Salvamento de Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA C-240 09Referencia. expediente D-7411Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 14 (parcial) de la Ley 418 de 1997, “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones” y del artículo 162 de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal”Magistrado Ponente:MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOCon el debido respeto discrepo de la decisión de mayoría de declarar la exequibilidad de las normas acusadas, por las breves razones que expongo a continuación:El demandante presentó cargos de inconstitucionalidad contra las normas de la referencia argumentando que el legislador colombiano incurrió en una omisión legislativa relativa al no incluir dentro del tipo penal que sanciona el reclutamiento de niños, dos conductas que a nivel internacional son reconocidas y recriminadas, consistentes en “utilizar” niños para participar activamente en las hostilidades, y en condicionar, que los menores que participen en las mismas, deban ser “obligados”, desconociendo con este requerimiento, la sanción a la participación voluntaria de los niños en actividades armadas. Según el libelista, dichas situaciones contrarían los preceptos consagrados en el derecho penal internacional, que para este asunto en particular, sanciona: (i) reclutar niños; (ii) alistarlos y (iii) utilizarlos para participar activamente en las hostilidades, razón por la cual considera que debe incluirse el elemento faltante de “utilizar” en la regulación interna, pues Colombia ha ratificado los respectivos tratados y se ha comprometido a penalizar las conductas en ellos descritas, con sujeción al bloque de constitucionalidad.Agrega el actor, que el artículo 162 del Código Penal, sanciona la conducta consistente en “obligar” a los menores a participar en hostilidades pero internacionalmente el consentimiento del menor en este tipo de actividades es irrelevante, debido a que lo prohíben en todas sus formas, bien sea ajeno a su voluntad o previa aprobación del menor, e independientemente de que se incorporen a las fuerzas armadas o a un grupo armado ilegal. A mi parecer, en aras de evitar dudas o controversias (siempre infaltables) respecto de los temas objeto de reproche constitucional, los cargos presentados por el ciudadano estaban llamados a prosperar, por las siguientes razones:El estudio de la demanda debió realizarse confrontando las normas demandadas con los tratados vigentes al momento de creación y expedición de las mismasColombia, se encuentra comprometida internacionalmente a cumplir en su totalidad los cometidos que dentro de los tratados internacionales ratificados por el Congreso de la República se han estipulado, puesto que hacen parte del bloque de constitucionalidad y por tanto, las normas que el legislador a nivel interno considere que se deben impartir para asegurar el efectivo cumplimiento de tales compromisos, deben estar conforme a lo pactado en los tratados, que para el momento de creación y expedición del marco normativo, se encuentren vigentes. Cabe aclarar, que al momento en que el Congreso de la República expidió las normas acusadas, se encontraban vigentes los protocolos adicionales I y II de la Convención de Ginebra de 1977, como también la Convención de Derechos del Niño de 1989, dentro de los cuales se señala, de manera taxativa, que no se permite que participen los menores en hostilidades, ni su reclutamiento en fuerzas o grupos armados, sin que dentro de ellos se condicione que deban ser obligados. De esta forma, el estudio por esta Corte, de la omisión legislativa relativa planteada por el actor, debió efectuarse confrontando las normas acusadas con los tratados internacionales que se encontraban vigentes cuando el Congreso incluyó en nuestra legislación la conducta de reclutamiento de menores, pues son estos últimos, los que vinculan al Estado colombiano y los que describen, de manera clara y expresa, los comportamientos, las acciones y las conductas, que se comprometieron los países firmantes a evitar y rechazar, y no frente a los que entraron en vigencia posteriormente.El legislador cumplió parcialmente los compromisos asumidos a nivel internacionalEn este caso puntual, se puede evidenciar que el legislador incurrió en omisión al tipificar el delito de reclutamiento de menores, pues cumplió parcialmente con las obligaciones internacionales que pretenden el cuidado de los menores. Omisiones que a mi juicio se presentaron porque:Si bien el legislador sancionó el delito de reclutamiento de niños para participar en hostilidades o actividades armadas, omitió referirse a la participación voluntaria de los mismos, ya sea de manera directa o indirecta, hecho que bien podría dar lugar a que las personas que los induzcan pretendan eximirse de responsabilidad, manifestando que el menor realizó voluntariamente dicha actividad, conducta que la ley no prohíbe.Dentro de los tipos penales objeto de estudio, no se contempla expresamente castigo alguno para las personas que reciban dentro de sus filas, niños que de manera voluntaria deseen participar en conflictos armados o en hostilidades.Además, al quedar solo tipificado que los menores deban ser obligados, genera otro vacío, pues debido a su corta edad es probable que sean engañados para inducirlos a integrar las filas de un grupo ilegal o participar en actividades armadas, máxime cuando están en una etapa de la vida que no les permite tener plena conciencia de sus actos y de las consecuencias de los mismos.En mi sentir, se tornaba procedente en este caso en particular, que la Corte hubiera realizado una ampliación a los tipos penales acusadosConsidero que en este caso, para evitar dudas, propiciatorias de infaltables controversias, debieron ampliarse los tipos penales acusados, de manera que el alcance de los mismos contemplara todas las conductas que, con relación al tema, se exponen en los tratados internacionales pactados por Colombia y ratificados por el Congreso de la República y que para la fecha de expedición de las normas acusadas se encontraban vigentes. Proceder que en oportunidades anteriores ha aplicado esta Corporación, como por ejemplo, cuando abocó el estudio de similares cargos contra las normas que tipificaban los delitos de genocidio y desaparición forzada. Si bien el legislador tiene la potestad de configuración legislativa para determinar o no el establecimiento de delitos, esta no es absoluta, pues en algunos casos, la tipificación de una conducta como delito, viene exigida por instrumentos constitucionales integrados al bloque de constitucionalidad, y en el caso puntual del reclutamiento de niños, los tratados internacionales contemplan de manera exacta las conductas a sancionar las cuales, en el caso examinado, fueron reguladas solo parcialmente por el Congreso.Con la omisión presentada, se afectan los derechos fundamentales de los niños, consagrados en el artículo 44 de la CartaLa omisión que estimamos configurada afecta los derechos de la niñez consagrados en el artículo 44 Superior, pues con ella se genera un vacío el cual puede ser utilizado para abusar de los menores y con ello vulnerarles sus derechos, contrariando la especial protección de que son objeto, por mandato constitucional.Si bien la decisión de mayoría se apoya en un análisis argumentativo prolijo para concluir que frente a los textos acusados ninguna afectación se deriva para los menores, estimo que con la prosperidad de los cargos de la demanda se hubiese generado certeza absoluta sobre el particular, en aspectos que pueden quedar abiertos a disquisiciones frecuentes en materia penal al amparo del principio de favorabilidad en caso de dudad, lo cual no ha debido permitirse.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Diario Oficial No. 43.201 de 26 de diciembre de 1997 (Ley 418 de 1997) y en el Diario Oficial No 44.097 de 24 de julio del 2000 (Ley 599 de 2000). En efecto, la Ley 418 de 1997 en su artículo 131 rezaba originalmente lo siguiente: “Artículo

131. Esta ley tendrá una vigencia de dos (2) años a partir de la fecha de su promulgación, deroga las Leyes 104 de 1993 y 241 de 1995, así como las disposiciones que le sean contrarias”. La Ley 548 de 1999 fue expedida con posterioridad a fin de prorrogar la vigencia de la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997 y dictar otras disposiciones. Esa ley en el artículo 1º señaló: “Prorrógase la vigencia de la Ley 418 de 1997 por el término de tres (3) años, contados a partir de la sanción de la presente ley”. Luego, la Ley 782 de 2002 prorrogó en una segunda oportunidad la vigencia de la Ley 418 de 1997, estableciendo en su artículo 1°, lo siguiente: “Prorróguese por el término de cuatro (4) años la vigencia de los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 13, 14, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 34, 35, 37, 42, 43, 44, 45, 47, 49, 54, 55, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 66, 67, 68, 69, 72, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 83, 91, 92, 93, 94, 95, 98, 102, 103, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 112, 113, 114, 115, 117, 118, 119, 121, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129 y 130 de la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997, prorrogado por la Ley 548 de 1999”. Finalmente, la Ley 1106 de 2006 prorrogó nuevamente “la vigencia de la Ley 418 de 1997, modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 como se explica a continuación: “Artículo 1°. De la prórroga de la ley. Prorróguese por el término de cuatro (4) años, la vigencia de los artículos: 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 13, 14, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 34, 35, 37, 42, 43, 44, 45, 47, 49, 54, 55, 58, 59, 61, 62, 63, 64, 66, 68, 69, 72, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 83, 91, 92, 93, 94, 95, 98, 102 , 103, 106, 107, 108, 109, 110, 112, 113, 114, 115, 117, 118, 119, 121, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129 y 130 de la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997, y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002. Prorróguese de igual forma, los artículos: 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 40, 41, 42, 43 y 46 de la Ley 782 de 2002”. Resolución 1612 de 2005 y 1534 de 2004, entre otras. Sentencia C- 273 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Articulo 44 C.P.: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Sentencia C-092 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentaría Sentencia C-092 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentaría Sentencia C-157 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Para el caso de los adolescentes, el artículo 45 superior reconoce su derecho a la protección y a una formación integral. Ahora bien, la distinción entre niño y adolescente consagrada en la Carta, no excluye a los adolescentes de la protección especial otorgada a la niñez, sino que pretende hacerlos más participativos respecto de las decisiones que le conciernen, como lo manifestó en sentencia C-092 de 2002. Ver también sentencias T-415 y T-727de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C- 318 de 2003. M. P. Jaime Araujo Rentería. La evolución de los instrumentos internacionales de los derechos de los niños revela la permanente presencia de la noción de interés superior del niño. Así en la Declaración de Ginebra de 1924 se estableció el imperativo de darle a los niños lo mejor, con frases como “los niños primero”, hasta la formulación expresa del principio en la Declaración de los Derechos del Niño en 1959 y su posterior incorporación en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Ver Sentencia C- 273 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia T- 408 de 1995. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia C- 273 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia C-157 de 2007. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia C-205 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Cfr. Sentencia C-203 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). El artículo 93 superior reza lo siguiente: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales ratificados por Colombia". Cfr. Sentencia SU 256 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández. Cfr. Sentencia C-225 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Cfr. Sentencia SU 256 de 1999 José Gregorio Hernández. Sentencia C-225 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-295 de 1993 M.P. Carlos Gaviria Díaz Las facultades del gobierno durante tales estados encuentran límites efectivos que operan aún antes de la vigencia de la ley estatutaria a que alude la misma disposición constitucional. La sentencia C-574 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón, resalta que ello significa, ni mas ni menos, “que las reglas del Derecho Internacional Humanitario son hoy, -por voluntad expresa del Constituyente-, normas obligatorias per se, sin ratificación alguna previa o sin expedición de norma reglamentaria. Y lo son "en todo caso" como lo señala significativamente la propia Carta”. Según la sentencia C-157 de 2007. (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) Según la sentencia C-157 de 2007. (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Ver la sentencia C-203 de 2005. Sentencia C-157 de 2007. Marco Gerardo Monroy Cabra. “Art.

10. Num

3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.” “ART. 16.Derecho de la niñez. Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer el amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo.” Sentencia C-179

94. MP Carlos Gaviria Díaz. Cfr. Sentencia C-225 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Cfr. Sentencia C-172 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño. La Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 2º reza en cuanto al deber de los Estados de protección de los derechos consagrados en ella, lo siguiente: “Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. El artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño reza lo siguiente: “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial”. La Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 4, consagra lo siguiente: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional”. (Subrayas fuera del original). La Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 3, señala al respecto lo siguiente: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas (…)”(Subrayas fuera del original). Principios de Ciudad del Cabo sobre la prevención del reclutamiento de niños en las fuerzas armadas y desmovilización y reintegración social de los niños soldados en África (Ciudad del Cabo, 27 al 30 de abril de 1997).http: www.unicef.org spanish emerg index_childsoldiers.html . Traducción no oficial. La definición en inglés es la siguiente: “Child soldier' in this document is any person under 18 years of age who is part of any kind of regular or irregular armed force or armed group in any capacity, including but not limited to cooks, porters, messengers and anyone accompanying such groups, other than family members. The definition includes girls recruited for sexual purposes and for forced marriage. It does not, therefore, only refer to a child who is carrying or has carried arms. (…) 'Recruitment' includes compulsory, forced and voluntary recruitment into any kind of regular or irregular armed force or armed group”. Este texto fue adoptado por la Asamblea General de la ONU el 25 de mayo de 2000 y entró en vigor el 12 de Febrero de 2002. El artículo 2º del Protocolo Facultativo reza lo siguiente: “Los Estados Partes velarán por que no se reclute obligatoriamente en sus fuerzas armadas a ningún menor de 18 año”. Artículo 3 del Protocolo Facultativo. Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia. Nueva York. Mayo de 2004. Tomado de: http: www.unicef.org spanish publications files SPANISHnw.pdf Julio de 2009. Ibídem. Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia. Nueva York. Mayo de 2004. Tomado de: http: www.unicef.org spanish publications files SPANISHnw.pdf Julio de 2009. Ibídem. Pag.

17. Cfr. Sentencia C-172 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Treviño. El articulo 13 de la Ley 548 de 1999 reza lo siguiente: “Los menores de 18 años de edad no serán incorporados a filas para la prestación del servicio militar. A los estudiantes de undécimo grado, menores de edad que, conforme a la Ley 48 de 1993, resultaren elegidos para prestar dicho servicio, se les aplazará su incorporación a las filas hasta el cumplimiento de la referida edad. (…)” Este convenio fue adoptado el 16 de junio de 1999 y entró en vigor el 19 de noviembre de 2000. La constitucionalidad del convenio fue revisada en la sentencia C-535 de 2002. M.P. Jaime Araujo Renterìa. Subraya fuera del original. http: www.unicef.es contenidos 591 index.htm , 2009. En la Carta de las Naciones Unidas, se estipula que las funciones y poderes del Consejo de Seguridad son: mantener la paz y la seguridad internacionales de conformidad con los propósitos y principios de las Naciones Unidas; investigar toda controversia o situación que pueda crear fricción internacional; recomendar métodos de ajuste de tales controversias, o condiciones de arreglo; elaborar planes para el establecimiento de un sistema que reglamente los armamentos; determinar si existe una amenaza a la paz o un acto de agresión y recomendar qué medidas se deben adoptar; instar a los Miembros a que apliquen sanciones económicas y otras medidas que no entrañan el uso de la fuerza, con el fin de impedir o detener la agresión, entre otras funciones. Se recuerda que con base en las funciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas se establecieron – no sin controversia – los Tribunales de Ruanda y Yugoslavia. Se trata de las resoluciones 1261 (1999) de 25 de agosto de 1999; 1314 (2000) de 11 de agosto de 2000; 1379 (2001) de 20 de noviembre de 2001, 1460 (2003) de 30 de enero de 2003 y 1539 (2004) de 22 de abril de 2004, que establecen un marco general para la protección de los niños afectados por conflictos armados. Aprobada por el Consejo de Seguridad en su 5235ª sesión, celebrada el 26 de julio de 2005. La necesidad de este informe ya había sido adoptada en la Resolución 1539 de 2004. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas aplicó medidas selectivas contra personas por el hecho de reclutar y utilizar menores, imponiendo la prohibición de viajar al dirigente de un grupo armado de la República Democrática del Congo. La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas fue ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991. Colombia al ratificar la Convención, hizo una reserva por la cual considera que la edad mínima para que la persona pueda participar directamente en las hostilidades es de 18 años. Este Protocolo Facultativo fue aprobado por Colombia mediante la Ley 833 del 10 de julio de 2003 y revisado por esta Corporación mediante la sentencia C-172 de 2004. Colombia mediante la Ley 704 de 2001 ratificó el Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo. Subraya fuera del original. La interacción del DIH con los DDHH en el ámbito del conflicto armado ha sido abordada en reiteradas ocasiones por la Corte Internacional de Justicia (CIJ). Así por ejemplo, en la Opinión Consultiva sobre la Construcción de un Muro en los Territorios Ocupados de Palestina de 2004, que se suscitara a consulta de la Asamblea General indagando sobre las consecuencias jurídicas derivadas de la construcción de un muro construido por Israel en los territorios ocupados de Palestina a la luz de los principios y reglas generales del derecho internacional, la CIJ reiteró la vigencia de los instrumentos internacionales sobre DDHH en caso de conflicto armado, salvando las disposiciones de derogación en situaciones de emergencia”. Ver: Elizabeth Santalla Vargas. “Convergencias y divergencias: Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional con Relación al Conflicto Armado”. Publicado en el libro de la OEA – Curso Introductorio sobre Derecho Internacional Humanitario, 2007, Washington DC. Tomado de: http: www.observatoriodpi.org _data spda contenido 20080402091155_.pdf Julio de 2009. En la Conferencia de Ginebra de 1949 sobre protección a las víctimas de la guerra se adoptaron, las cuatro Convenciones de Ginebra en las que son parte hoy 147 Estados, así:

1. Convención para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña;

2. Convención para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar:

3. Convención concerniente al trato de los prisioneros de guerra y

4. Convención sobre la protección de personas civiles en tiempo de guerra. El Protocolo I aplicable a los conflictos armados que tienen carácter internacional fue aprobado mediante la ley 171 94 revisado por la Corte mediante la sentencia C-574 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón). El Protocolo II, aplicable a los conflictos armados que tuvieran el de carácter interno. Fue revisado por la sentencia C-225 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). IV Convenio de Ginebra Relativo a la Protección Debida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra, 1949 y el Protocolo Adicional I Relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales, 1977, en el caso de un conflicto internacional, o el Protocolo II artículo, 4 – en lo pertinente- y 13 en el caso de un conflicto no internacional. Fue aprobado el 8 de junio de 1977 y entró en vigor el 7 de diciembre de 1978, pero para Colombia el 1 de marzo de 1994, en virtud de la no improbación otorgada por la Comisión Especial Legislativa el 4 de septiembre de 1991. Ley 11 de 1992 Fue aprobado el 8 de junio de 1977 y entró en vigor el 7 de diciembre de 1978, pero para Colombia el 15 de febrero de 1996, en virtud de la Ley 171 de 1994. Las obligaciones impuestas por el artículo 3 común y por el Protocolo II respecto a los conflictos no internacionales se sintetizan en el respeto a tres principios básicos: los principios de distinción, de humanidad y de inmunidad de la población civil. El principio de distinción, exige la diferenciación entre los combatientes – a quienes se puede atacar en las hostilidades a menos que estén fuera de combate- y los civiles – quienes están protegidos por el DIH. Los combatientes son quienes participan directamente en las hostilidades, por ser miembros operativos de los grupos armados. Las personas civiles están protegidas contra los ataques, pero pierden esta protección y pueden ser objetivo militar, si participan directamente en las hostilidades, y mientras dure tal participación. (Art. 13, num. 3 del Protocolo II). El artículo 1º del Protocolo II de 1977, es un desarrollo del artículo 3º común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949. fue aprobado mediante Ley 171 de 1994. Además, según los artículos 20 y 22, un Estado no puede ser parte del Protocolo II si no ha ratificado los cuatro Convenios de Ginebra de 1949. El artículo 3º común fue aprobado por Colombia por medio de la Ley 5º de 1960, ratificado el 8 de noviembre de 1961. Se recuerda que el DIH no cobija asuntos relacionados con la delincuencia común. En providencia C-019 de 1993 (M.P. Ciro Angarita Barón) la Corte había indicado que en Colombia, los adolescentes poseen garantías propias de su edad y nivel de madurez, pero gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños, y son, por lo tanto, "menores" (siempre y cuando no hayan cumplido los 18 años), para todos los efectos del Código del Menor. Colombia suscribió el Estatuto de Roma el 10 de Diciembre de 1998, y lo incorporó en su legislación interna mediante Acto legislativo reformatorio de la Constitución, aprobado por el Congreso de la República el 16 de mayo de 2002, el cual fue sancionado por el Presidente de la República el 5 de junio del mismo año. Mediante la Ley 742 de 2002 se aprobó el Estatuto el cual fue revisado en la sentencia C-578 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda) por la Corte Constitucional, siendo ratificado el 5 de agosto de 2002. Entró en vigor con respecto a Colombia a partir de 1o de noviembre de 2002, en conformidad con el artículo 126.2 del Estatuto. Colombia ratificó el Estatuto, usando la posibilidad establecida en la disposición transitoria del artículo 124 del Estatuto, que le permitía al Estado sustraerse de la competencia de la Corte por crímenes de guerra, por un periodo de siete años a contar a partir de la ratificación del instrumento. La Corte no reemplaza la jurisdicción nacional y operará únicamente en los casos en que las jurisdicciones nacionales se hayan abstenido o no hayan podido realizar la investigación correspondiente. Este delito es el único de los diferentes delitos de competencia de la Corte Penal Internacional que ha sido definido como Ius Cogens. En la sentencia C-578 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda, se dijo que: “Colombia hace parte de ese consenso internacional para la lucha contra la impunidad frente a las más graves violaciones a los derechos humanos. Ese compromiso de Colombia se refleja en el hecho de ser parte de los principales instrumentos internacionales que recogen el consenso internacional en esta materia y que han servido de base para la creación de la Corte Penal Internacional. A saber: i) Convención para la Prevención y Represión del Genocidio de 1948, aprobada por la Ley 28 de 1959; ii) Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, aprobada por la Ley 22 de 1981; iii) Convención contra la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, aprobada como legislación interna por la Ley 76 de 1986; iv) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Protocolo Facultativo aprobada por la Ley 74 de 1968; v) Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972; vi) Los Cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, incorporados a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 5 de 1960: Convenio I, para aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; Convenio II, para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar; Convenio III, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; Convenio IV, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra; vii) Protocolo I Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobado como legislación interna por la Ley 11 de 1992; viii) Protocolo II Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobado como legislación interna por la Ley 171 de 1994; ix) Convención sobre la represión y castigo del Apartheid aprobada por la Ley 26 de 1987; x) Convención Americana contra la Desaparición Forzada, incorporada a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 707 de 1994”. http: www.derechos.net doc tpi.html A CONF.183 2 Add.1 Informe del Comité Preparatorio sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional en la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional, Roma del 15 de junio a 17 de julio de 1998. 14 de abril de 1998. Tomado en: www.un.org spanish law icc docs.htm Informe de la Corte Penal Internacional a las Naciones Unidas. A 63 323 del 22 de Agosto de 2008. Tomado de: http: www.icc-cpi.int NR rdonlyres 60963BCD-D0D7-4DA3-B8CA-BB80EDD49C70 278596 ICCA63323Es.pdf En ese informe la CPI señala expresamente lo siguiente: “La Sala I de Primera Instancia emprendió los preparativos del juicio del Sr. Thomas Lubanga Dyilo, presunto dirigente de la Unión de Patriotas Congoleños y comandante en jefe de su rama militar, las Fuerzas Patrióticas para la Liberación del Congo. Al Sr. Lubanga Dyilo se le acusa de cometer crímenes de guerra, en particular el alistamiento, la conscripción y la utilización de menores de 15 años para participar activamente en los enfrentamientos. Hasta la fecha, cuatro víctimas han participado en las diligencias judiciales en relación con el asunto incoado contra el Sr. Lubanga. (…) [Por otra parte en otro caso contra unos ciudadanos también del Congo se dijo que]: Los Sres. Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui fueron entregados a la Corte por la República Democrática del Congo el 18 de octubre de 2007 y el 7 de febrero de 2008, respectivamente. Cada uno de ellos está acusado de nueve cargos por crímenes de guerra (incluyendo asesinato u homicidio intencional; tratos crueles o inhumanos; utilización, conscripción y alistamiento de niños; esclavitud sexual; ataques contra la población civil; pillaje; violación; ultrajes a la dignidad personal y destrucción o incautación de la propiedad del enemigo) y cuatro cargos por crímenes de lesa humanidad (incluyendo asesinato, actos inhumanos, esclavitud sexual y violación), supuestamente cometidos durante un ataque perpetrado contra la aldea de Bogoro el 24 de febrero de 2003”. (Subrayas fuera del original). Traducción no oficial. El texto en ingles es el siguiente: “The Chamber confirmed that there is sufficient evidence to establish substantial grounds to believe that Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui jointly committed the crime of using children under the age of fifteen to take active part in the hostilities, under article 8(2)(b)(xxvi) of the Statute, by using them personally as body guards and as combatants during the attack against the village of Bogoro, on or about 24 February 2003”. Ver, Decision on the confirmation of charges, issued by Pre Trial Chamber I in the Katanga and Ngudjolo Case .30.09.2008, ICC-01 04-01 07-717. Tomado de: http: www.icccpi.int menus icc situations%20and%20cases situations situation%20icc%200104 related%20cases icc%200104%200107 press%20releases decision%20on%20the%20confirmation%20of%20charges%20in%20the%20case%20of%20the%20prosecutor%20v_%20germain%20katanga%20and%20mathieu Traducción no oficial. El texto en ingles es el siguiente: “Enlisting and conscripting children under the age of 15 years into the FPLC and using them to participate actively in hostilities in the context of an armed conflict not of an international character from 2 June 2003 to 13 August 2003 (punishable under article 8(2)(e)(vii) of the Rome Statute)”. Decision on the Confirmation of the Charges, issued by Pre Trial Chamber I in the Lubanga Case, ICC-01 04-01 06-803. Fecha de la decisión: 29 Enero 2007, Tomado de la página de la CPI: http: www.icc-cpi.int menus icc situations%20and%20cases situations situation%20icc%200104 related%20cases icc%200104%200107 press%20releases decision%20on%20the%20confirmation%20of%20charges%20in%20the%20case%20of%20the%20prosecutor%20v_%20germain%20katanga%20and%20mathieu En la que la Corte estudió precisamente la compatibilidad constitucional del Estatuto de Roma con la Carta. Aunque, según la doctrina internacional mayoritaria – que no obstante se encuentra en discusión-, de acuerdo con la lista que Humphrey Waldock anunció a la Comisión de Derecho Internacional de la ONU en su segundo informe sobre el derecho de los tratados, las siguientes normas caerían dentro de esa categoría de ius cogens: la prohibición del uso de la fuerza, de la comisión de crímenes de lesa humanidad, la esclavitud y el tráfico de esclavos, el genocidio y la piratería. Ver la Convención Internacional contra el Genocidio. Artículo 2º. El artículo 13 de la Ley 418 de 1997, quedará así: "Artículo

13. Los menores de 18 años de edad no serán incorporados a filas para la prestación del servicio militar. A los estudiantes de undécimo grado, menores de edad que, conforme a la Ley 48 de 1993, resultaren elegidos para prestar dicho servicio, se les aplazará su incorporación a las filas hasta el cumplimiento de la referida edad. <Inciso aclarado por el artículo 1 de la Ley 642 de 2001. El texto original es el siguiente:> Si al acceder a la mayoría de edad el joven que hubiere aplazado su servicio militar estuviere matriculado o admitido en un programa de pregrado en institución de educación superior, tendrá la opción de cumplir inmediatamente su deber o de aplazarlo para el momento de la terminación de sus estudios. Si optare por el cumplimiento inmediato, la institución educativa le conservará el respectivo cupo en las mismas condiciones; si optare por el aplazamiento, el título correspondiente sólo podrá ser otorgado una vez haya cumplido el servicio militar que la ley ordena. La interrupción de los estudios superiores hará exigible la obligación de incorporarse al servicio militar. La autoridad civil o militar que desconozca la presente disposición incurrirá en causal de mala conducta sancionable con la destitución”. Artículo 6 al que se hace referencia reza lo siguiente: “El artículo 15 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999, quedara así: “Artículo

15. Para los efectos de esta ley, se entiende por víctimas de la violencia política, aquellas personas de la población civil que sufran perjuicios en su vida, o grave deterioro en su integridad personal o en sus bienes, por razón de atentados terroristas, combates, secuestros, ataques y masacres en el marco del conflicto armado interno. Son víctimas los desplazados en los términos del artículo 1o. de la Ley 387 de 1997. Así mismo, se entiende por víctima de la violencia política toda persona menor de edad que tome parte en las hostilidades”. M.P. Mauricio González Cuervo. Ver Sentencia C-185 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia C-543 de 1996. M.P Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-780 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-509 de 2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia C-185 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-891A de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-690 de 1996 M.P .Alejandro Martínez Caballero. En el mismo sentido, ver la sentencia C-543 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-146 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-1255 de 2001 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. Sentencia C-041 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Sentencia C-185 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-041 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-891A de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver la Sentencia C-185 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver, entre otras, las Sentencias C-543 96 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-427 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-185 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil y Sentencia C-1154 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencias C-543 de 1996 y C-1549 de 2000. Sentencia C-185 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil Es extremadamente difícil obtener cálculos precisos sobre el número de niños involucrados con los grupos armados. Según Women´s Commission for Refugee and Children 2004, “en el informe integral sobre niños soldados en Colombia: “Aprenderás a no llorar: Niños Combatientes en Colombia” (septiembre de 2003), Human Rights Watch calcula que unos 11.000 niños, algunos de hasta siete años, están asociados con grupos armados en el país. Todos los actores armados utilizan tanto a niños como a niñas. El Secretario General de las Naciones Unidas (F 2003 1053) estima que 7.000 niños están asociados con grupos armados ilegales y otros 7.000 están asociados con las milicias urbanas. Todos los grupos armados ilegales en Colombia matan, mutilan y torturan prisioneros; algunos también secuestran y asesinan a civiles. Niños desvinculados han contado que eran forzados a matar personas y descuartizar sus cuerpos. Más de un tercio de los niños entrevistados por HRW para “Aprenderás a no llorar”, dijeron haber participado directamente en asesinatos fuera de combate. Más de la mitad de los niños que no admitieron una participación directa, dijeron haber presenciado asesinatos o haber oído de ellos. El Defensor del Pueblo señaló un caso, similar al anterior, en el que un niño había sido usado como una desconocida arma de guerra. El 27 de Abril de 2003, Edwin Orlando Ropero Serrano de 10 años, residente en el municipio de Fortul en el departamento de Arauca, se encontraba en una panadería cuando se le acercaron y le entregaron una bicicleta con la cual debía hacer un mandado. Media hora después, la bicicleta explotó frente a un retén militar, matando a Edwin”. Tomado en: http: www.watchlist.org reports pdf colombia.report.es.pdf Ana Milena Montoya. “Niños y jóvenes en la Guerra. Aproximación a su reclutamiento y vinculación en Colombia”. Revista Opinión Jurídica. Enero – Julio. Volumen

7. Número

013. Universidad de Medellín. 2008. Dato tomado de: Organización de las Naciones Unidas (2006). Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los derechos Humanos en Colombia. Tomado de: E CN.4 2006 9 y ver Informe del Secretario General de la ONU sobre niñez y conflicto en: http: www.crin.org docs sg_cac_2006.pdf “Security for a new Century: A Study Group Report” – The Henry

L. Stimson Center – Dr. Peter W. Singer, January 2005. En: www.stimson.org newcentury El caso colombiano ha sido objeto de varios estudios específicos, incluyendo el de la ONG Human Rights Watch titulado “Aprenderás a no llorar – niños combatientes en Colombia”-, un segmento especial del informe “Child Soldiers Global Report 2004”, producido por la Coalición para Detener el Uso de Menores Combatientes (Coalition to Stop the Use of Child Soldiers), varias menciones y referencias específicas en informes del Secretario General de la ONU, y algunos estudios efectuados por autoridades nacionales, en particular la Defensoría del Pueblo No se trata de un fenómeno nuevo para nuestro país. Una de las constantes de los conflictos internos que ha atravesado Colombia desde el siglo XIX ha sido la participación de niños en los combates. Baste recordar, por ejemplo, a los menores de edad que formaron parte de los ejércitos enfrentados en la Guerra de los Mil Días, bien fuera como espías, informadores, ordenanzas o combatientes, que murieron en el campo de batalla -tal fue el caso del batallón comandado por el General Vargas en la batalla de Palonegro, compuesto por niños de 15 a 17 años provenientes del Norte de Santander, los cuales perdieron la vida sin excepción durante dicha contienda-, o durante las labores que cumplían como parte de los “cuerpos cívicos” encargados de la defensa de las ciudades durante los ataques. En este mismo sentido, puede recordarse a los niños que formaron parte de las cuadrillas enfrentadas durante la época de la Violencia en los años 40-60 del siglo XX, entre los cuales algunos como el “Caporal” o el “Teniente Roosevelt” (de 11 o 12 años de edad) se hicieron tristemente célebres por sus hazañas macabras. Sentencia C-148 de 2005. M.P. Álvaro Tafur Gálvis. Sentencia C-148 de 2005. M.P. Álvaro Tafur Gálvis. Sentencia C-177 de 2001. Revisar el Protocolo Facultativo. En él, Colombia se compromete a tipificar las conducta prohibida respecto del reclutamiento y utilización de menores por parte de los grupos irregulares. El Derecho Internacional consuetudinario no es apto para crear tipos penales completos que resulten directamente aplicables al derecho interno. Sentencia C-225 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero. La Corte Internacional de Justicia en la opinión consultiva del 29 de mayo de 1951(54) emitida por siete votos contra cinco, sobre la Convención contra el Genocidio, sentó algunos precedentes de importancia. En primer lugar, la decisión estimó que los principios subyacentes en esta Convención, son principios reconocidos por todas las naciones civilizadas y que son obligatorios para los Estados, aún sin el nexo convencional que significa el texto del tratado. De acuerdo al Tribunal, el objeto y propósito de la misma Convención limita a los Estados en su facultad soberana de hacer reservas y en plantear objeciones. El 20 de marzo de 1993 el gobierno de Bosnia denunció a Yugoslavia por violaciones a la Convención. La Corte rechazó la idea sostenida por Yugoslavia, de que la responsabilidad de los Estados bajo la Convención contra el Genocidio no comportaba sino un deber de prevenir y castigar actos de genocidio. La C.I.J. sostuvo que las obligaciones van más allá y que la Convención no precluye la responsabilidad del Estado por actos de genocidio, por lo que reafirmó el derecho a la protección diplomática por un Estado soberano cuyos ciudadanos sufrieron alguna de las conductas que la Convención declara ilegales. La expresión delicta iuris gentium fue acuñada en el juicio contra Adolph Eichmann por la Corte de Israel al señalar la necesidad de contar con una jurisdicción universal para juzgar crímenes atroces en los siguientes términos: “Los crímenes atroces se definen como tales tanto en el derecho de Israel como en el de otras naciones. Aquellos crímenes cuya comisión afecta a toda la humanidad y ofende la conciencia y el derecho de todas las naciones constituyen “delicta iuris gentium”. Por lo tanto, el derecho internacional antes que limitar o negar la jurisdicción de los Estados con respecto a tales crímenes, y en ausencia de una corte internacional para juzgarlos, requiere que los órganos legislativos y judiciales de cada Estado creen las condiciones para llevar a estos criminales a juicio. La jurisdicción sobre estos crímenes es universal” (Traducción no oficial). En Cr.C (Jm) 40 61, The State of Israel v. Eichmann, 1961, 45 P.M.3, part. II, para. 12, citado por Brown, Bartram. The Evolving Concept of Universal Jurisdiction. En New England Law Review, Vol 35:2, página

384. Ver también http: www.nizkor.org hweb people eichmann-adolph transcripts judgement-002 html. El término “core” fue adicionado posteriormente para referirse al conjunto de crímenes que como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra más graves son objeto de jurisdicción universal por los Estados, independientemente de la nacionalidad del autor o de las víctimas y del lugar en donde fueron cometidos, incluidos la piratería, la esclavitud, la tortura y el apartheid. El Estatuto de Roma reconoce la jurisdicción de la Corte Penal Internacional sobre algunos de esos crímenes. Sentencia C-578 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Alberto Luis Zuppi. “La jurisdicción extraterritorial y la corte penal internacional”. Editorial la Ley, Buenos Aires, mayo de 2001. Tomado de: http: www.abogarte.com.ar zuppicpi2.htm Se recuerda que esa norma está vigente actualmente, como ya se informó. En efecto, la Ley 418 de 1997 en su artículo 131 rezaba originalmente lo siguiente: “Artículo

2. Las Partes en conflicto tomarán todas las medidas posibles para que los niños menores de quince años no participen directamente en las hostilidades, especialmente absteniéndose de reclutarlos para sus fuerzas armadas. Al reclutar personas de más de quince años pero menores de dieciocho años, las Partes en conflicto procurarán alistar en primer lugar a los de más edad. (.…)”, y en el artículo 4º del Protocolo II de Ginebra de 1977, indicó: “Garantías fundamentales(.…)

3. Se proporcionarán a los niños los cuidados y la ayuda que necesiten y, en particular: a) recibirán una educación, incluida la educación religiosa o moral, conforme a los deseos de los padres o, a falta de éstos, de las personas que tengan la guarda de ellos;b) se tomarán las medidas oportunas para facilitar la reunión de las familias temporalmente separadas;c) los niños menores de quince años no serán reclutados en las fuerzas o grupos armados y no se permitirá que participen en las hostilidades; (.…) Subrayado por fuera del texto original. La Convención de Derechos del Niño de 1989, con relación al tema, indicó en su artículo 38: “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar y velar porque se respeten las normas del derecho internacional humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para el niño.

2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar que las personas que aún no han cumplido los 15 años de edad no participen directamente en las hostilidades.3. Lo Estados Partes se abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las personas que no hayan cumplido los 15 años de edad. Si reclutan personas que hayan cumplido 15 años, pero que sean menores de 18, los Estados Partes procurarán dar prioridad a los de más edad.4. De conformidad con las obligaciones dimanadas del derecho internacional humanitario de proteger a la población civil durante los conflictos armados, los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar la protección y el cuidado de los niños afectados por un conflicto armado.(Subrayado por fuera del texto original.) Constitución Política de Colombia. Artículo 44: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”

Salvamento de voto