Aclaración de voto

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO JUAN CARLOS HENAO PEREZ A LA SENTENCIA C-241 12Referencia: expediente D-8531 de 2012Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 237 de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”, elevada por Oscar Eduardo Borja Santofimio.Magistrado Ponente: LUÍS ERNESTO VARGAS SILVACon el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Plena de esta Corporación, aclaro mi voto a la presente providencia.Si bien comparto la decisión adoptada, esto es, la declaratoria de constitucionalidad del artículo 237 de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”, que regula el delito de incesto en Colombia, difiero de algunos planteamientos alegados por la mayoría de la Sala. Como puede observarse, al final de la providencia quedaron consignadas las razones por las cuales fue adoptada la decisión aludida, la mayoría de las cuales comparto. Sin embargo, también en la sentencia fueron plasmados argumentos que me parece necesario cuestionar. Así pues, los motivos consignados por la Sala Plena pueden se sintetizados de la siguiente manera: (i) la penalización del incesto hace parte del desarrollo de la potestad libre de configuración del legislador; (ii) con tal actuación del poder legislativo no se quebrantan los límites que se le imponen, pues busca la protección de un bien jurídico de rango constitucional, como es la familia; (iii) la limitación a la libertad de acción del individuo se halla plenamente justificada; (iv) la prohibición de esta conducta también ha sido penalizada en diferentes culturas y sistemas jurídicos; y (v) no se trata de una injerencia indebida en el ámbito privado y autónomo del sujeto. Con todo, también se expuso que se reiteraba el precedente establecido en la sentencia C-404 de 1998 y es sobre este punto frente al cual resulta necesario que aclare mi voto.En este orden de ideas, considero que en esta oportunidad se debieron cuestionar argumentos adoptados en ese momento, que fueron resaltados por los Magistrados que en aquella ocasión también aclararon su voto. En efecto, en la sentencia C-404 de 1998, uno de los alegatos giró en torno a que la moral pública rechazaba el comportamiento del incesto, sancionado por las normas penales. Para los Magistrados que aclararon el voto sobre este punto, tal mención -además de ser superflua-, enturbiaba la decisión, dado que no es claro cómo se reconocería tal moralidad, cómo se sabría si realmente clama por sancionar el incesto, cuántas existirían en una sociedad plural como la Colombiana, quién la determinaría y qué alcance tendría, sobre todo en asuntos controvertidos como, por ejemplo, parejas del mismo sexo. Igualmente, para aquellos Magistrados que cuestionaron algunas de las premisas asumidas por la mayoría de la Sala en ese momento, también era necesario señalar que si los actos sexuales sucedían entre mayores de edad, que libremente consintieran en ello y que no convivieran dentro del mismo núcleo familiar, la pena carecería de justificación, pues no se pondría en peligro el interés jurídico tutelado, ni se lesionaría de manera alguna. Por ello, la conducta no resultaría antijurídica, asunto que –a su juicio- debió plasmarse expresamente en aquella decisión. Comparto a cabalidad tales alegatos, asunto que –además de plasmar en esta aclaración de voto- quiero desarrollar un poco más. Pues bien, desde ciertas aproximaciones al derecho como fenómeno social, se ha indicado que el mismo es un campo de confrontación donde actores, con disímiles competencias, luchan por un capital social: la posibilidad de definir lo que es el derecho. Este asunto puede ser evidenciado desde un análisis histórico del mismo. Así, es claro que ciertos elementos fueron reconocidos dentro de los diferentes ordenamientos jurídicos gracias a que grupos lograron imponer sus intereses. Ejemplos de ello abundan, como muestra la consagración de un salario mínimo para los trabajadores, el establecimiento de una jornada máxima laboral, la seguridad social, los derechos ambientales o, para no ir más lejos, el movimiento por la igualdad en los Estados Unidos de Norte América, relevante para hacer visible las condiciones de la población afro en ese país, que, a pesar de la abolición de la esclavitud, continuaron siendo segregados y marginados. Como es sabido, esta pugna por la definición se presenta dentro de una disciplina que tiene normas con textura abierta, donde los jueces entran –al hacer cumplir la Constitución- a definir lo que ellas mismas dicen. Por ello, resulta tan peligroso utilizar significaciones tan amplias y arbitrarias como lo es moral pública, que, en asuntos controvertidos, como lo sería la definición del concepto de familia –que hoy se comprende como conformada, entre otras, por cualquier pareja independientemente de su orientación sexual- pueden socavar las libertades de las personas. Así, en un futuro, ¿Sería posible limitar la adopción de parejas del mismo sexo con base en una nebulosa y difícilmente comprobable moralidad pública? ¿Cómo es posible determinarla? ¿A partir de las creencias y concepciones de una mayoría arbitraria? Si tales elementos llegaren a aceptarse, se atentaría contra las bases mismas del constitucionalismo colombiano, que parte del respeto al pluralismo y donde, precisamente, los derechos fundamentales tienen por función, entre otras, servir como límites a las ingerencias de las mayorías. Ahora bien, en relación con la antijuridicidad, considero que la conducta sexual entre dos personas adultas, que no vivan dentro de un núcleo familiar y que voluntariamente decidan tener relaciones, difícilmente podría afectar el bien jurídico tutelado por la norma penal. Por ello, a mi juicio, lo anterior debió consignarse de manera expresa en la sentencia. En este sentido, también desde la teoría del derecho, se ha formulado la existencia de una paradoja en relación con la regulación en el sistema jurídico. Así, se ha plasmado que si bien el reconocimiento de derechos fundamentales puede tener incidencia emancipatoria –a pesar de la textura abierta de las normas constitucionales- también conlleva una reconfiguración de relaciones de poder que obedecen a ciertos intereses y que pueden implicar restricciones, así como instrumentos de subordinación. Para este caso, la protección al bien jurídico familia, sin haber hecho la expresa excepción referida, implica una indebida injerencia en la libertad de dos personas adultas, frente a las cuales, al obrar de manera libre y que en nada afecta a la sociedad, se vislumbra tal paradoja de la regulación. Por lo anterior, creo que se perdió una oportunidad valiosa para corregir elementos esbozados en la sentencia C-408 de 1998, que habrían permitido desarrollar la jurisprudencia de esta Corporación en los tópicos señalados. Fecha ut supra,JUAN CARLOS HENAO PÉREZMagistrado