ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA C-241 12DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Improcedencia por existencia de cosa juzgada material y absoluta (Aclaración de voto) DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMA PENAL-Improcedencia de pronunciamiento por cuanto contenido normativo había hecho tránsito a cosa juzgada material y absoluta (Aclaración de voto)Si bien comparto la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, difiero parcialmente de su argumentación, pues a mi juicio, con base en los postulados teóricos esbozados por la jurisprudencia de esta Corporación respecto al fenómeno de la cosa juzgada material y las normas vigentes que regulan el proceder de este tribunal para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas que ante él se demandan, el contenido normativo evaluado ya había hecho tránsito a cosa juzgada material y absoluta, dada su simetría con la redacción de la norma examinada por esta Corporación en la sentencia C-404 de 1998, en la que se estudió el tipo penal de incesto consagrado en el artículo 259 del Decreto Ley 100 de 1980, que tiene el mismo contenido normativo del artículo 237 de la Ley 599 de 2000 aquí demandado, en que los supuestos de hecho son normativamente equiparables, pues cuentan con los mismos sujetos activos y pasivos cualificados por su relación de parentesco, iguales verbos rectores de ejecución alternativa, ambos tipos carecen de elementos subjetivos, y cuentan con elementos normativos semejantes, circunstancia que encaja en lo que por vía jurisprudencial esta Corte ha denominado “cosa juzgada material”, pues pese a no tratarse formalmente de la misma norma ya estudiada, cuenta con un contenido normativo idéntico a ella; y en la medida en que en el fallo no se especificó de manera clara y expresa que el examen constitucional efectuado sólo fue parcial frente a la totalidad del contenido de la norma superior, dando cabida a la presunción de cosa juzgada absoluta.COSA JUZGADA EN MATERIA CONSTITUCIONAL-Objeto (Aclaración de voto)El reconocimiento de la cosa juzgada en materia constitucional procura seguridad para todos los operadores jurídicos, certeza e inmutabilidad de las decisiones proferidas por la Corte, igualdad de trato jurídico, integridad normativa de la Constitución y efectiva protección de los derechos fundamentales. El reconocimiento de un asunto como cosa juzgada constitucional resulta congruente con la solidez inexorable de la carta política, puesto que, en virtud de dicha característica, no solo en los eventos en los que se pretende la modificación del texto normativo debe exigirse un mayor esfuerzo por parte del legislador, por virtud de la resistencia que la norma tiene al cambio debido a su vocación de permanencia, siendo indispensable que la interpretación que el tribunal constitucional realice frente a la norma superior no oscile impredeciblemente en el tiempo, sino que tienda a observar, de manera consecuente, el sentido originalmente plasmado en ella.COSA JUZGADA FORMAL Y COSA JUZGADA MATERIAL-Distinción (Aclaración de voto)COSA JUZGADA MATERIAL-Eventos en que se configura (Aclaración de voto) COSA JUZGADA MATERIAL-Exime de un nuevo pronunciamiento sobre un mismo contexto normativo (Aclaración de voto)A diferencia de lo que ocurre con la cosa juzgada formal en que se vuelve a demandar el mismo segmento, artículo o cuerpo normativo, en la cosa juzgada material la disposición que se acusa no es por nomenclatura la misma, pero tiene un contenido normativo idéntico al de otro artículo sobre el cual la Corte ya ha emitido pronunciamiento, por lo que los argumentos jurídicos que sirvieron de fundamento para declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de éste serían totalmente aplicables a aquélla y la decisión que habría de adoptarse sería la misma que se tomó en la sentencia anterior. Así, habrá cosa juzgada material cuando se demande la constitucionalidad de una norma que reproduce el contenido jurídico de otra que ya ha sido contrastada con la preceptiva superior, lo cual exime de un nuevo pronunciamiento sobre ese mismo contexto normativo.COSA JUZGADA ABSOLUTA Y COSA JUZGADA RELATIVA-Distinción (Aclaración de voto) Referencia: Expediente D-8531.Demandante: Óscar Eduardo Borja Santofimio.Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 237 de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”.Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVACon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, expongo a continuación los argumentos que me condujeron a disentir de la fundamentación de la sentencia referida, ya que, si bien comparto la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, difiero parcialmente de su argumentación. Como lo manifesté en el salvamento de voto que presenté frente a la admisión de la demanda de constitucionalidad contra la norma examinada (Auto 161 de julio 21 de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa), mi divergencia atañe al razonamiento expuesto por la Sala sobre la figura de la cosa juzgada, que en este caso se descartó por la Corte por dos razones, a saber: i) El texto de la norma demandada no era idéntico al de la disposición cuya exequibilidad había sido decidida en sentencia C-404 de 1998; ii) el precepto demandado se encuentra en un cuerpo normativo distinto a aquel que contenía la norma estudiada en la mencionada sentencia de constitucionalidad. En virtud de tales argumentos, la mayoría de la Sala consideró que en el asunto objeto de decisión no se configuraba el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, contrariamente a lo que había sido sustentado en el primer auto que decidió sobre la admisión de la demanda, en el que se dispuso su rechazo ante la verificación de tal figura. Empero, conviene reiterar algunos de los argumentos que expuse para disentir de la admisión de la demanda, ya que, a mi juicio, con base en los postulados teóricos esbozados por la jurisprudencia de esta corporación respecto al fenómeno de la cosa juzgada material y las normas vigentes que regulan el proceder de este tribunal para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas que ante él se demandan, el contenido normativo evaluado ya había hecho tránsito a cosa juzgada.Como es sabido, le corresponde a la Corte Constitucional la salvaguarda de la integridad y supremacía de la carta política, razón por la cual se le ha asignado, entre otras, la competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes y otros estatutos que son objeto de demanda, en desarrollo de la acción pública de inconstitucionalidad, ora por razones de fondo, ora por razones de procedimiento (art. 241 Const.).En virtud de dicha competencia, esta Corte se encarga de decidir sobre la constitucionalidad de las normas en cuestión, mediante fallos que, por virtud de lo dispuesto en el artículo 243 superior, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.En este orden de ideas, es natural y esperable que de la verificación de una cosa juzgada se derive, de suyo, el deber del juez constitucional de ajustar sus decisiones posteriores a los argumentos ya expuestos en un pronunciamiento anterior sobre un mismo asunto, que nuevamente se demanda, pues ya resolvió de manera definitiva la controversia puesta en conocimiento de la autoridad competente para desatarla.Así, el reconocimiento de la cosa juzgada en materia constitucional procura seguridad “para todos los operadores jurídicos, certeza e inmutabilidad de las decisiones proferidas por la Corte, igualdad de trato jurídico, integridad normativa de la Constitución y efectiva protección de los derechos fundamentales”.Adicionalmente, el reconocimiento de un asunto como cosa juzgada constitucional resulta congruente con la solidez inexorable de la carta política, puesto que, en virtud de dicha característica, no solo en los eventos en los que se pretende la modificación del texto normativo debe exigirse un mayor esfuerzo por parte del legislador, por virtud de la resistencia que la norma tiene al cambio debido a su vocación de permanencia, siendo indispensable que la interpretación que el tribunal constitucional realice frente a la norma superior no oscile impredeciblemente en el tiempo, sino que tienda a observar, de manera consecuente, el sentido originalmente plasmado en ella.Conforme a lo anterior, se ha distinguido entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material, circunscribiéndose la primera a los eventos en que se vuelve a demandar el mismo segmento, artículo o cuerpo normativo que ya había sido objeto de pronunciamiento anterior, mientras en la material la disposición que se acusa no es por nomenclatura la misma, pero “tiene un contenido normativo idéntico al de otro artículo sobre el cual la Corte ya ha emitido pronunciamiento, por lo que los argumentos jurídicos que sirvieron de fundamento para declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de éste serían totalmente aplicables a aquélla y la decisión que habría de adoptarse sería la misma que se tomó en la sentencia anterior”.En este sentido, habrá cosa juzgada material cuando se demande la constitucionalidad de una norma que reproduce el contenido jurídico de otra que ya ha sido contrastada con la preceptiva superior, lo cual exime de un nuevo pronunciamiento sobre ese mismo contexto normativo, que aplicaría los mismos argumentos expuestos en aquella ocasión, evitando además el riesgo de conculcación de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 243 de la carta política.Con base en lo anterior, cabe reiterar algunos argumentos que se contraponen a las razones expuestas para admitir y decidir la demanda.1. No superación de la cosa juzgada material absoluta, según lo fallado en la sentencia C-404 de 1998 y lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991.1.1 En el asunto de marras, se evidencia, palmaria e inmediatamente después de la lectura de la norma demandada, su simetría con la redacción de la norma ya examinada por esta corporación en la sentencia C-404 de 1998, en la que se estudió el tipo penal de incesto consagrado en el artículo 259 del Decreto Ley 100 de 1980, el cual, a nuestro juicio, tiene el mismo contenido normativo del artículo 237 de la Ley 599 de 2000 que aquí se demanda.En efecto, partiendo de la clásica división que de la norma penal ha erigido la doctrina, en supuesto de hecho (conducta) y consecuencia jurídica (pena), se observa que, en el caso de la norma demandada, aquel tiene un contenido normativo equivalente al comportamiento previsto en el artículo 259 del Código Penal de 1980.En otras palabras, es evidente que los supuestos de hecho de los artículos 237 del
C. P. del 2000 y 259 del
C. P. de 1980 son normativamente equiparables, pues de su fragmentación se evidencia que cuentan con los mismos sujetos activos y pasivos cualificados por su relación de parentesco, iguales verbos rectores de ejecución alternativa, ambos tipos carecen de elementos subjetivos, y cuentan con elementos normativos semejantes, variando únicamente en la presencia del adjetivo “erótico” que antes acompañaba al carácter sexual de tales actos delictivos, y que fue suprimido por la actual legislación, sin que ello implique que se haya dejado de reprochar penalmente todo acceso carnal o acto sexual realizado con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, hermano o hermana, tal como lo disponía el artículo 259 del estatuto de 1980.Como se puede observar, esta circunstancia encaja en lo que por vía jurisprudencial esta Corte ha denominado “cosa juzgada material”, cuando quiera que la norma bajo examen, pese a no tratarse formalmente de la misma ya estudiada con anterioridad, cuenta con un contenido normativo idéntico a ella. Así, la Corte ha sostenido que existe “cosa juzgada material ‘cuando no se trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino de una disposición cuyos contenidos normativos son idénticos.’ ” (no está en negrilla en el texto original).Conforme al razonamiento anterior, es acertado sostener que, cuando una norma reproduce el contenido normativo de otra cuya constitucionalidad fue objeto de examen por parte de la corporación constitucional, existirá cosa juzgada material, aun cuando la norma demandada no corresponda a una reproducción literal del texto de aquella que ya fue objeto de pronunciamiento.Ello es así, por cuanto el contenido de la norma demandada, al ser el mismo del de la norma examinada previamente por la Corte, ya fue contrastado con el de la carta política, el cual, de no haber variado, debe conducir a un razonamiento idéntico al efectuado en dicha oportunidad. Es decir que, partiendo del hecho de que existe un pronunciamiento constitucional anterior sobre el mismo contenido normativo del artículo que ahora se demanda, es esperable que la Corte proceda a declarar el fenómeno de la cosa juzgada constitucional respecto de tal contenido.1.2. Ahora bien, interesa conocer los efectos de la sentencia con base en la cual se afirma la existencia de cosa juzgada material del asunto bajo examen, esto es, si se trató de una cosa juzgada absoluta o relativa. Esta diferenciación importa para efectos de la conclusión a extraer, pues la relatividad de la cosa juzgada permitiría un pronunciamiento posterior por parte de la Corte con base en argumentos constitucionales diferentes a los expuestos en el fallo anterior sobre la misma norma, mientras que el carácter absoluto de la cosa juzgada implica una resolución definitiva del asunto que impide la realización de nuevas consideraciones en torno a su constitucionalidad.En este orden de ideas, considero que, según los postulados normativos vigentes en el ordenamiento en torno al procedimiento para proferir fallos de constitucionalidad por parte de esta Corte, la sentencia C-404 de 1998 hizo tránsito a cosa juzgada material y absoluta, en lo que respecta al contenido normativo que disponía el supuesto de hecho del artículo 259 del
C. P. de 1980, que fue reproducido por el artículo 237 del Código actual. En mi percepción, para que se concluya en la existencia de cosa juzgada material relativa en lo que respecta a la constitucionalidad de un determinado asunto, es necesario que esta corporación haya especificado, de manera clara y expresa, en el fallo anterior que sobre el mismo contenido normativo emitió, que el examen constitucional que efectuó sólo fue parcial frente a la totalidad del contenido de la norma superior, esto es, que el fallo se emitió únicamente tomando como base los cargos que de manera concreta el demandante expuso, o aquellos a los que la Corte concretamente se limitó. De no proceder de tal manera, debería entenderse que el examen constitucional efectuado por la Corte en una sentencia de constitucionalidad en la que se demandó una norma determinada por razones de fondo, tuvo en cuenta la totalidad del contenido de la carta y, por ende, hizo tránsito a cosa juzgada absoluta en lo que respecta al fondo del asunto constitucional examinado. La razón de ser de la presunción de cosa juzgada absoluta cuando la norma ha sido demandada por razones constitucionales de fondo, encuentra su fundamento en el deber que esta Corte tiene, en virtud de la obligación dispuesta de manera general en el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, de confrontar las disposiciones sometidas a control constitucional con la totalidad de los preceptos de la carta. Así mismo, como máximo órgano en lo constitucional, esta Corte tiene el deber de proporcionar una solución definitiva a las controversias que sobre la constitucionalidad de las normas demandadas se le presentan, lo cual redunda en la concreción de la estabilidad y seguridad jurídicas que tanto benefician el funcionamiento del sistema judicial colombiano. En este orden de ideas, partiendo del hecho de que, de suyo, las sentencias de constitucionalidad tienen como cualidad general la de hacer tránsito a cosa juzgada (art. 243 de la
C. P.), y que es deber de la Corte contrastar el contenido de las normas demandadas con la totalidad de los preceptos de la Constitución, es adecuado que esta corporación utilice su facultad de modular sus sentencias de manera ajustada a derecho, disponiendo claramente en sus fallos cuándo se entenderá que hacen tránsito a cosa juzgada relativa, evitando así, de contera, que su facultad de modulación degenere en capricho judicial. En consecuencia, una teorización como la “cosa juzgada relativa tácita” no debe ser implementada por parte de este tribunal, o por lo menos no bajo criterios indeterminados que abarquen todo tipo de hipótesis, sino bajo ciertas circunstancias cuya aplicación impida que la excepción a la regla devenga general, derogando tácitamente la regla misma, según la cual todo fallo de constitucionalidad hace tránsito a cosa juzgada absoluta, mientras no sea expreso lo contrario.Esta posición fue expuesta por la Corte en la sentencia C-489 de 22 de julio de 2009, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en los siguientes términos (no está en negrilla en el texto original):“… la Corte ha señalado que los efectos de la cosa juzgada constitucional no son siempre iguales y que existen varios tipos que pueden, incluso, modular los efectos vinculantes del fallo. Así, la cosa juzgada constitucional puede ser: i) formal, cuando se predica del mismo texto normativo que ha sido objeto de pronunciamiento anterior de la Corte; ii) material, cuando a pesar de que no se está ante un texto normativo formalmente idéntico, su contenido sustancial es igual; iii) absoluta, en tanto que, en aplicación del principio de unidad constitucional y de lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, se presume que el Tribunal Constitucional confronta la norma acusada con toda la Constitución, por lo que, con independencia de los cargos estudiados explícitamente, en aquellos casos en los que la Corte no limita expresamente la cosa juzgada, se entiende que hizo una comparación de la norma acusada con toda la Carta y, iv) relativa, cuando este Tribunal limita los efectos de la cosa juzgada para autorizar que en el futuro vuelvan a plantearse argumentos de inconstitucionalidad sobre la misma disposición que tuvo pronunciamiento anterior.” En este orden de ideas, se observa que en la sentencia C-404 de 1998, en la que la Corte falló sobre la constitucionalidad del artículo 259 del Decreto 100 de 1980, de igual contenido normativo al del artículo del
C. P. de 2000, no efectuó ningún tipo de especificación o salvedad respecto de sus efectos, es decir, no efectuó ninguna modulación del alcance de tal sentencia para que se entendiera que haría tránsito a cosa juzgada relativa, razón por la cual se entiende que obró conforme a lo dispuesto como regla general en el primer inciso del artículo 243 superior y en el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991; en consecuencia, dicha providencia hizo tránsito a cosa juzgada material absoluta. Así las cosas, debo apartarme de la decisión mayoritaria adoptada en el auto de la referencia, en razón a que dicha providencia no hizo alusión alguna a que, tratándose del supuesto de hecho de la norma demandada, exista cosa juzgada material absoluta, sino que las consideraciones efectuadas en la ponencia final se limitaron a exponer la inexistencia de cosa juzgada formal, basándose únicamente en la diferencia existente entre los marcos punitivos de las dos normas, olvidando que sus supuestos de hecho representan contenidos normativos iguales y, por ende, se trata de una cosa juzgada material. En efecto, la Sala se limitó a sostener que “en esta ocasión se demandan dos preceptos que, aun cuando tienen similitudes, presentan una diferencia decisiva, pues prevén marcos punitivos distintos”. Acto seguido, realizó un cuadro comparativo en el que la única diferencia trascendente que resaltó fue la punibilidad asignada a las dos conductas, sin explicar por qué, concretamente en cuanto a la conducta descrita en las dos normas, no debía entenderse que había cosa juzgada material absoluta. Ahora bien, en lo que respecta a la diferencia en la punibilidad de las normas comparadas, que fue esbozada por la Sala como “diferencia decisiva” entre ellas puede observarse una variación en la consecuencia jurídica de uno y otro artículo respecto del mismo tipo penal, pues en el Código de 1980 el incesto tenía previsto una pena entre 6 meses y 4 años de prisión, mientras que en el de 2000 la sanción oscila entre 16 y 72 meses de prisión, variación punitiva independiente de la descripción de la conducta, en la medida en que fácilmente se coteja la similitud a que antes hice referencia, en lo que respecta al comportamiento delictivo propiamente, resultando incontrastable que existe cosa juzgada constitucional material. Es decir, si bien hubo una variación en la punibilidad, la decisión de la cual discrepo no tuvo en cuenta que dichas penas son la consecuencia jurídica de haber recorrido un mismo iter criminis, cuya constitucionalidad ya fue analizada por esta corporación.Ahora, llama la atención que, a pesar de que el demandante en su escrito nunca expuso esta variación punitiva como razón para superar la cosa juzgada material, ni atacó la constitucionalidad del nuevo quantum de la pena asignada al delito de incesto en la Ley 599 de 2000; la única diferencia material que podría existir entre los dos contenidos normativos en comento (art. 259 D. 100 de 1980 y art. 237 L. 599 de 2000), ha sido subrayada oficiosamente como argumento suficiente para sostener que se trataba de dos normas distintas, que excluían la posibilidad de sustentar la cosa juzgada.Así, el estudio que hizo la Corte acerca de si había o no cosa juzgada en el presente asunto fue meramente parcial, por cuanto tomó una diferencia en el quantum de la pena, que no fue argumentada por el demandante, para excluir la existencia de cosa juzgada, pasando por alto que dicha diferencia punitiva solo excluía la existencia de cosa juzgada formal respecto de una parte de la disposición demandada (la distinta punibilidad), sin que se explicaran los argumentos que excluían la cosa juzgada material respecto de la conducta punible demandada, lo cual también debió haber sido analizado.Pese a esta falta de argumentación, a la Sala le bastó con que el demandante hubiese resaltado esta parte de la norma (pues también puso en negrilla la punición) para enmendar la ausencia de razones que tenía para admitir la demanda, contra un asunto que es cosa juzgada material absoluta.
2. El cambio de codificación penal no implica necesariamente una modificación en un contenido normativo cuya exequibilidad ya fue analizada por la Corte Constitucional, es decir, no conlleva per se la superación de la cosa juzgada material. En cuanto al segundo argumento expuesto en el auto cuya decisión no comparto, en virtud del cual el cambio de ubicación de la norma demandada permite excluir la cosa juzgada, se expuso que uno de los motivos para no predicarla era el hecho de que el precepto atacado ahora se encuentra en un cuerpo normativo diferente de aquél en el que estaba el artículo 259, declarado exequible por esta corporación con anterioridad. Sin embargo, no todo cambio de codificación en una determinada rama del derecho implica una modificación real en el contenido normativo de un precepto determinado. No debe perderse de vista que, por definición, los códigos son organizaciones sistemáticas de normas según la materia que tratan, de un mismo ámbito del Derecho, lo cual no excluye la posibilidad de que una nueva codificación reproduzca contenidos normativos vigentes bajo el código anterior, que ya hayan sido estudiados por esta Corte.No pretendo afirmar que el Código Penal del 2000 no haya representado novedad sustancial respecto al anterior, pues ello sería contrariar lo que resulta evidente en varios aspectos, que no es del caso recordar; empero, tratándose de la parte especial del estatuto penal, destinado a tipificar una serie de conductas antijurídicas, el cambio de codificación no reportó para el delito de incesto, una variación que hiciera posible la superación de la cosa juzgada material en la que he insistido. En efecto, no considero que, para el caso del incesto, el cambio de codificación haya incidido en la configuración del tipo penal en concreto pues, como se ha observado, la conducta descrita en una y otra codificación reporta la misma esencia. Adicionalmente, entre los múltiples cambios en la parte general de la Ley 599 de 2000, ninguno hace variar el contenido normativo del mencionado tipo penal, esto es, lo que debe entenderse por cada uno de los elementos que componen la tipificación en cuanto conducta penalmente reprochada. Además, se ha constatado que la previsión continúa recayendo sobre los mismos sujetos, que incurren en las mismas conductas reseñadas en el artículo 259 del anterior estatuto. Lo propio sucedió con la sentencia C-133 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell, en la que se examinó la constitucionalidad de la conducta punible de aborto dispuesta en el artículo 122 del Decreto 100 de 1980, razón por la cual he estimado que, en lo que respecta a dicho artículo, había cosa juzgada material y, por consiguiente, en una sentencia posterior no era factible esbozar consideraciones distintas a aquellas expuestas en dicha oportunidad solo por el hecho de ubicarse en una nueva codificación, tal como se hizo en la sentencia C-355 de 2006, decisión en la que no tuve oportunidad de participar. Bajo estas ideas, cabe formular la siguiente inquietud: si la ideación de la cosa juzgada “material” nació como contraposición a la de carácter “formal”, para significar que la cosa juzgada puede también predicarse de un determinado contenido normativo, aun cuando éste sea reproducido en un precepto que no es formalmente idéntico a aquél en el que se encontraba al momento de ser estudiado por esta Corte, ¿qué sentido tiene continuar teorizando sobre la cosa juzgada material, si cada vez que se expida una nueva codificación, la Corte estudiará, nuevamente, las acciones de inconstitucionalidad que contra las normas allí contenidas se dirijan, aun cuando ellas reproduzcan contenidos normativos sobre los cuales esta corporación ya se ha pronunciado, cuando estaban ubicadas antes en otros cuerpos normativos?En este orden de ideas, teniendo en cuenta la cosa juzgada material que concretamente se evidencia en el presente asunto, la novedad de la norma solo radicaba en el procedimiento surtido para su expedición, esto es, en las formalidades que no han sido objeto de valoración constitucional, las cuales podrían ser blanco de la acción pública de inconstitucionalidad, no siendo el caso del contenido material de la norma aquí demandada, que ya fue contrastado con la carta política en la sentencia C-404 de 1998, con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz. Reitérese, de otra parte, que la diferencia en la punibilidad de las conductas descritas en ambos códigos, ni el trámite en la formación de la norma actual fueron argumentados por el demandante, como razones por las cuales podría descartarse la cosa juzgada para esos aspectos en concreto, por consiguiente, la demanda debió haber sido rechazada.
3. Por último, dado que la carta no ha variado en cuanto al contenido que puede ser relacionado con la punición del incesto, la única posibilidad que resta para excluir la ocurrencia de la cosa juzgada constitucional sobre el fondo del contenido normativo que fue demandado, esto es, el hecho de que la normatividad penal considere como conducta punible el incesto, sería el advenimiento de una realidad o un contexto fenomenológico sustancialmente distinto.No puede ignorarse que pueden sobrevenir eventos en los que previamente se ha fallado sobre la constitucionalidad de un determinado precepto, pero en un contexto social muy distinto del momento de demandar nuevamente la misma norma o una con contenido normativo equiparable. En tales eventos, por demás excepcionalísimos, se estará frente a un cambio sustancial en el ámbito de aplicación de la norma que fuerza a una reinterpretación del contenido de la carta frente a la disposición ya demandada. En tal hipótesis, la mutación fenomenológica debe presentar tal magnitud, que requiera un nuevo pronunciamiento por parte del tribunal constitucional.La menor sustancialidad o seriedad de este cambio fenomenológico será la que garantice el mantenimiento de la rigidez propia de la norma superior, puesto que, de tratarse de una pequeña transformación que no alcanza a tocar la esencia del contenido de la Constitución, no habrá justificación alguna para emitir una sentencia en otros términos sobre el mismo asunto, o para desgastar el aparato jurisdiccional con la emisión de un fallo sobre argumentos iguales a otro anterior que ya resolvió la misma controversia.En este orden de ideas, es menester que la Corte fije criterios para determinar cuándo debe entenderse que se ha producido un cambio fenomenológico lo suficientemente significativo como para motivar la emisión de un nuevo fallo sobre un asunto ya abordado, para lo cual probablemente deba auxiliarse de datos estadísticos sobre la realidad que se regula, experiencias del derecho comparado, cambios normativos paralelos que inciden en la aplicación del precepto y otros criterios semejantes que puedan informar a la Corte sobre un cambio real y sustancial que exija un nuevo pronunciamiento al respecto.Ello no acaece en el asunto sub examine, pues el mantenimiento del reproche jurídico penal a una misma conducta descrita en equivalentes términos en ambas codificaciones, refleja la estabilidad de la voluntad democrática y política dirigida a reprimir penalmente, como última ratio, a quienes accedan carnalmente o realicen actos sexuales con ciertas personas, que el comportamiento repercute también contra el bien jurídico familia, merecedor de máxima protección.Además, ninguna variación de esa magnitud fue referida en la providencia de la que admitió la demanda, contraria al acertado criterio que llevó al Magistrado sustanciador, en un principio, al condigno rechazo. En los anteriores términos, dejo resumidas las razones de mi disentimiento. NILSON PINILLA PINILLAMagistrado ---pies de página--- Cfr, entre otras, las siguientes providencias: Sentencias C-310 de 2002, C-397 de 1995 y C-774 de 2001 ; los Autos A-174 y A-289ª de 2001. SU-047 de 1999. Sentencia C-301 de 1993. En la Sentencia C-113de 1993 la Corte precisó que: “sólo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta. Este principio, válido en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad”. Cfr, Al respecto se ha pronunciado esta Corte en las sentencias C-457 de 2004, C-394 de 2004 , C-1148 de 2003, C-627 de 2003, C-210 de 2003, C-030 de 2003, C-1038 de 2002, C-1216 de 2001, C-1046 de 200, C-774 de 2001, C-489 de 2000 y C-427 de 1996. Tal como lo establece la sentencia C-1046 de 2001, “es posible distinguir entre, los enunciados normativos o las disposiciones, esto es, los textos legales y, de otra parte, los contenidos normativos, o proposiciones jurídicas o reglas de derecho que se desprenden, por la vía de la interpretación, de esos textos. Mientras que el enunciado o el texto o la disposición es el objeto sobre el que recae la actividad interpretativa, las normas, los contenidos materiales o las proposiciones normativas son el resultado de la misma. El primero hace referencia a un precepto específico, consagrado en una disposición determinada. El segundo, por su parte, refiere al contenido normativo y a las consecuencias jurídicas que se derivan de una norma, pero no se reduce a un precepto específico.” Cfr, entre otras, las Sentencias C-427 de 1996, C-447 de 1997, C-774 de 2001 y C-1064 2001. En este sentido, ver las sentencias C-427 de 1996 y C-1064 de 2001. Cfr. Sentencia C-1189 de 2005. Cfr. Sentencia C-1173 de 2005. Cfr. Sentencia C-096 de 2003. C-311 de 2002. Sentencia C-447 de 1997. Sentencias C-131 de 1993, C-083 de 1995, T-123 de 1995, SU-047 de 1999, SU-168 de 1999. C-311 de 2002 . Sentencia C-774 de 2001. Sentencia C-096 de 2003. En la sentencia C-774 de 200 se indicó que “[e]l concepto de ‘Constitución viviente’ puede significar que en un momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la Constitución, -que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos, de esas realidades-, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de Constitucionalidad de una determinada norma.” En particular, desde la sentencia C-1052 de 2001 que recogió y sintetizó la línea decantada por años, se ha establecido un precedente que ha sido reiterado y consolidado en pronunciamientos posteriores. Ver al respecto las sentencias C-370 de 2006, C-922 de 2007, C-940 de 2008 y C-761 de 2009. En numerosas sentencias la Corte Constitucional ha hecho referencia a la libertad de configuración del legislador en materia de política criminal, así como a los límites constitucionales que se imponen a esta potestad. En la sentencia C-442 de 2011 se realizó una completa compilación de las reglas que la Corte ha establecido en esta materia, las cuales fueron reiteradas en la sentencia C-121 de 2011. En esta oportunidad se sigue en lo esencial, la línea de argumentación desarrollada en las mencionadas providencias. Ver sentencias C-225 de 1995, C-368 de 2000, C-177 de 2001 y C-226 de 2002. Corte Constitucional, sentencia C-442 de 2011. La sentencia declaró la constitucionalidad de un aparte del artículo 201 del Decreto 100 de 1980, que sancionaba el tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal. Sobre el particular, se pueden revisar las sentencias C-587 de 1992, C-504 de 1993, C-038 de 1995, C-345 de 1995, C-070 de 1996, C-113 de 1996, C-125 de 1996, C-394 de 1996, C-013 de 1997, C-239 de 1997, C-297 de 1997, C-456 de 1997, C-472 de 1997, C-659 de 1997, C-404 de 1998, C-083 de 1999, C-996 de 2000, C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de 2001, entre otras. Sentencia C-038 de 1995. Sentencia C-996 de 2000. Sentencia C-996 de 2000, C-177 de 2001, entre otras. Sentencia C-1164 de 2000. Sentencia C-587 de 1992. Sentencia C-456 de 1997. Sentencia C-125 de 1996, C-239 de 1997, entre otras. En relación con los aspectos procedimentales, la Corte ha fijado igual criterio en relación con la iniciación de la investigación penal; ver sentencia C-459 de 1995, C-404de 1998. Sobre el particular ver sentencias C-587 de 1992, C-404 de 1998, C-177 de 2001. En realidad, el juicio estricto de igualdad comporta el juicio de estricta proporcionalidad. Ver sentencia C-125de 1996. Sentencia C-070 de 1996. Sentencia C-939 de 2002. En esta providencia se declaró la inexequibilidad del Decreto 1900 de 2002, dictado por el Presidente de la República en virtud de la declaratoria del estado de conmoción interior y con el cual había creado distintos tipos penales dirigidos a combatir el hurto y el contrabando de hidrocarburos. Aunque su objeto se circunscribió al análisis de la validez constitucional de tipos penales expedido mediante facultades de excepción, presenta una compilación de las reglas sobre los límites a la potestad de configuración del legislador ordinario. Freud, Sigmund (1913). Tótem y tabú. Algunas concordancias en la vida anímica de los salvajes y de los neuróticos (del O. Totem und Tabu. Einige Überinstimmungen im Seelenleben der Wilden und der Neurotiker). En la dinastía egipcia, por ejemplo, Cleopatra mantuvo relaciones incestuosas con su hermano, para dejar en manos de su hijo la corona, y la dinastía de los Habsburgo del sacro imperio Romano Germánico. Se consideraba que los hijos de personas vinculadas por parentesco sanguíneo nacían con problemas de salud que hoy conocemos como retraso mental, mucopolisacaridosis, homocistinuria, fibrosis quística y sordomudez. Ibídem. Concepto del antropólogo Guillermo Páramo Rocha, emitido en el proceso de constitucionalidad que concluyó en la sentencia C-404 de 1998. “Libro segundo, título decimoquinto. Delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual. Capítulo
III. Incesto. Artículo
272. Se impondrá la pena de uno a seis años de prisión a los ascendientes que tengan relaciones sexuales con sus descendientes. La pena aplicable a estos últimos será de seis meses a tres años de prisión. Se aplicará esta misma sanción en caso de incesto entre hermanos.” (Código Penal Federal de México). Ley 19.617 de 1999. “Artículo
375. El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguíneo, será castigado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio.” La eugenesia tal como lo menciona Osborn es una filosofía social que defiende la mejora de los rasgos hereditarios humanos mediante varias formas de intervención. OSBORN (1937: 389). Llama la atención, que en la comisión constitucional del proyecto de reforma al código penal que culminó con la expedición de la Ley 19617, se hable de “condiciones eugenésicas” puesto que la doctrina eugenésica fue duramente criticada, en la posguerra de la segunda guerra mundial, puesto que hay evidencia histórica, que demuestra que parte de ideología de limpieza racial de los Nazis estaba inspirada, en razones eugenésicas. En concordancia con lo anterior la comunidad internacional prendió las alarmas contra esta filosofía (para algunos también una ciencia) y construyó mecanismos de derecho, para la protección de la diversidad racial. Como una muestra de lo anterior puede observarse la Declaración Sobre las Razas de La Unesco de 1950 (también hay una posterior en 1978), y el Artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada por la ONU. Código Penal de la Republica del Uruguay. Ley 9155. Artículo 276: Del Incesto: Cometen incesto los que, con escándalo público mantienen relaciones sexuales con los ascendientes legítimos y los padres naturales reconocidos o declarados tales, con los descendientes legítimos y los hijos naturales reconocidos o declarados tales, y con los hermanos legítimos. Este delito será castigado con seis meses de prisión a cinco años de penitenciaría. “Código Penal de la República de Venezuela. Artículo 381º.Todo individuo que, en circunstancias capaces de causar escándalo público, tenga relaciones incestuosas con un ascendiente o descendiente, aunque fuere ilegítimo, con algún afín en línea recta o con un hermano o hermana, hermanos, consanguíneos o uterinos, será castigado con presidio de tres a seis años”. Capitulo II: Delitos contra el normal desarrollo de la familia. Sección Primera. Del Incesto: Artículo 304. 1.- El ascendiente que tenga relaciones sexuales con el descendiente, incurre en sanción de privación de libertad de dos a cinco años. La sanción imponible al descendiente es de seis meses a dos años de privación de libertad.
2. Los hermanos que tengan relaciones sexuales entre sí, incurren en sanción de privación de libertad de tres meses a un año, cada uno.
3. Las sanciones previstas en este artículo se imponen siempre que los hechos no constituyan un delito de mayor entidad”. Código Penal de la República del Paraguay. Ley 1.160 de 1997. “Título
IV. Delitos contra la convivencia de las personas. Capítulo
I. Hechos punibles contra el estado civil, el matrimonio y la familia. Art.
230. Incesto. 1°. El que realizare el coito con un descendiente consanguíneo, será castigado con pena privativa de la libertad de hasta cinco años. 2° El que realizare el coito con un ascendiente consanguíneo, será castigado con pena privativa de la libertad de hasta dos años. La misma pena se aplicará cuando el coito haya sido realizado entre hermanos consanguíneos.3° No será aplicables los incisos anteriores a los descendientes y hermanos, cuando al tiempo de realización del hecho no hayan cumplido 18 años”. Silva Silva Hernán (1995). Medicina legal y psiquiatría forense. Tomo
II. Alfabeta. Editorial Jurídica de Chile. ISBN 956-10-1082-8. “Livre II: Des crimes et délits contre les personnes.TITRE II: Des atteintes à la personne humaine.Section 3: Des agressions sexuelles.Paragraphe 1: Du viol. (…)3° Lorsqu'il est commis sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de l'auteur.4° Lorsqu'il est commis par un ascendant ou par toute autre personne ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait.5° Lorsqu'il est commis par une personne qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions” (Code Pénal Français. Versión consolidée au 18 février 2012). Article 222-31-2 Créé par LOI n°2010-121 du 8 février 2010 - art. 1Lorsque le viol incestueux ou l'agression sexuelle incestueuse est commis contre un mineur par une personne titulaire sur celui-ci de l'autorité parentale, la juridiction de jugement doit se prononcer sur le retrait total ou partiel de cette autorité en application des articles 378 et 379-1 du code civil.Elle peut alors statuer sur le retrait de cette autorité en ce qu'elle concerne les frères et sœurs mineurs de la victime.Si les poursuites ont lieu devant la cour d'assises, celle-ci statue sur cette question sans l'assistance des jurés. “Titulo
III. Delitos Contra La Integridad Sexual. Articulo 119. - Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción. (..)En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho a veinte años de reclusión o prisión si:(…)b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda”; "Artículo 170.- Violación sexual El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme corresponda:
1. Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos.
2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima. (Se destaca). Código Penal. Artículo
237. INCESTO. El que realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses”. Código Penal. Art. 211, numeral 5º: “Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentará de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes”. El artículo 259 del Decreto 100 de 1980 prescribe el incesto como conducta penal en los siguientes términos: “El que realice acceso carnal violento u otro acto erótico sexual con descendiente o ascendiente, adoptante o adoptivo, o con hermano o hermana, incurrirá en prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años”. Corte Constitucional, Sentencia C-404 de 1998. En esta sentencia se toman las consideraciones efectuadas sobre la protección constitucional a la familia en el orden jurídico colombiano, plasmadas en la sentencia C-840 de 2011. Sentencias C-271 de 2003 y C-821 de 2005. Cfr. Sentencia C-289 de 2000. Sentencia C-271 de 2003. Sentencia C-821 de 2005. Por invitación de la Corte se recibieron conceptos de los médicos genetistas Emilio Yunis Tejada y Rafael Elejalde; de las sociólogas Ligua Echeverri Ángel y Virginia Gutiérrez de Piñeres; del sicoanalista Gustavo Ángel Villegas; de la sicóloga Margarita Sierra de Jaramillo, y los antropólogos Esther Sánchez Botero y Guillermo Páramo Rocha. Auque los conceptos tienen como punto de referencia el texto del artículo 259 del código penal contenido en el Decreto 100 de 1980, los elementos descriptivos de este tipo penal presentan gran similitud con los contenidos en el artículo 237 del código penal establecido en la Ley 599 de 2000, objeto de la presente demanda. Concepto de la socióloga Ligia Echeverry Angel. Concepto de la socióloga Virginia Gutiérrez de Piñeres. Antropólogo Guillermo Páramo Rocha. En ello coinciden los conceptos de el psicoanalista Gustavo Ángel Villegas y de la psicóloga Margarita Sierra de Jaramillo. Sentencia C-404 de 1998. En su libro La comunidad liberal Ronald Dworkin, aborda la cuestión de si la ética convencional puede ser impuesta por medio de la ley penal, a partir del análisis del caso Bowers vs. Hardwick, en el cual la Corte Suprema de EE.UU declara la constitucionalidad de la sodomía como delito. A su juicio, la vida de un individuo depende de lo aporte al bienestar de la comunidad: “las personas deberían identificar sus intereses propios con aquellos de la comunidad política a la cual pertenece”. (Dworkin, Ronald. La Comunidad Liberal. Bogotá: Universidad de los Andes, Siglo del Hombre Editores. 1996). Para Dworkin la comunidad es una asociación en la que cada individuo se preocupa por el bienestar de los demás como si fuera asunto propio. (“Comunidad e interés”. En La Comunidad Liberal.) Corte Constitucional, sentencia C-404 de 1998. Fundamentos jurídicos 5 a
14. Esta perspectiva recoge el punto de vista que Dworkin denomina “la integración con la comunidad”. En este ensayo, se refiere a la crítica en contra de la tolerancia liberal por cuanto establecería una división tajante entre bienestar de las personas y el de la comunidad política a la cual pertenece. La vida individual y la de la comunidad se encuentran integrada, de tal suerte que el éxito crítico de las vidas individuales constituye un aspecto de la bondad de la comunidad como un todo. (Op. Cit.). Corte Constitucional, sentencia C-404 de 1998. Sobre el concepto de medidas de protección de la autonomía de las personas, véase la sentencia C-309 de 1997. Corte Constitucional. Sentencia C-404 de 1998. Colaboró: Javier Francisco Arenas Ferro. Página 35, considerando 31, sentencia C-241 de 2012. Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra, Alejando Martínez Caballero y Carlos Gaviria Díaz. Cabe aclarar que frente a la sentencia se presentó una segunda aclaración de voto, en relación con otro elemento que también será expuesto en este escrito, como lo es la necesaria atipicidad de cierto acto que debió ser expresamente mencionado en la sentencia. Esa aclaración sólo fue elevada por Antonio Barrera Carbonell, Alejandro Martínez Caballero y por Carlos Gaviria Díaz. Al respecto: Bourdieu, P. (2005), “Elementos para una sociología del campo jurídico”, en: La fuerza del Derecho, Bogotá: Universidad de los Andes, Instituto Pensar de la Universidad Javeriana, Siglo del Hombre editores (primera edición 2000), pp. 153-220. Al respecto: Buitrago Guzmán, M. R (2009), “Análisis comparado de los inicios del constitucionalismo social”, en: Marquardt, B. (ed.), Constitucionalismo comparado: Acercamientos metodológicos, históricos y teóricos, Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Investigaciones Jurídico Sociales Gerardo Molina (UNIJUS), pp. 391 a
422. Sobre las luchas sociales relacionadas con asuntos ambientales, puede consultarse a: Marquardt, B. (2009), “La cuestión ecológica de la revolución industrial y la habilidad para el futuro de la civilización industrial”, en: Revista Pensamiento Jurídico, No. 25, Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo Molina (UNIJUS), pp. 29-76. Al respecto: Williams, P. (2003), “La Dolorosa Prisión del Lenguaje de los Derechos”, en: Brown, W., Williams, P. y Jaramillo, I.C., (2003) La Crítica de los derechos, Bogotá: Universidad de los Andes, Instituto Pensar, Siglo del Hombre Editores, pp. 43-72. Cepeda, M.J. (1993), “Los derechos y la interpretación de la Constitución: hacia un nuevo derecho”, en: Cepeda, M.J, (ed.) (1993), La Constitución de 1991: los grades temas y sus implicaciones en la enseñanza del Derecho, Bogotá: Biblioteca Jurídica Diké. Al respecto, ver la sentencia C-577 de 2011. Brown, W. (2003), “Lo que se pierde con los derechos”, en: Brown, W., Williams, P. y Jaramillo, I.C., (2003) La Crítica de los derechos, Bogotá: Universidad de los Nades, Instituto Pensar, Siglo del Hombre Editores, pp. 75-146. Salvo excepciones en que ésta no es requerida. Cfr. Sentencia C-489 de julio 22 de 2009, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Auto 027A de 1998, M. P. Carlos Gaviria Díaz. Expuestos en el salvamento de voto al auto A-161 de 2011, mediante el cual prosperó el recurso de súplica y se admitió la demanda, inicialmente rechazada con acierto por el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva. C-489 de mayo 4 del 2000, M. P. Carlos Gaviria Díaz. Ha de limitarse la ocurrencia de la cosa juzgada absoluta a los eventos en que se presentan demandas de inconstitucionalidad contra determinadas normas por razones de fondo, esto es, si los argumentos que sustentan la aparente inconstitucionalidad de la norma demandada exclusivamente atacan su validez por vicios de forma (art. 21 D. 2067 de 1991: “La declaratoria de constitucionalidad de una norma por vicios formales no obsta para que ésta sea demandada posteriormente por razones de fondo.”) Corte Constitucional, Sala Plena, auto 161 de julio 21 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa, pág. 7.