Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBA LA SENTENCIA C-238 12CON PONENCIA DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, MEDIANTE LA CUAL DECLARÓ EXEQUIBLE, POR LOS CARGOS ANALIZADOS EN ESTA SENTENCIA, LA EXPRESIÓN "CÓNYUGE", CONTENIDA EN LOS ARTÍCULOS 1040, 1046 Y 1047 DEL CÓDIGO CIVIL, SIEMPRE Y CUANDO SE ENTIENDA QUE ELLA COMPRENDE AL COMPAÑERO O COMPAÑERA PERMANENTE DE DISTINTO SEXO O DEL MISMO SEXO QUE CONFORMÓ CON EL CAUSANTE, A QUIEN SOBREVIVE, UNA UNIÓN DE HECHO.Referencia: Expediente D-8662Problema jurídico planteado en la sentencia: ¿ La exclusión del compañero permanente, trátese de la unión de hecho de parejas heterosexuales o de la conformada por parejas del mismo sexo, vulnera los artículos Io, 2o, 5o, 13, 42 y 85 de la Constitución, porque, en su criterio, implica el desconocimiento de la dignidad humana, de la solidaridad de las personas, de la prevalencia del interés general, de la igualdad, de la vigencia de un orden justo, del deber de amparar a la familia como institución básica de la sociedad y del derecho de ser iguales ante la ley, sin discriminaciones por razones de origen familiar, derecho que, de conformidad con lo previsto en la Carta, es de aplicación inmediata?Motivo de la Aclaración: Existe una inconstitucionalidad sobreviviente en relación con lo normado en los artículos 5, 13 y 42 de la Carta, que obliga a esta Corporación a un pronunciamiento que elimine dicho tratamiento discriminatorio.Aclaro el voto en la Sentencia C-238 de 2012, acogida por la mayoría de esta Sala, pues considero que, en el presente caso, la declaratoria de exequibilidad condicionada para los artículos 1040, 1046, 1047 y 1233 del Código Civil con respecto a la expresión "cónyuge ".ANTECEDENTESEn ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Juan Carlos Marín Quiceno demandó la expresión "cónyuge" contenida en los artículos 1040, 1046, 1047 y 1233 del Código Civil.Mediante Auto de veintinueve (29) de agosto de dos mil once (2011), el Magistrado Sustanciador decidió admitir la demanda, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para los efectos de su competencia. En la misma providencia, ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente del Congreso de la República, al Ministro de Justicia y a los Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades del Norte y Libre, para que, en caso de estimarlo conveniente, intervinieran dentro del proceso con el propósito de impugnar o defender la constitucionalidad de las disposiciones acusadas.FUNDAMENTO DE LA ACLARACIÓNNo se deriva de una omisión relativa por parte del legislador, toda vez que, como lo expresé en la sentencia C-238 de 2011, se presenta una inconstitucionalidad sobreviviente en relación con lo normado en los artículos 5, 13 y 42 de la Carta, que obliga a esta Corporación a un pronunciamiento que elimine dicho tratamiento discriminatorio. Complementando lo anterior, considero pertinente traer a colación varios aspectos relativos a la extensión derechos patrimoniales para los compañeros permanentes que no fueron tenidos en cuenta dentro de la ponencia.En la sentencia referenciada, esta Corporación tuvo la oportunidad de decidir acerca de la exequibilidad de las normas del Código Civil que regulan y reconocen a favor de los cónyuges sobrevinientes la posibilidad de reclamarla "porción conyugal", toda vez que podrían ser contrarías al principio de igualdad, consagrado en los artículos 5, 13 y 42 de la Carta Política, por cuanto, dicha facultad no era reconocida los compañeros y compañeras permanentes. En dicha oportunidad, el ciudadano accionante, aseguró que determinadas disposiciones legales configuraban una eminente omisión relativa por parte del legislador, toda vez que establecían una diferenciación proscrita por la propia Constitución de 1991, en la cual se consagró como pilar del Estado Social de Derecho, el principio de igualdad, que impone al ente estatal la obligación de permitir a todos los ciudadanos de gozar los mismos derechos y cumplir iguales deberes, sin discriminación alguna por motivos de raza, sexo, etnia, entre otras condiciones humanas, que han sido denominadas como categorías sospechosas a nivel internacional.Para sustentar que no se trata de una omisión relativa legislativa, en lo concerniente a la expresión "cónyuge ", en la sentencia C-238 de 2011, se estableció que para la época en la cual fueron dictadas las disposiciones del Código Civil en la materia, el Estado y más específicamente el legislador, no tenía consagrado en su cabeza el deber de desarrollar el artículo 13 Superior, sumado al hecho de que al Congreso de la República no le era obligatorio regular la situación de los compañeros permanentes, ya que no eran sujetos de protección, como sí lo eran los cónyuges. Al respecto, es importante citar lo establecido en dicha oportunidad procesal:"En este caso no estamos ante una omisión legislativa, como lo señala el Ministerio Público, dado que para el momento en que se dictó la regulación objeto de acusación no existía el deber para el legislador de desarrollar el artículo 13 constitucional, como tampoco se puede afirmar que se profirió una regulación incompleta o insuficiente, pues se repite, no existía la obligación por parte del legislador de regular una consecuencia jurídica[44] en relación con los compañeros permanentes, quienes no eran reconocidos constitucionalmente como sujetos de una protección similar a la de los miembros de un contrato matrimonial; se trata, más bien, de una inconstitucionalidad sobreviviente en relación con lo normado en los artículos 5, 13y 42 de la Carta...”Consecuencialmente, se reconoció que el contexto social y cultural, para la época en la cual fueron dictadas las normas que regulan el tema de la porción conyugal, hasta cierto punto legitimaban que todas las personas que no sellaran sus proyectos de vida mediante el contrato matrimonial, no debían ser equiparadas con aquellas que sí tomaran dicha decisión. Sin embargo, para esta Corporación, tal como se expresó en la sentencia objeto de aclaración, actualmente dicho panorama ha cambiado drásticamente por la adopción de la Constitución de 1991 y la notoria prevalencia de la dignidad humana, propia de todos los ciudadanos frente a la voluntad del legislador:"En ese sentido, la Sala no encuentra ninguna razón objetiva y razonable que justifique que para acceder a lo que la legislación denomina "porción conyugal", el requisito esencial sea el vínculo matrimonial, hecho que posiblemente se justificaba para la época en que fue expedida la norma, porque el único que era reconocido en ese momento era el contrato de matrimonio. Sin embargo, hoy, la libertad de autodeterminación que se ha reconocido a todos los individuos y que expresamente nuestra Constitución reconoce, artículo 16, permite sostener que la diferencia de trato entre una y otra relación, en lo que hace al reconocimiento de esta garantía patrimonial para el supérstite sea cónyuge o compañero y o compañera permanente, resulta contraria al artículo 13 constitucional, donde la diferencia de trato proviene de la naturaleza del vínculo con que dos personas han decido compartir y hacer realizable su proyecto de vida "De esta forma se deja en claro que, si bien la decisión de declarar las normas demandadas exequibles condicionalmente fue totalmente acertada, la determinación adoptada por la Sala con respecto a la supuesta omisión relativa por el legislador, no fue la mejor calificación jurídica que se pudo dar a la situación, toda vez que, en últimas, se trasgredió el precedente constitucional al respecto, consagrado en la sentencia C-238 de 2011.Siguiendo la misma línea argumentativa, se hace necesario reiterar que la decisión de reconocer o no los derechos que se radican en cabeza de las parejas que ostentan la condición de cónyuges en el sentido más literal de la palabra, sean estas de igual o diferente sexo, radica en cabeza del legislador y por ende, no debería ser labor del juez constitucional, ya que es el Congreso de la República donde realmente se puede hablar de representación democrática, por cuanto es este el escenario donde se sientan a debatir los diferentes representantes de los diversos grupos sociales que conforman nuestra sociedad, que adicionalmente han sido elegidos por la ciudadanía en general, para que amplia y prolijamente debatan temas de tal relevancia como el de los derechos de las parejas del mismo sexo. Es así como, se ve que esta Corporación no cuenta con la representación democrática suficiente, puesto que, si bien sus miembros son elegidos de ternas presentadas por el Senado de la República y son integradas por el candidato del Presidente de la República, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, dicha representación no es equiparable con la que tiene la sociedad en el Congreso de la República, argumento que también se predica a la función deliberativa de este último órgano estatal.Lo anteriormente enunciado, tiene sustento en diversas tesis formuladas por grandes doctrinantes jurídicos como Habermas y Elster, que estudian lo relativo a la democracia deliberativa, "según la cual en las instituciones políticas debe permitirse la acción comunicativa a través de una deliberación racional, toda vez que se permite a todos los interesados formular los mejores argumentos en procura de una decisión seguramente más justa ".En igual sentido, es relevante la posición de NIÑO, en la cual se argumenta que "en una sociedad pluralista como la actual, la única forma de lograr consensos moralmente aceptables es la discusión pública que se lleva en el Parlamento. En estos términos, es la participación de los afectados en la deliberación colectiva y en la toma de decisiones, así como la aplicación de la regla de la mayoría, la que permite garantizar que éstas sean razonables y acordes con el querer mayoritario ".Por último, Jeremy Waldron consideró que ante la notoria división de la comunidad política con respecto a los derechos de tipo moral de los que son titulares los ciudadanos, al igual que en su forma de ser interpretados y conciliación en cuanto a sus exigencias contrapuestas, se hace necesario acudir a un mecanismo social que permita establecer los efectos prácticas de esa controversia. Así, "el procedimiento más recomendable desde el punto de vista de una teoría liberal que propugne los valores de la autonomía y la igualdad de las personas, es el procedimiento democrático, en cabeza del Parlamento. Un procedimiento en el que todos los ciudadanos participan con su voz y con su voto, bien directamente, bien a través de representantes, y en el que se decide por mayoría ".Empero, es de resaltar que: "sin desconocer que constitucionalmente le corresponde al Congreso de la República abordar y regular estos temas, máxime cuando se trata de asuntos que generan tanta sensibilidad en diversos sectores de la sociedad, como es el caso de las regulaciones relacionadas con las parejas del mismo sexo, en donde el juez constitucional ha venido evidenciado un déficit de protección y en aras de lograr la prevalencia del derecho a la igualdad y no discriminación, la Sala ha tenido que adoptar decisiones que buscan no sólo la protección de lo que se ha denominado grupos históricamente desprotegidos y discriminados, en este caso por su orientación sexual, sino la protección de su libertad de autodeterminación ante la ausencia de regulaciones por parte del órgano de representación popular, hecho que hace primordial que el legislador abra el debate, legisle y determine los derechos que deben ser reconocidos en el marco del Estado Social de Derecho que nos rige.Todo lo anterior, implica el análisis por parte del órgano de presentación colombiano sobre si algunas instituciones del ordenamiento civil son o no aplicables a las uniones permanentes entre parejas de igual o diferente sexo, o si por el contrario, deben sufrir modificaciones en cuanto a su regulación, para acomodarlas a las nuevas realidades sociales y culturales. Algunos de los preceptos que deben ser analizados son: "el parentesco (artículos 50 y siguientes del Código Civil); la afinidad (artículo 47 del Código Civil); el matrimonio (artículo 113 y siguientes del Código Civil); el divorcio (artículos 154 y siguientes del Código Civil); la separación de cuerpos (artículos 164 y siguientes del Código Civil); la separación de bienes (artículos 197 y siguientes del Código Civil); las obligaciones y derechos entre los compañeros (artículos 176 y siguientes del Código Civil); segundas nupcias (artículos 164 y siguientes del Código Civil); sociedad conyugal (artículo 180 del Código Civil); el estado civil (artículo 123 del Decreto 1260 de 1970), entre otros ".Con todo, es evidente que al legislador se le impone la obligación de asumir la función que constitucionalmente se le ha encomendado, para que mediante la participación de toda la sociedad, gracias a los representantes de los diferentes sectores de la población colombiana que ocupan una curul dentro del Congreso de la República, se debatan y definan asuntos de eminente importancia a este tipo de relaciones, como los tratados en esta sentencia y en muchas otras, proferidas anteriormente por esta Corporación.De esta forma, aclaro mi voto con respecto a la ponencia del Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.Fecha ut supra, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBMagistrado ---pies de página--- Sentencia C-783 de 2005. Sentencia C-397 de 1995. Sentencia C-430 de 2009. Véase la