con base en que el sexo constituye un elemento inmodificable de la identidad, y sólo la persona, con pleno conocimiento y debidamente informada puede consentir su readecuación; (ii) los niños y las niñas también son titulares del derecho a la identidad”. M.P. Alejandro Martínez Caballero. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En el mismo sentido sentencia T-1025 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. sentencia T-912 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño; sentencia T-1021 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño; sentencia T-1390 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia T-692 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz. M.P. María Victoria Calle Correa. Se debe advertir que la Corte se pronunció sobre ese asunto porque el tutelante era menor de edad cuando interpuso la acción de tutela, pero al momento de la decisión ya había cumplido la mayoría de edad. “En conclusión, en el presente caso no existe ningún elemento de juicio que permita a esta Sala afirmar que se presenta una tensión entre el principio de autonomía, en virtud del cual debe respetarse el consentimiento de Charlie Santiago, y el de beneficencia, que ordena adoptar aquella decisión que no ponga en riesgo su integridad y sea la más adecuada para garantizar el interés superior de este menor”. Sentencia C-507 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Al respecto en la sentencia se dijo: “5.2.4.1. La jurisprudencia declaró constitucional fijar una edad mínima legal para proteger la libertad, integridad y formación sexuales de los menores. En la sentencia C-146 de 1994 (MP José Gregorio Hernández Galindo) se resolvió declarar ajustados a la Constitución Política los deli-tos de ‘acceso carnal abusivo con menor de catorce años’ y ‘corrupción’ del Código Penal de 1980, en el entendido de “(…) que no se cometen los delitos plasmados en ellos cuando el acceso carnal o los actos sexuales diversos del mismo se tengan con mujer mayor de doce (12) años con la cual se haya contraído previamente matrimonio o se haya conformado con anterioridad una familia por vínculos naturales, según lo previsto en el artículo 42 de la Constitución.” Para tomar esta decisión, que tenía por objeto únicamente las normas de carácter penal (no las de carácter civil), la Corte Constitucional ponderó los derechos de protección que se debe a los menores con la libertad de contraer matrimonio y fundar una familia. Consideró que los tipos penales acusados, en términos generales, no desconocían la libertad y autonomía de personas menores de 14 años, por cuanto se trata de conductas que “(…) atentan de modo directo y manifiesto contra la integridad moral y el desarrollo mental y social de los menores.” Para la Corte los tipos penales en cuestión no desconocen los derechos de los niños, por el contrario, los aseguran y garantizan, a la vez que permiten al país cumplir las normas internacionales de protección a los niños, en especial la Convención sobre los derechos de los niños. Los delitos en cuestión impiden a personas mayores de edad abusar sexualmente a menores de 14 años. Esta decisión fue reiterada por la sentencia C-1095 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) en la cual se resolvió declarar exequibles los artículos 208 (acceso carnal abusivo con menor de catorce años) y 209 (actos sexuales con menor de catorce años) del Código Penal –ley 599 de 2000–. En ninguna de las dos ocasiones (C-146 de 1994 y C-1095 de 2003) se sometió a consideración de la Corte los artículos 34 y 140, numeral segundo, del Código Civil, por lo que esta Corporación se limitó a armonizar lo dispuesto en las normas estudiadas, a la luz de la Constitución; en ninguno de los dos casos adoptó alguna posición acerca de su exequibilidad”. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Constitución Política de Colombia. Artículo
45. El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral. El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud. Sentencia C-507 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. “5.2.2. Derechos del adolescente en la Constitución y normas internacionales. La Constitución es sensible a la evolución de las personas. Reconoce derechos a los menores en general, pero también a subgrupos de “niños” de acuerdo a su edad y madurez, como por ejemplo los “adolescentes” (art. 45, CP) y “los niños menores de un año” (art. 50, CP). Concretamente, la Carta Política reconoce al “adolescente” los derechos (i) “a la protección” y (ii) “a la formación integral” (art. 45, CP). La distinción señala la preocupación de la Carta Política por atender las necesidades propias de esta población, los nuevos riesgos que afronta y asegurarle un desarrollo personal íntegro que le permita ingresar libre y autónomamente a la sociedad. Cuando los constituyentes aprobaron este artículo, pensaban justamente en casos y problemas de la adolescencia como los que suscita la presente acción de inconstitucionalidad. Los derechos y garantías reconocidas en convenios internacionales a los “niños” también son aplicables a los “adolescentes”. La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), en especial el artículo 5°, establece que los adolescentes deben ser reconocidos como personas con plenos derechos, que tienen la capacidad de ser ciudadanos responsables con la guía y dirección adecuada. Dentro de las medidas administrativas, legislativas y de otra índole que Colombia debe adoptar para dar efectividad a los derechos reconocidos a los adolescentes, según el Comité sobre los Derechos del Niño, los estados deben asegurar que estas medidas sean adoptadas en la legislación nacional, incluyendo las edades mínimas para (i) consentir tener relaciones sexuales, (ii) casarse y (iii) recibir un tratamiento médico sin el consentimiento de los padres. El Comité sobre los Derechos del Niño precisa que según el artículo 2° de la Convención estas “edades mínimas” deben ser iguales para los adolescentes y para las adolescentes, y deben ser fijadas de acuerdo a al desarrollo del niño según los criterios de edad y madurez”. Sentencia C-507 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “A la luz de la Constitución Política es inconstitucional fijar la edad mínima a los 12 años de edad para que las mujeres contraigan matrimonio, cuando ésta es de 14 años para los varones. La regla supone afectar en alto grado (1) el derecho al desarrollo libre armónico e integral de las menores y el pleno ejercicio de sus derechos, (2) el derecho a que el Estado adopte las medidas de protección adecuadas y necesarias para garantizar tales derechos, y (3) el derecho a la igualdad de protección de los niños y las niñas. Impedir el matrimonio de las mujeres a los 12 años afecta levemente, por el contrario, (4) el derecho a conformar una familia, y (5) el derecho a la autonomía, y (6) no desconoce el margen de configuración del legislador en materia de matrimonio. Por lo tanto, pesan mucho más los argumentos a favor de asegurar la igual protección de niñas y niños. En conclusión, fijar en 12 años la edad mínima a partir de la cual las mujeres pueden contraer matrimonio desconoce los mínimos de protección a que tienen derecho, así como el principio de igualdad en la protección”. Sentencia T-546 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “En atención a que el trabajo infantil es la causa determinante que restringe los derechos de los niños y niñas, pues en muchas ocasiones pone en peligro su vida, integridad física y personal, su salud, su formación, su educación, desarrollo y porvenir, las normas constitucionales y las disposiciones internacionales propenden por la abolición de éste, precisamente porque perpetúa la pobreza y compromete el crecimiento económico y el desarrollo equitativo del país”. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-355 94 (M.P. Antonio Barrera Carbonell). Sentencia C-830 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. CEDAW. Artículo 5. “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para: a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”. CEDAW. Artículo 10. “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y en particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: c) La eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas las formas de enseñanza, mediante el estímulo de la educación mixta y de otros tipos de educación que contribuyan a lograr este objetivo y, en particular, mediante la modificación de los libros y programas escolares y la adaptación de los métodos en enseñanza”. Dicha Convención fue ratificado por el estado colombiano el 19 de enero de 1982. Sentencia C-830 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva citando la sentencia C-639 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. “Adicionalmente, la Corte se opuso al argumento defendido por la demandante en dicha oportunidad, según la cual fijación de una modalidad particular de comercialización estaba en realidad dirigida a prever una medida de corte paternalista, incompatible con la autonomía individual y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Para esta Corporación, la medida legislativa debía comprenderse en su verdadero sentido, esto es, como un instrumento que imponía condiciones a la comercialización del tabaco, pero que no tenía la virtualidad de impedir la opción personal por su consumo. En términos de la sentencia, “tampoco resulta un argumento suficiente el hecho de que como las políticas antitabaco podrían atender a justificaciones paternalistas entonces se debería considerar siempre ante estas medidas la posible afectación del derecho de autonomía personal (art. 16 C.N). Esto es así, por cuanto la medida, como ya se afirmó varias veces, no está dirigida a la conducta de consumo de tabaco, sino a una modalidad de su venta. Por lo cual, del hecho que exista una cierta posición moral frente al consumo de tabaco, con base en la cual se justifique el componente de medidas de las políticas antitabaco, no implica que no sean legítimas aquellas restricciones dirigidas a eventos accesorios a la conducta objeto de la mencionada posición moral. Precisamente, como se presumiría inconstitucional prohibir una conducta sólo porque a algún sector le parece inmoral, entonces el derecho legítimo del Estado a degradar alguna actividad no puede manifestarse mediante la prohibición de dicha actividad, sino que tiene que conseguirlo por medio de las herramientas legítimas con las que cuenta, como son la regulación de la economía y del mercado, entre otras”. Sentencia C-010 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia C-116 de 1999 M.P. María Victoria Sáchica Méndez; Sentencia C-355 de 1994 M.P. Antonio Barrera Comercial Sentencia C-830 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-830 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: “Finalmente, a propósito del análisis de la norma acusada a la luz de la garantía del derecho al libre desarrollo de la personalidad, la sentencia C-524 95 señaló que la licitud de una conducta, en este caso el consumo de tabaco, no resultaba incompatible con la consideración de esa actividad como socialmente no deseable. En otras palabras, la Corte concluyó que la licitud de una conducta de consumo dada no lleva per se a que se prediquen todas las garantías para su promoción, puesto que puede estarse ante una actividad que el Estado considera que debe ser excluida de incentivo, a raíz de los comprobados efectos nocivos en términos de salud pública. Así, “1) Porque el hecho de que el consumo de ciertas sustancias nocivas no esté penalizado, no significa que sea socialmente deseable. Y si más bien se juzga nocivo, es legítimo y armónico con la filosofía que informa la Constitución, que no se tolere la publicidad que hace atractivo al producto, más allá de cierto límite; y
2) Porque si es dable señalar quiénes, cuándo y bajo qué circunstancias pueden consumir una sustancia que no obstante no estar proscrita resulta individual y socialmente nociva, con mayor razón resulta válido señalar las condiciones bajo las cuales está permitido anunciar el producto, y a quiénes, específicamente, parece oportuno precaver de la influencia publicitaria. || En otros términos: si los adultos, por ejemplo, son menos permeables a la elección condicionada que los niños (y además están en condiciones de optar libremente), parece razonable que la publicidad por radio y televisión, tenga lugar en horarios menos accesibles a los segundos.|| Por esas razones juzga la Corte que la norma demandada no sólo no es atentatoria de ningún derecho fundamental, sino que halla un razonable equilibrio entre el ejercicio de ciertas libertades y la protección de quienes, al menos potencialmente, pudieran resultar afectados por él”. Sentencia T-587 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos; Sentencia T-027 de 2017 M.P. Aquiles Arrieta Gómez citando la Sentencia C-335 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, A.V. María Victoria Calle Correa) que remitió a la siguiente cita bibliográfica: COOPER, J. WORCHEL, S. GOETHALS, G. OLSON, J.: Psicología Social, Thomson, México 2002, 208 y 209; HOGG, M. GRAHAM M. VAUGHAN M.: Psicología social, Editorial Médica Panamericana, Madrid, 2010,
350. ACNUR, Los estereotipos de género y su utilización, 2013: “Un estereotipo de género es una opinión o un prejuicio generalizado acerca de atributos o características que hombres y mujeres poseen o deberían poseer o de las funciones sociales que ambos desempeñan o deberían desempeñar. Un estereotipo de género es nocivo cuando limita la capacidad de hombres y mujeres para desarrollar sus facultades personales, realizar una carrera profesional y tomar decisiones acerca de sus vidas y sus proyectos vitales. Los estereotipos nocivos pueden ser hostiles o negativos (por ejemplo, las mujeres son irracionales) o aparentemente benignos (por ejemplo, las mujeres son protectoras). Por ejemplo, sobre la base de este último estereotipo de que las mujeres son más protectoras, las responsabilidades del cuidado de los hijos suele recaer sobre ellas de manera casi exclusiva”. En: https: www.ohchr.org sp issues women wrgs pages genderstereotypes.aspx Ver https: www.semana.com gente articulo obsesiones-matan 43512-3 Ver Martha Cecilia Valbuena Quiñonez, Instrumento de detección temprana de riesgo psicosocial, asociado a TCA, SENA, 2017. Ver https: www.mayoclinic.org es-es diseases-conditions anorexia-nervosa symptoms-causes syc-20353591 Ver https: www.mayoclinic.org es-es diseases-conditions bulimia symptoms-causes syc-20353615 Ver https: www.elespectador.com noticias salud la-anorexia-es-la-enfermedad-mental-mas-mortal-articulo-696470: “La Encuesta Nacional Nutricional hecha en 2010 demostró que alrededor del 6,5 % de las personas en el país tomaban píldoras para adelgazar, se habían sometido a dietas no prescritas, hacían ejercicio de manera compulsiva o vomitaban para evitar ganar peso”. OHCHRUN, Gender stereotyping as a human rights violation, 2013 en https: www.ohchr.org sp issues women wrgs pages genderstereotypes.aspx Comité de la CEDAW, V.V.P. vs. Bulgaria, UN Doc. CEDAW C 53 D 31 2011 (24 de noviembre 2012), para. 9.6. En este caso el Comité de la CEDAW determinó que Bulgaria había violado sus obligaciones en virtud de los artículos 2, 3, 5, 12, 15 al incumplir el deber de debida diligencia respecto de la protección de la violencia sexual de una niña en situación de discapacidad. Así mismo, al no contemplar una adecuada tipificación de los delitos sexuales de forma proporcional con su gravedad ni haber proporcionado los servicios de salud adecuados para la atención y rehabilitación de la niña, entre otros. En lo relativo al incumplimiento del artículo 5, dijo: “9.6 El Comité observa que, en 2006, el Estado parte modificó el artículo 149 del Código Penal con el fin de considerar "delitos graves" los actos descritos en el párrafo 1 de ese artículo y que las transacciones penales ya no resultan posibles cuando se trata de cargos imputados en relación con el artículo
149. No obstante, el Comité observa que, pese a tales modificaciones legislativas, la pena que llevan aparejada los actos tipificados en el artículo 149 sigue siendo inferior a la pena por violación o intento de violación, y que los delitos sexuales siguen siendo considerados perseguidos como actos de "libertinaje". Además, el Comité señala que, en virtud del artículo 158 del Código Penal, los delitos tipificados en los artículos 149 a 151 y 153 no se castigan o no se cumple la pena impuesta si, antes de la ejecución de la sentencia, contraen matrimonio el hombre y la mujer. Los artículos mencionados se refieren a casos de abusos sexuales y violaciones, incluida la violación de menores. El Comité considera que esa legislación no está en consonancia con la Convención y recuerda que, en sus observaciones finales, publicadas después del examen de los informes periódicos combinados cuarto a séptimo de Bulgaria, recomendó que se derogase el artículo 158 del Código Penal. El Comité considera que el Estado parte no ha revisado ni derogado la disposición mencionada de conformidad con las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 2 g) de la Convención. Observa, además, que esa disposición recoge peligrosos estereotipos de género, que son contrarios al artículo 5 de la Convención”. Comité de la CEDAW, R.K.B. vs. Turquía, UN Doc. CEDAW C 51 D 28 2010 (13 de abril, 2012), para. 8.8. El Comité consideró que Turquía incumplió sus obligaciones en relación con los artículos del artículo 2, apartados a) y c), interpretado junto con el artículo 1 de la Convención y artículo 5, entre otros, por el despido por una supuesta relación de índole sexual con un compañero de trabajo, que no fue despedido. Así, el Estado no había asegurado el cumplimiento en la práctica del principio de la igualdad de trato previsto en la Ley del trabajo ni la protección efectiva de las mujeres frente a todo acto de discriminación por motivos de género. Específicamente respecto a la violación del artículo 5 determinó que “El Comité considera que, en el caso que se examina, las actuaciones judiciales se basaron en la percepción estereotipada de la gravedad de que una mujer mantuviera una relación extramatrimonial, y en la consideración de que este tipo de relaciones eran aceptables en el caso de un hombre pero no en el de una mujer, y de que solo las mujeres tenían el deber de "no incurrir ni en el más mínimo atentado contra la moral". Reporte Comisionado por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas, Los estereotipos de género como violación de derechos humanos, 2013. Pg.
19. Reporte Comisionado por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas, Los estereotipos de género como violación de derechos humanos, 2013. Pg.
20. Reporte Comisionado por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas, Los estereotipos de género como violación de derechos humanos, 2013. Pg. 24; R.K.B. vs. Turquía, UN Doc. CEDAW C 51 D 28 2010 (13 abril 2012). Comité de la CEDAW, R.K.B. vs. Turquía, UN Doc. CEDAW C 51 D 28 2010 (13 abril 2012), para. 8.8. Ver también Karen Tayag Vertido vs. Las Filipinas, UN Doc. CEDAW C 46 D 18 2008 (22 Septiembre 2010); Reporte sobre México producido por el Comité para le Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujeres bajo el artículo 8 del Protocolo Opcional a la Convención y la Respuesta de México UN Doc. CEDAW C 2005 OP.8 MEXICO (27 México 2005) (Indagación sobre Ciudad Juárez); A.T. vs. Hungría, UN Doc. CEDAW C 32 D 2 2003 (26 enero 2005). L.C. vs. Perú, UN Doc. CEDAW C 50 D 22 2009 (25 noviembre 2011). Ver por ejemplo las Recomendaciones Generales 16 y 20 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Reporte Comisionado por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas, Los estereotipos de género como violación de derechos humanos, 2013. Pg. Corte IDH, Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párr. 208. “El Tribunal considera que en el presente caso, los comentarios efectuados por funcionarios en el sentido de que las víctimas se habrían ido con su novio o que tendrían una vida reprochable y la utilización de preguntas en torno a la preferencia sexual de las víctimas constituyen estereotipos. De otra parte, tanto las actitudes como las declaraciones de los funcionarios demuestran que existía, por lo menos, indiferencia hacia los familiares de las víctimas y sus denuncias”. CIDH, Estándares jurídicos vinculados a la igualdad de género y a los derechos de las mujeres en el sistema interamericano de derechos humanos: desarrollo y aplicación, 2015, citando Corte IDH, Caso de Veliz Franco y Otros c. Guatemala, Objeciones preliminares, méritos, reparaciones, y costos, Sentencia del 19 de mayo de 2014, párr. 213-16. Ver también Corte IDH, Caso de Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Méritos, Reparaciones, y costos, Sentencia del 24, de febrero de 2012, párrafos 78-238. CIDH, Acceso a Servicios de Salud Materna desde una Perspectiva de Derechos Humanos, OEA Ser.L V
II. Doc. 69, 7 de junio de 2010, párr. 26, 36-38 CIDH, El trabajo, la educación y los recursos de la mujer: la ruta para garantizar los derechos económicos,sociales y culturales, OEA Ser.L V
II. Doc. 3 de noviembre de 2011. CIDH, Informe No. 80 11, Caso 12,626, Méritos, Jessica Lenahan Gonzales y Otros vs. Estados Unidos, 21 de julio de 2011, párr. 201. “6. Continuar adoptando políticas públicas y programas institucionales encaminados a reestructurar los estereotipos de las víctimas de la violencia doméstica, y de promover la erradicación de los patrones socioculturales discriminatorios que impiden que las mujeres y las niñas y los niños cuenten con una plena protección frente a actos de violencia doméstica, incluyendo programas para capacitar a los funcionarios públicos de todas las ramas de la administración de justicia y de la policía, y programas comprehensivos de prevención”. Véanse, entre otras, la Sentencia T-966 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia T-055 de 2017 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Comité de la CEDAW, Recomendación General 28: relativa al artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, CEDAW C GC 28. “El lugar que la mujer y el hombre ocupan en la sociedad depende de factores políticos, económicos, culturales, sociales, religiosos, ideológicos y ambientales que la cultura, la sociedad y la comunidad pueden cambiar. La aplicación de la Convención a la discriminación por motivos de género se pone de manifiesto en la definición de discriminación contenida en el artículo
1. Esta definición señala que cualquier distinción, exclusión o restricción que tenga por objeto o por resultado reducir o anular el reconocimiento, el disfrute o el ejercicio por las mujeres de sus derechos humanos y libertades fundamentales constituye discriminación, incluso cuando no sea en forma intencional. De esto se desprendería que el trato idéntico o neutro de la mujer y el hombre podría constituir discriminación contra la mujer cuando tuviera como resultado o efecto privarla del ejercicio de un derecho al no haberse tenido en cuenta la desventaja y la desigualdad preexistentes por motivos de género”. Comité de la CEDAW, Recomendación General 28: relativa al artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, CEDAW C GC 28, Párr.
9. Sentencia T-040 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. El derecho a la libertad de expresión reconocido en el artículo 20 de la Constitución y el bloque de constitucionalidad comprende “el derecho de toda persona de expresar y difundir sus opiniones, ideas, pensamientos, narrar hechos, noticias, y todo aquello que considere relevante, y el derecho de todos de recibir información veraz e imparcial, lo que conlleva la libertad de fundar medios de comunicación que tengan por objeto informar sobre hechos y noticias de interés general”. Ver, por ejemplo: Philip Kotler, Gary Armstrong (traductor Roberto Escalona García), Fundamentos de marketing, Pearson Educación, 2003; Thomas O'Guinn, Chris Allen, Richard J. Semenik, Publicidad, International Thompson Editores, 1999. Niina Kosunen, Anna-Rosa Asikainen, Guðný Gústafsdóttir, Heidi Haggrén and Karolina Lång para el Consejo Nórdico de Ministros, La regulación de la publicidad discriminatoria de género en los países nórdicos, 2017. Alfonso Mendiz Noguero, “Una ética olvidada: publicidad, valores y estilos de vida”, 2004. En: https: www.researchgate.net publication 28209613_Una_etica_olvidada_publicidad_valores_y_estilos_de_vida. “Hablar de "publicidad y valores" supone situar el fenómeno publicitario en la esfera de lo social, de la comunicación pública. Aunque el empleo de valores en las estrategias de comunicación de una empresa tenga también una proyección incuestionable en la esfera del marketing, la primera dimensión a la que afecta es necesariamente la esfera del imaginario social: el lugar don-de se forjan los símbolos y las ideas que acabarán convirtiéndose en la cultura de un país. Cierto es que, desde sus orígenes, la publicidad se ha entendido vinculada al mundo de la producción económica: como un instrumento de comunicación para incrementar las ventas de un producto o servicio. Así lo han entendido los estudiosos del marketing, cuyo concepto de la publicidad no sobrepasa su consideración de mera "técnica instrumental" con efectos principalmente económicos. Pero la publicidad ha sido también, en todas sus épocas, un poderoso agente de conformación social: ha proclamado ideales (en la propaganda y en la publicidad social de las ONGs), ha influido en las modas y en las corrientes estéticas, ha configurado un género artístico (el cartel publicitario) y promocionado a determinados artistas (Toulouse-Latrec, Alphonse Musha o Ramón Casas han pasado a la Historia del Arte por sus creaciones en el cartelismo publicitario y, sobre todo, han contribuido a difundir unos determina-dos valores y estilos de vida muy por encima de otros”. Niina Kosunen, Anna-Rosa Asikainen, Guðný Gústafsdóttir, Heidi Haggrén and Karolina Lång para el Consejo Nórdico de Ministros, La regulación de la publicidad discriminatoria de género en los países nórdicos, 2017. Traducción libre. Niina Kosunen, Anna-Rosa Asikainen, Guðný Gústafsdóttir, Heidi Haggrén and Karolina Lång para el Consejo Nórdico de Ministros, La regulación de la publicidad discriminatoria de género en los países nórdicos, 2017. P.
17. Traducción libre.