SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA C-238/20 Referencia: RE-289 Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo No. 563 de 15 de abril de 2020, "Por el cual se adoptan medidas especiales y transitorias para el sector de inclusión social y reconciliación, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica". Magistrado ponente: Carlos Bernal Pulido Con el debido respeto por las decisiones de la mayoría, salvo parcialmente mi voto en el asunto de la referencia, por las razones que enseguida paso a exponer. Salvo parcialmente el voto en relación con el parágrafo del artículo 4º del Decreto Legislativo 563 de 2020, por cuanto autoriza al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a hacer una adición al Presupuesto General de la Nación correspondiente al año 2020, en contravía de lo prescrito por el artículo 83 del Estatuto orgánico del presupuesto general de la nación (Decreto 111 de 1996), conforme al cual "Los créditos adicionales y traslados al presupuesto general de la Nación destinados a atender gastos ocasionados por los estados de excepción, serán efectuados por el gobierno en los términos que éste señale. La fuente de gasto público será el decreto que declare el estado de excepción respectivo". Dado que conforme al artículo 115 de la Constitución Política, el Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno, no era posible autorizar al Ministerio de Hacienda para efectuar una adición presupuestal, y ha debido hacerlo directamente el Gobierno Nacional mediante decreto legislativo. En los términos anteriores dejo expresadas las razones de mi discrepancia parcial. Fecha ut supra, CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada 1 Central European Time - CET. 2 Por ejemplo, la universidad menciona el artículo 403-A del Código Penal Colombiano, en el título XV de los delitos contra la administración pública y al interior del capítulo primero del peculado que busca sancionar los actos que promueven la corrupción. También trae a colación la facultad de la Contraloría General de la Nación de vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. Intervención Universidad Externado de Colombia, mediante escrito presentado por los doctores Paula Valentina Rodríguez Arciniegas, Ingrid Duque Martínez, Natalia Rueda, Mario Andrés Ospina Ramírez, Jalil Alejandro Magaldi Serna. Del 19 de mayo de 2020. Proceso de Constitucionalidad del RE-289 DL 563 de 2020. 3 Este capítulo se ha apoyado en las consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias C-136/09 M.P. Jaime Araújo Rentería, C-145/09 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, C-224/09 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-225/09 M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez, C-226 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-911/10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-223/11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-241/11 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-671/15 M.P. Alberto Rojas Ríos, C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, C-465/17 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido y C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Varios de los párrafos corresponden a transcripciones literales de algunas de dichas sentencias. 4 Sentencia C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, citando a su vez la sentencia C-216/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 5 Ibídem. 6 El carácter reglado, excepcional y limitado se refleja en varios requerimientos: (i) la Constitución prevé específicas causales para decretar los estados de excepción; (ii) la regulación de los estados de conmoción interior y de emergencia económica, social y ecológica, se funda en el principio de temporalidad (precisos términos para su duración); y (iii) la Constitución dispone limitaciones materiales estrictas para los estados de excepción, tales como que (a) los civiles no sean juzgados por autoridades militares (art. 213 de la CP), (b) los derechos humanos no puedan ser limitados (art. 93 de la CP) y (c) el derecho internacional humanitario debe ser respetado (art. 214 de la CP). 7 El control judicial está a cargo de la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, según lo dispone el numeral 7 del artículo 241 de la Constitución Política, y del Consejo de Estado, tal como lo dispone el numeral 8 del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011, al prescribir que le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado "[e]jercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción". 8 Sentencia C-216/99 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 9 La Corte ha aclarado que el estado de excepción previsto en el artículo 215 puede tener diferentes modalidades, dependiendo de los hechos que motiven su declaratoria. Así, se procederá a declarar la emergencia económica, cuando los hechos que dan lugar a la declaración se encuentren relacionados con la perturbación del orden económico; social, cuando la crisis que origina la declaración se encuentre relacionada con el orden social; y ecológica, cuando sus efectos se proyecten en este último ámbito. En consecuencia, también se podrán combinar las modalidades anteriores cuando la crisis que motiva la declaratoria amenace con perturbar estos tres órdenes de forma simultánea, quedando, a juicio del Presidente de la República, efectuar la correspondiente valoración y plasmarla así en la declaración del estado de excepción. 10 Decreto 333 de 1992. 11 Decreto 680 de 1992. 12 Decreto 1178 de 1994, Decreto 195 de 1999, Decreto 4580 de 2010 y Decreto 601 de 2017. 13 Decreto 80 de 1997. 14 Decreto 2330 de 1998. 15 Decreto 4333 de 2008 y 4704 de 2008. 16 Decreto 4975 de 2009. 17 Decreto 2963 de 2010 y Decreto 1170 de 2011 18 Este capítulo se ha apoyado en las consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias C-465/17 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido y C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz. Varios de los párrafos corresponden a transcripciones literales de dichas sentencias. 19 La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este juicio en las sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortíz, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-465/17 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-437/17 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera, entre otras. 20 Ley 137 de 1994. Art. 10. "Finalidad. Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos." 21 Sentencia C-724/15 M.P. Luis Ernesto Vargas. "Las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica (i) deben estar destinadas exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos; y (ii) deberán referirse a asuntos que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia". Sentencia C-700/15, M.P. Gloria Stella Ortiz. El juicio de finalidad "(...) es una exigencia constitucional de que todas las medidas adoptadas estén dirigidas a solucionar los problemas que dieron origen a la declaratoria de los estados de excepción. En otras palabras, es necesario que el articulado cumpla con una finalidad específica y cierta". 22 La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este juicio en las sentencias C-517/17 M.P. Iván Escrucería Mayolo, C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortíz, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-437/17 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo, entre otras. 23 Constitución Política. Art. 215. "Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes". 24 Ley 137 de 1994. Art. 47. "Facultades. En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho Estado". 25 Sentencia C-409/17. M.P. Alejandro Linares Cantillo. "La conexidad interna refiere a que las medidas adoptadas estén intrínsecamente vinculadas con las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente". En este sentido, ver, también, la sentencia C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera. 26 Sentencia C-724/15. M.P. Luis Ernesto Vargas. "La conexidad en el control de constitucionalidad de los Decretos legislativos dictados con base en la declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, se dirige entonces a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas con la vinculación de los objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron". En este sentido, ver, también, la sentencia C-701/15 M.P. Luis Guillermo Guerrero. 27 El juicio de motivación suficiente de las medidas ha sido desarrollado por esta Corte en las sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera, C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo, C-241/11 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, C-224/11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-223/11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 28 Sentencia C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido. En la providencia se reiteran las consideraciones de las sentencias C-722/15 M.P. Myriam Ávila Roldán y C-194/11 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 29 Al respecto, en la sentencia C-753/15 M.P. Jorge Iván Palacio, la Corte Constitucional sostuvo que "en el caso de que la medida adoptada no límite derecho alguno resulta menos exigente aunque los considerandos deben expresar al menos un motivo que la justifique". 30 Ley 137 de 1994, "Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia", artículo 8. 31 Sobre el juicio de ausencia de arbitrariedad se pueden consultar las sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera, C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo, C-241/11 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez y C-224/11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 32 Sentencia C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, en la cual se reiteran las consideraciones de las sentencias C-723/15 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-742/15 M.P. María Victoria Calle Correa. 33 Artículo 7º de la Ley 137 de 1994. "Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades". 34 Sentencia C-149/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Reiterada, entre otras, en las sentencias C-224/09 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-241/11 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 35 El juicio de intangibilidad ha sido desarrollado por este Tribunal en las Sentencias C-517 de 2017 M.P. Ivàn Humberto Escrucería Mayolo, C-468 de 2017 M.P. Alberto rojas Ríos, C-467 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466 de 2017 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, C-751 de 2015 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-723 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-700 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras. 36 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-437/17 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera, C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo y C-723/15 Luis Ernesto Vargas Silva. 37 Esta Corporación se ha referido a este juicio en las sentencias C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera, C-136 de 2009, C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo y C-723/15 Luis Ernesto Vargas Silva. 38 Sobre el particular se han pronunciado, entre otras, las sentencias C-517/17 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-465/17 Cristina Pardo Schlesinger, C-437/17 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, C-409 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo y C-723/15 Luis Ernesto Vargas Silva. 39 Sobre el juicio de proporcionalidad es posible consultar las sentencias: C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, C-225/11 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-911/10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-224/09 M.P. Jorge Iván Palacio, C-145/09 M.P. Nilson Pinilla y C-136/09 M.P. Jaime Araújo Rentería. 40 Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, C-672/15 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-671/15 M.P. Alberto Rojas Ríos, C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, C-224/11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-136/09 M.P. Jaime Araújo Rentería. 41 "Artículo
14. No discriminación. Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica (...)". 42 Sobre el particular, cabe resaltar que dicho listado de categorías sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos "la ley prohibirá toda discriminación". 43 En este sentido, en la Sentencia C-156/11 M.P. Mauricio González Cuervo, esta Sala explicó que el juicio de no discriminación pretende hacer efectivo "el principio de igualdad ante la ley del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido de establecer que todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o filosóficas" 44 Sentencia C-723 de 2015. 45 Artículos 2 y 3 de la Ley 1532 de 2012, modificada por la Ley 1948 de 2019. 46 Llano, Jorge. "Familias en Acción: la historia a la luz de sus impactos." Coyuntura Económica. Vol. XLIV, No. 1, Junio de 2014, pp. 77-120. Fedesarrollo, Bogotá - Colombia; Fiszbein, A., Schady, N., & Ferreira, F. (2009). Conditional cash transfers: Reducing present and future poverty. Washington, DC: The World Bank 47 Las familias inscritas en el programa deben cumplir un compromiso de asistencia escolar consistente en que los NNA, deben asistir mínimo al 80% de las clases Programadas durante cada bimestre escolar. La verificación en educación se efectúa por cada NNA en edad escolar, teniendo en cuenta el techo de 3 NNA por familia y las excepcionalidades para grados transición y NNA identificados con discapacidad. Manual Operativo de Familias en Acción. Departamento para la Prosperidad Social. Bogotá D.C. 2019 48 El incentivo de salud se dirige a familias con NN menores de 6 años. Los programas de este componente son definidos por el Ministerio de Salud y Protección Social. El cumplimiento de los compromisos de las familias, para la recepción del incentivo en salud, se verifica cada 2 meses, 6 veces al año. Manual Operativo de Familias en Acción. Departamento para la Prosperidad Social. Bogotá D.C. 2019 49 Circular No. 19 del 14 de marzo de 2020, mediante la cual se dictan "Orientaciones con ocasión a la declaratoria de emergencia sanitaria provocada por el coronavirus COVID-19"; Circular No. 20 del 16 de marzo de 2020, que dispone las "Medidas adicionales y complementarias para el manejo, control y prevención del Coronavirus (COVID-19); y Circular No. 21 del 17 de marzo de 2020, mediante las cual se disponen las "Orientaciones para el desarrollo de procesos de planeación pedagógica y trabajo académico en casa como medida para la prevención de la propagación del Coronavirus (COVID-19), así como para el manejo del personal docente, directivo docente y administrativo del sector educación. 50 Presidencia de la República. "Intervención y remisión de las pruebas solicitadas mediante Auto del 27 de abril de 2020 Oficio N° OPC-515/20 del 29 de abril de 2020". Del 5de mayo de 2020. Pág. 63. 51 En las pruebas allegadas a esta Corte se indicó que, por "dispersión" debe entenderse la facultad de distribuir la transferencia monetaria para su entrega al beneficiario, por medio de entidades financieras y/o por medio de otras entidades autorizadas por el DPS y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Presidencia de la República. "Intervención y remisión de las pruebas solicitadas mediante Auto del 27 de abril de 2020. Oficio N° OPC-515/20 del 29 de abril de 2020". Del 5 de mayo de 2020. Pág. 66. 52 Por "socialización", se indicó que debe entenderse la facultad de realizar la entrega material y real de la transferencia monetaria a los titulares de las familias participantes. Presidencia de la República. "Intervención y remisión de las pruebas solicitadas mediante Auto del 27 de abril de 2020 Oficio N° OPC-515/20 del 29 de abril de 2020". Del 5de mayo de 2020. Pág. 66. 53 "Por medio de la cual se adoptan criterios de política pública para la promoción de la movilidad social y se regula el funcionamiento del programa familias en acción". 54 Prosperidad Social es la encargada de regular, ejecutar, vigilar y realizar el respectivo seguimiento de las acciones, planes y mecanismos implementados en el marco del Programa, teniendo en cuenta lo contemplado en la Ley 1948 de 2019. Ley 1532 de 2012. Artículo 1; Ver también: DPS. "Manual Operativo Familias en Acción. Versión
5. Código: M-GI-TM-3. 2019. 55 Ley 1948 de 2019. Artículo 12. 56 Ibíd. El DPS debe responder por: i) la coordinación de la focalización poblacional, ii) recibir y compartir las bases de datos de focalización, iii) ajustar y cargar las bases de datos en el Sistema de Información de Familia en Acción -SIFA, iv) definir, en coordinación con el DNP, los puntos de corte del SISBEN por área geográfica para la identificación de las potenciales familias, y v) seleccionar a las familias que van a participar en el Programa, según puntos de corte y criterios definidos. 57 En respuesta al cuestionario remitido por el magistrado sustanciador, el DPS informó que, en promedio, por cada ciclo de verificación, 140.000 familias no reciben la transferencia monetaria por el incumplimiento de los compromisos en salud o educación. Presidencia de la República. "Intervención y remisión de las pruebas solicitadas mediante Auto del 27 de abril de 2020. Oficio N° OPC-515/20 del 29 de abril de 2020". Del 5de mayo de 2020. Pág. 63 58 Estudios sobre el impacto del PFA demuestran que la recepción de la transferencia monetaria impacta positivamente, hasta en un 25%, el consumo de proteínas de las familias beneficiarias, está relacionado con la reducción en un 5% de la incidencia de enfermedades gastrointestinales en los niños, y se asocia a un 7% de aumento de la participación laboral de las madres cabeza de familia. Ver, Llano, J. op.cit; Fiszbein, A., Schady, N., & Ferreira, F., op.cit; Valencia Lomelí, Enrique. "Conditional cash transfers as social policy in Latin America: An assessment of their contributions and limitations." Annu. Rev. Sociol 34 (2008): 475-499; Villatoro, S. "Programas de transferencias monetarias condicionadas: experiencias en América Latina." Revista de la CEPAL (2005). 59 Con el fin de poder entregar las transferencias monetarias no condicionadas a la población beneficiaria, el DPS efectúa las operaciones con la información contenida en las bases de datos certificadas y entregadas por los entes responsables, que es posteriormente depurada y actualizada. En el marco de la emergencia, esto supone que la ejecución de las transferencias dependa exclusivamente de la confiabilidad de los registros, y del proceso de control que la entidad ha diseñado para minimizar los riesgos en la entrega de los recursos. Ídem. Pág. 67. 60 el DPS indicó que, aunque la entidad ejerce un control antifraude antes y después del giro de las transferencias monetarias, resulta necesario y proporcional exigirles a los beneficiarios "actuar bajo criterios de responsabilidad, buena fe, auto regulación y continuidad del cumplimiento de compromisos, en la medida de lo posible, en aras de la ejecución efectiva de los recursos públicos invertidos. Presidencia de la República. "Intervención y remisión de las pruebas solicitadas mediante Auto del 27 de abril de 2020 Oficio N° OPC-515/20 del 29 de abril de 2020". Del 5de mayo de 2020. Pág. 66. 61 El Decreto legislativo 417 de 2020, indicó de forma explícita la necesidad de medidas para "autorizar al Gobierno nacional realizar la entrega de transferencias monetarias adicionales y extraordinarias entre otras en favor de los beneficiarios de los programas Familias en Acción, [...] con el fin de mitigar los efectos económicos y sociales causados a la población más vulnerable del país por la emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19". 62 Constitución Política de Colombia. Artículo 1º. 63 En la sentencia C-700 de 2015, al adelantar el control automático de constitucionalidad del Decreto Legislativo 771 de 2015 "por el cual se levantan algunas restricciones legales existentes para incluir a las personas afectadas por la situación en la frontera Colombo-Venezolana en los registros de datos de programas sociales y se establecen criterios que permitan focalizar y priorizar el gasto público social en esa población", esta Corporación estimó que la ampliación de la cobertura del programa familias en acción de forma temporal, y para atender una emergencia económica y social, no contradecía en manera alguna la Constitución. Por el contrario, en esa sentencia la Corte señaló que "es factible concluir que ante una situación de emergencia el gasto social del Estado deba aumentar para garantizar la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos" 64 El ICBF es un establecimiento público cuyo objeto es propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia. Ley 75 de 1968. Artículo 50. 65 Artículo 5 del Decreto 987 de 2012 "Por el cual se modifica la estructura del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar "Cecilia de la Fuente de Lleras" y se determinan las funciones de sus dependencias". 66 El trámite para la obtención de las licencias supone: i) recibir la solicitud mediante los medios establecidos por el ICBF para ese fin, ii) verificar los documentos dentro los 5 días hábiles siguientes, iii) otorgar plazo para la corrección de información o la adición de documentos faltantes, iv) entregar la documentación aportada por el solicitante al equipo de profesionales técnicos interdisciplinarios designados por la Dirección Regional, v) efectuar la revisión en máximo 10 días hábiles, y transmitir los resultados de la evaluación, vi) coordinar y realizar la visita de verificación de las exigencias, vii) presentar la propuesta al Comité de Mezclas de Poblaciones y/o Modalidades, viii) elaborar los conceptos técnicos y soportes por componente, ix) actualizar y entregar el expediente del trámite para el control de legalidad, y x) expedir el acto administrativo de licencia de funcionamiento. ICBF. Proceso Inspección, Vigilancia y Control Procedimiento Licencias de Funcionamiento Nivel Regional. P5.IVC. Versión 10. 20/08/2019. 67 Tomado de https://www.ins.gov.co/Noticias/Paginas/Coronavirus.aspx el 12 de junio de 2020. 68 La Defensoría del Pueblo mediante de su Delegada de Asuntos Constitucionales y Legales, Paula Robledo, solicitó que el artículo 3 se condicionara a que se exijan "unos mínimos que son fundamentales para garantizar el adecuado funcionamiento de las instituciones y centros transitorios. En consecuencia, la aplicación de las medidas especiales y transitorias determinadas en los artículos 3º y 4º del Decreto bajo estudio deben estar sujetas a la verificación del cumplimiento de los siguientes requisitos básicos: (i) jurídicos, que se presenten los Certificados de Antecedentes Penales, Disciplinarios y Fiscales, de todo el personal vinculado al servicio; (ii) financieros, que se presente compromiso en el que se establezca que la totalidad de los recursos comprometidos y generados en esta actividad, serán destinados a asegurar la integridad de las y los menores de edad; y (iii) técnico administrativos, que cuente con una infraestructura física que no represente riesgos para la seguridad, vida e integridad personal de niñas, niños y adolescentes". Además, la Defensoría mencionó que, se debe implementar el instrumento del ICBF, "Proceso de protección anexo para garantizar la prestación de los servicios y modalidades de protección". 30 de marzo de 2020. Intervención presentada por la Defensoría del Pueblo, en el proceso de Constitucionalidad del Decreto Legislativo 563 de 2020. Expediente virtual. 69 Artículo 20 de la Ley 7 de 1979, modificado por el artículo 124 del Decreto 1471 de 1990: "El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tendrá por objeto propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteger al menor de edad y garantizarle sus derechos." 70 Esta resolución en su artículo 2º, relativo al ámbito de aplicación, dispone que: "La presente resolución se aplica a las personas jurídicas nacionales o internacionales que presten servicios de protección integral dirigidos a niños, niñas o adolescentes y a sus familias en el territorio nacional, bien sea que cuenten con personería jurídica expedida por el ICBF o por autoridad diferente, sin perjuicio de los regímenes especiales o excepcionales que rijan a poblaciones especiales, tales como afro-colombianas, indígenas, raizales y ROM". Lo que supone entender que, sin importar si el prestador hace parte o no del SNBF, las autoridades deberán constantemente verificar el cumplimiento de los requisitos técnicos, administrativos, legales y financieros por parte de las entidades prestadoras. Dado que esta resolución se fundamenta en las facultades de inspección y vigilancia concedidas por la Ley al ICBF, que permanecen incólumes durante la emergencia, su contenido no fue suspendido por el Decreto Legislativo sub examine, por lo que es una obligación, en cabeza de los directores regionales, que continua vigente. 71 Presidencia de la República. "Intervención y remisión de las pruebas solicitadas mediante Auto del 27 de abril de 2020 Oficio N° OPC-515/20 del 29 de abril de 2020". Del 5de mayo de 2020. Pág. 69. 72 Los Centros Atención especializada fueron creados mediante la Ley 1098 de 2006. 73 Los centros surgen de la estrategia de "De cero a siempre", regulada mediante el Conpes 109 de 2007 y la Ley 1804 de 2016 "por la cual se establece la política de Estado para el Desarrollo Integral de la Primera Infancia de Cero a Siempre y se dictan otras disposiciones". 74 Los centros de atención integral al pre- escolar fueron creados por la Ley 27 de 1974. 75 "los niños, niñas y adolescentes gozan de interés superior -artículo 44 Constitución Política- y protección constitucional reforzada, por lo que el Estado colombiano tiene el deber de garantizar en todo momento la protección prevalente e integral de los niños, niñas y adolescentes, el ejercicio de sus derechos consagrados en instrumentos internacionales de derechos humanos, la Constitución Política y las leyes, así como su restablecimiento oportuno ante situaciones que los afecten, vulneren o amenacen". Considerando del Decreto Legislativo 563 de 2020. 76 Constitución Política de Colombia. Artículo 1. 77 Ídem. Artículo 13. 78 Ídem. Artículo 44. 79 Artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en el articulado de la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, así como en el resto de principales instrumentos internacionales de derechos humanos relevantes en materia de niñez. Para más información ver: CIDH. "Hacia la garantía efectiva de los derechos de niñas, niños y adolescentes: Sistemas Nacionales de Protección". OEA/Ser.L/V/II.166 Doc. 206/17 30 noviembre 2017. 80 En este artículo superior se consagra la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. 81 "ante las medidas de aislamiento social que pueden redundar en el aumento exponencial de la violencia contra las mujeres y niñas en sus hogares, es preciso recalcar el deber estatal de debida diligencia estricta respecto al derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia, por lo que deben adoptarse todas las acciones necesarias para prevenir casos de violencia de género y sexual; disponer de mecanismos seguros de denuncia directa e inmediata, y reforzar la atención para las víctimas". CIDH. "La situación de Derechos Humanos en el marco de la Pandemia generada por el COVID-19". 2020 82 El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el boletín estadístico mensual de febrero de 2020, informó que el registro de casos de violencia contra niños, niñas y adolescentes alcanzaba un 9.81% del total de violencia intrafamiliar, porcentaje que se encuentra en aumento por efecto del aislamiento preventivo obligatorio decretado en los Decretos Legislativos 457 de marzo de 2020 y 531 de 8 de abril de 2020. Decreto 563 del 15 de abril de 2020. 83 La "Encuesta de Violencia contra Niños, Niñas y Adolescentes" determinó que Colombia cuenta con un diagnóstico de patrones epidemiológicos de violencia hacia la niñez y adolescencia, y una caracterización profunda de los factores de protección y de riesgo asociados con este flagelo. Los resultados de la encuesta arrojan que el 15% de las niñas han sido víctimas de violencia sexual y el 21% de violencia psicológica, mientras que 38% de los niños han sido víctimas de violencia física. Por su parte, el Instituto de Medicina Legal reportó que durante el año 2019 se reportaron 708 homicidios contra niñas, niños y adolescentes, y que, durante el mes de enero del presente año, se registraron 38 casos más. Ibíd. 84 El Decreto 417 de 2020 dispuso que "con igual propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus Covid 19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas que habiliten actuaciones judiciales y administrativas mediante la utilización de medios tecnológicos, y adoptar las medidas pertinentes con el objeto de garantizar la prestación de los servicios públicos de justicia, de notariado y registro, de defensa jurídica del Estado y la atención en salud en el sistema penitenciario y carcelario". 85 Decreto Legislativo 491 de 2020, "Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica". Del 28 de marzo de 2020. Dispuso ""las entidades y organismos del Estado deben proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines y principios esenciales estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares". Además, dispuso la necesidad de "tomar medidas en materia de prestación de servicios a cargo de las entidades y organismos del Estado, con la finalidad de prevenir la propagación de la pandemia mediante el distanciamiento social, [...] sin que ello afecte la continuidad y efectividad del servicio". 86 "los niños, niñas y adolescentes gozan de interés superior -artículo 44 Constitución Política- y protección constitucional reforzada, por lo que el Estado colombiano tiene el deber de garantizar en todo momento la protección prevalente e integral de los niños, niñas y adolescentes, el ejercicio de sus derechos consagrados en instrumentos internacionales de derechos humanos, la Constitución Política y las leyes, así como su restablecimiento oportuno ante situaciones que los afecten, vulneren o amenacen". Decreto Legislativo 563 de 2020. 87 "los derechos de los niños, niñas y adolescentes, las cuales se materializan en acciones judiciales, administrativas, civiles, penales y de jurisdicción de familia, relativas a la adopción, alimentos, conciliaciones, denuncias penales, asistencia en los procesos del sistema de responsabilidad penal de adolescentes, y en general, de todas las medidas previstas en la Ley 1098 de 2006 "Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia". Decreto Legislativo 563 de 2020. 88 Los defensores de Familia deben proteger los derechos de los niños en su "condición de máxima autoridad administrativa para verificar, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por medio de medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la ley". Decreto Legislativo 563 de 2020. 89 Ley 1098 de 2006. Código de la infancia y la adolescencia. Art. 1. 90 M.P. Carlos Bernal Pulido. 91 Ley 1098 de 2006, artículo 16: "Deber de vigilancia del estado. Todas las personas naturales o jurídicas, con personería jurídica expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o sin ella, que aún, con autorización de los padres o representantes legales, alberguen o cuiden a los niños, las niñas o los adolescentes son sujetos de la vigilancia del Estado // De acuerdo con las normas que regulan la prestación del servicio público de Bienestar Familiar compete al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente rector, coordinador y articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, reconocer, otorgar, suspender y cancelar personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las Instituciones del Sistema que prestan servicios de protección a los menores de edad o la familia y a las que desarrollen el programa de adopción." 92 Supra. Párrafo 130. 93 Resolución 3899 de 2010, "Por la cual se establece el régimen especial para otorgar, reconocer, suspender, renovar y cancelar las personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, que prestan servicios de protección integral, y para autorizar a los organismos acreditados para desarrollar el programa de adopción internacional." Disponible en https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/resolucion_icbf_3899_2010.htm 94 Supra. Párrafo 166. 95 Decreto Legislativo 491 de 2020, artículo 3: "Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones. // Las autoridades darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones. // En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial. No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial. // En ningún caso la suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la duración de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. // Parágrafo. En ningún caso, los servidores públicos y contratistas del Estado que adelanten actividades que sean estrictamente Necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado podrán suspender la prestación de los servicios de forma presencial. Las autoridades deberán suministrar las condiciones de salubridad necesarias para la prestación del servicio presencial." Disposición declarada exequible en Sentencia C-242 de 2020. MM.PP. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo Schlesinger. 96 Supra. Párrafo 168. 97 Ley 1098 de 2006. Artículos 79 y 82. 98 Decreto 749 de 2020. Artículo 3, numeral 37. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 68