SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-238/20 Referencia: Expediente RE-289 Revisión del Decreto Legislativo 563 de 2020, "Por el cual se adoptan medidas especiales y transitorias para el sector de inclusión social y reconciliación, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica" Magistrado ponente: Carlos Bernal Pulido
1. Mediante Sentencia C-238 de 2020,90 la Corte revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 563 de 2020. Acompañé, en términos generales, la decisión de exequibilidad. Sin embargo, encuentro que la posición mayoritaria no justificó suficientemente la exequibilidad simple de los artículos 3 y
5. Por tal razón, me permito salvar parcialmente el voto frente a estas disposiciones.
2. El artículo 3º suspende temporalmente el inciso segundo del artículo 16 del Código de la Infancia y la Adolescencia,91 en lo que respecta al "trámite administrativo de otorgamiento inicial de licencias y el trámite administrativo de ampliación operativa de la licencia de funcionamiento, otorgada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF", requerido para el funcionamiento de los centros que prestan servicios de protección a los menores de edad o la familia. De acuerdo con este fallo, ello no implica que el ICBF quede eximido del deber de verificar la idoneidad y calidad de las instituciones, sino que únicamente se suspende el trámite de otorgamiento de licencias tal como funciona en condiciones de normalidad: "[L]a medida contemplada en el artículo 3° del Decreto sub examine es proporcional, por cuanto: (i) amplia el grupo de herramientas que el ICBF tiene a su disposición para proteger los derechos de NNA, sin despojar al instituto de sus facultades de inspección vigilancia y control; (ii) no exime a los operadores de contar con las características de idoneidad necesarias para la prestación del servicio; y (iii) el ICBF ha informado que, aún sin el trámite de la licencia, cada Director Regional verificará el cumplimiento permanente de los requisitos técnicos, jurídicos, financieros y administrativos establecidos en la Resolución No. 3899 de 2010."92
3. Entiendo la necesidad de ampliar la cobertura de estas instituciones y así poder cobijar a más menores en el marco de la emergencia sanitaria. Lo que me preocupa es que dicha flexibilización en los requisitos de operación podría implicar un sacrificio en los deberes de vigilancia y control sobre la idoneidad en la prestación del servicio, al menos, en el momento inicial del licenciamiento. ni el Gobierno ni la Sala Plena explicaron cómo funcionaría la vigilancia a cargo del ICBF en un escenario en el que transitoriamente se suspende el trámite ordinario de licencias.
4. Los controles que tiene en mente la posición mayoritaria y que se encomiendan a los directores regionales del ICBF son posteriores a la entrada en operación de los centros transitorios. Por lo tanto, no ofrecen una garantía suficiente para los niños, niñas y adolescentes que son llevados a esos sitios, sin una verificación previa y mínima de su idoneidad como centros de acogida.
5. Suspender temporalmente el trámite inicial de licencias tampoco parecería ser una medida necesaria puesto que el artículo 16 de la Ley 1098 de 2006 ni siquiera es la norma que fija los requisitos específicos de funcionamiento de los centros de acogida, los cuales se han venido desarrollando a través de resoluciones internas del ICBF, como la citada Resolución 3899 de 2010.93 Si el problema es que dicho procedimiento tomaba demasiado tiempo, entonces el propio ICBF podría haber ajustado el trámite a las condiciones de la emergencia sanitaria actual. Sin embargo, el Gobierno nacional optó por suspender, en su totalidad, el otorgamiento de licencias. Decisión que juzgo desproporcionada e innecesaria.
6. Dicho lo anterior, pienso que había dos alternativas a considerar: (i) declarar inexequible el artículo 3, con efectos diferidos, por no superar el requisito de necesidad jurídica, dado que los procedimientos de licenciamiento son desarrollados a través de resoluciones del ICBF y no exigen una norma legal para su flexibilización, modificación o simplificación; o (ii) declarar la exequibilidad condicionada -como solicitó la Defensoría del Pueblo y el Procurador General- en el entendido que el ICBF debe garantizar la idoneidad de todas las instituciones a las que, en vigencia de la emergencia sanitaria, habilite para prestar los servicios propios del sistema de protección.
7. La Corte debió haber sido más enfática en este punto pues la obligación de vigilancia integral del Estado en estos casos no puede suspenderse, ni siquiera en escenarios de emergencia, en tanto es una garantía básica para la vigencia de los derechos prevalentes de los niños, niñas y adolescentes. Cualquiera de estas opciones habría sido mejor que la que acogió la sentencia, pues esta deja la sensación que el ICBF no está obligado a verificar previamente los requisitos mínimos de funcionamiento de los nuevos centros de acogida, sino que queda a la discreción de cada director regional hacer un seguimiento posterior.
8. Ahora bien, el artículo 5º del decreto busca garantizar durante la emergencia sanitaria la "prestación ininterrumpida de los servicios de las defensorías de familia." En el análisis de la sentencia encuentro dos aspectos problemáticos. Primero, no comparto la revisión del juicio de necesidad jurídica. Según explica el fallo, la norma estaría justificada en tanto que "las medidas sanitarias dictadas por el Ministerio de Salud imponen limitaciones materiales extraordinarias para el ejercicio de las funciones [de los Defensores de Familia]."94 Agrega que, en virtud del artículo 3º del Decreto Legislativo 491 de 2020,95 "los servicios que prestan los Defensores de Familia no están incluidos dentro de la categoría de esenciales, y no se relacionan con el funcionamiento de la economía o el mantenimiento del aparato productivo. De manera que es necesario emitir una norma con fuerza de ley para que los servicios a cargo de los Defensores de Familia no sean suspendidos con ocasión del cumplimiento de las medidas de aislamiento."96
9. El primer argumento es inconsistente con el juicio de necesidad jurídica desarrollado por la jurisprudencia. Si en verdad las medidas sanitarias dictadas por el Ministerio de Salud eran las que impedían el funcionamiento de las defensorías de familia, no hacía falta una norma excepcional con fuerza de ley para ajustar esta disposición de rango administrativo. Tampoco encuentro acertada la interpretación que hace del artículo 3 del Decreto Legislativo 491 de 2020 pues la mayoría asume -de entrada y sin mayor argumentación- que los servicios que prestan los defensores de familia no están incluidos dentro de la categoría de "esenciales". Por el contrario, estas son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de "prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes", responsables, entre otras funciones, de adoptar las medidas de restablecimiento para detener la violación o amenaza de los derechos.97 Estando de por medio la garantía inmediata de los derechos prevalentes de los niños y niñas, encuentro irrazonable asumir que las Defensorías de Familia podían ser suspendidas de forma total en el marco de la emergencia sanitaria.
10. Lo dispuesto por el artículo 3º del Decreto Legislativo 491 de 2020 consistió en que durante la emergencia sanitaria los servicios se prestarían preferiblemente mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones. Cuando ello no fuere posible, por razones sanitarias, las autoridades podrían ordenar la suspensión de la atención presencial, privilegiando en todo caso los servicios esenciales. De lo anterior no se desprende que la operación de las defensorías de familia esté suspendida en el marco de la pandemia, sino que se debe dar prevalencia a la atención con canales tecnológicos. Habría que explicar también por qué el Decreto 749 de 2020 permite el funcionamiento de las comisarías de familia y la circulación de sus usuarios98, pero para las defensorías de familia sí se requería una habilitación de rango legal. La sentencia no clarifica estos aspectos.
11. El fallo del que me aparto también afirma la "imposibilidad de las víctimas de acudir ante las autoridades en razón de las medidas de control epidemiológico de la emergencia, que obligan a que las personas se queden en casa" (párr. 169). Esto no es cierto y es un mensaje contraproducente. Las instrucciones y excepciones al aislamiento están regulados actualmente por un decreto ordinario (Decreto 749 de 2020, modificado por el Decreto 847 de 2020). Allí se incluyen excepciones muy amplias, como "fuerza mayor" y asistencia a "comisarías de familia e inspecciones de policía." ¿Por qué se requiere entonces una norma de rango legal para autorizar a una víctima de violencia, especialmente cuando es menor de edad, para asistir ante las autoridades competentes? ¿Significa esto que en la actualidad un menor que es maltratado en su casa no puede salir de su hogar en búsqueda de ayuda porque estamos en aislamiento? Me parece que con estas consideraciones la Corte estaría volviendo mucho más severas las reglas de aislamiento de lo que actualmente son según las normas reglamentarias del propio Gobierno nacional. Fecha ut supra Diana Fajardo Rivera Magistrada