SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Referencia: Sentencia C-237 de 2022
Magistrada ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera
Con el debido respeto por las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, suscribo el presente salvamento parcial de voto en relación con la sentencia de la referencia.
Comparto la decisión de la Sala Plena de estarse a lo resuelto en la sentencia C-090 de 2022 en relación con los artículos 124 y 126 del Decreto Ley 403 de 2020 (resolutivo primero) y declarase inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo respecto del artículo 2º ibidem (resolutivo segundo). Sin embargo, a diferencia de lo concluido por la mayoría, encuentro que los artículos 45-52 eran exequibles (resolutivo tercero). Esto es así, porque, en mi criterio, (1) la declaratoria de inexequibilidad de estas disposiciones estuvo fundada en una interpretación del objeto de la habilitación prevista en el parágrafo transitorio del artículo 268 de la Constitución que es irrazonablemente restrictiva y conduce al vaciamiento de las facultades extraordinarias que fueron conferidas al Presidente de la República para implementar el nuevo modelo de control fiscal. En cualquier caso (2), aun de aceptar dicha interpretación restrictiva, las disposiciones demandadas debían haber sido declaradas exequibles porque desarrollaban e implementaban modificaciones al régimen constitucional del control fiscal que fueron introducidas por el Acto Legislativo 04 de 2019 (en adelante el "Acto Legislativo").
1. La mayoría de la Sala Plena adoptó una interpretación del objeto de la habilitación que es irrazonablemente restrictiva86.
El parágrafo transitorio del artículo 268 de la Constitución confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República "para los efectos del presente parágrafo y el desarrollo de este acto legislativo" (subrayado fuera del texto). En criterio de la mayoría, la expresión "desarrollo de este acto legislativo" debía ser interpretada de forma restrictiva. Esto implicaba que la habilitación comprendía, exclusivamente, la implementación de las "modificadas puntuales" que Acto Legislativo introdujo al régimen de control y responsabilidad fiscal.
Discrepo de esta interpretación, porque el parágrafo transitorio no prevé que el Presidente de la República sólo pueda regular las modificaciones que fueron introducidas por el Acto Legislativo. Esta limitación al alcance de la habilitación tampoco se desprende de una interpretación sistemática, histórica y teleológica de la reforma constitucional. Por el contrario, tal y como lo expuse en los salvamentos de voto a las sentencias C-090 y C-113 de 2022 el texto del parágrafo transitorio, así como la revisión del proceso de aprobación de la reforma constitucional, demuestran que el constituyente derivado quiso conferir al Presidente de la República amplias facultades para la implementación del Acto Legislativo, lo que implicaba desarrollar de forma coordinada, coherente y articulada los dos modelos que integran el nuevo sistema de responsabilidad fiscal: el modelo preventivo y concomitante, de un lado, y el posterior y selectivo, de otro.
En este sentido, encuentro que la interpretación de la mayoría introdujo limitaciones temáticas al ejercicio de las facultades extraordinarias que no fueron previstas por el constituyente derivado. Considero que esto es inaceptable, porque no corresponde a la Corte Constitucional restringir el poder de reforma ni imponer al constituyente derivado obligaciones de precisión en la concesión de facultades extraordinarias para dictar reglamentos constitucionales autónomos. Por otra parte, encuentro que la estricta posición de la mayoría en la práctica supone un vaciamiento de la potestad del Presidente de la República. Lo anterior, porque la reglamentación de las temáticas que la Sala Plena identificó como "modificaciones que el Acto Legislativo introdujo a la Constitución Política", (i) es abiertamente insuficiente para materializar y poner en práctica, con la urgencia que destacó el constituyente derivado, la reforma al sistema de control fiscal y (ii) en este sentido, obstaculiza el fortalecimiento del control fiscal, el cual era la principal reforma del Acto Legislativo.
2. En cualquier caso, los artículos 45-52 del Decreto 403 de 2020 sí desarrollaban modificaciones al régimen constitucional del control fiscal que fueron introducidas por el Acto Legislativo 04 de 2019.
El artículo 1º del Acto Legislativo 04 de 2019 dispuso que:
El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control. (subrayado fuera del texto)
Como puede verse, la principal modificación del artículo 1º del Acto Legislativo fue la inclusión a nuestro sistema constitucional de un nuevo modelo de control fiscal -el preventivo y concomitante- que debía articularse con el posterior y selectivo. Por esta razón, dispuso que la ley regularía su ejercicio y los sistemas y principios para cada modelo de control. Esto implicaba, según el precedente fijado en las sentencias C-090 y C-113 de 2022, que el desarrollo de los sistemas de control aplicables a cada modelo era una de las materias que debían ser implementadas por el Presidente de la República. Pues bien, los artículos 45-52 del Decreto Ley 403 de 2022 regulaban justamente eso: los sistemas de control fiscal, a saber: (i) el control financiero (art. 46), (ii) el control de legalidad (art. 47), (iii) el control de gestión (art. 48), (iv) el control de resultados (art. 49); (v) la revisión de cuentas (art. 50), (vi) la evaluación del control interno (art. 51) y (vii) la aplicación de tales sistemas a las sociedades con participación estatal. En mi criterio, esta simple comparación entre el texto del artículo 1º del Acto Legislativo y las materias reguladas por los artículos 45-52 era suficiente para concluir que las normas demandadas eran exequibles.
Ahora bien, la mayoría de Sala Plena consideró que, a pesar de que las disposiciones demandadas regulaban los sistemas de control, en todo caso eran inexequibles. Esto, al considerar que no eran aplicables al control preventivo y concomitante pues no eran materialmente aptos ni estaban diseñados para prevenir el daño al patrimonio público. Por el contrario, únicamente reproducían los sistemas de control que ya estaban previstos en los artículos 9-24 de la Ley 42 de 1993 para el sistema de control posterior y selectivo, los cuales habían sido derogados por el artículo 166 de Decreto Ley 403 de 2022. En criterio de la mayoría, el Presidente de la República no estaba facultado para reproducir los sistemas aplicables al modelo de control posterior y selectivo y disponer que estos también serían aplicables al modelo preventivo y concomitante. Difiero de esta línea de argumentación, por las siguientes cuatro razones:
Primero. No es cierto que los sistemas de control regulados en las disposiciones demandadas no fueran aplicables al modelo preventivo y concomitante. Esto, porque el artículo 55 del Decreto Ley 403 de 2020 dispone expresamente que el control concomitante y preventivo "se regirá por los principios y sistemas de la vigilancia y control fiscal" previstos en los artículos 45 a 52. La decisión de la mayoría desconoció injustificadamente este artículo y, en este sentido, creó una evidente antinomia jurídica entre la sentencia y una norma de rango legal que dispone todo lo contrario a lo que decidió la Corte.
Segundo. La aptitud o eficacia de los sistemas de control para alcanzar la finalidad del modelo preventivo y concomitante es irrelevante para determinar si el Presidente de la República excedió las facultades extraordinarias que fueron conferidas por el parágrafo transitorio del artículo 268 de la Constitución. El control constitucional al exceso de las facultades extraordinarias busca determinar si las disposiciones demandadas están comprendidas dentro del objeto de la habilitación; no es un examen de idoneidad, aptitud, necesidad o eficacia de las normas con fuerza de ley expedidas por el Presidente de la República.
Tercero. La reproducción de legislación anterior no configura, per se, un exceso de facultades extraordinarias. Como se expuso, el artículo 1º del Acto Legislativo facultó de manera expresa al presidente de la República a regular los sistemas aplicables al control previo y concomitante. A dichos efectos, el presidente de la República tenía dos alternativas: (i) adoptar nuevos sistemas de control y vigilancia fiscal o (ii) mantener los que ya estaban vigentes y hacerlos extensivos al modelo preventivo y concomitante. Observo que el Presidente optó por la segunda opción de regulación normativa, lo cual es constitucional. No existe ninguna norma en la Constitución que impida que, en ejercicio de facultades extraordinarias, el Presidente de la República reproduzca legislación anterior. La mayoría de la Sala tampoco justificó esta conclusión en la sentencia.
En conclusión, encuentro que la mayoría de la Sala Plena adoptó una aproximación en exceso restrictiva frente al alcance de las facultades extraordinarias concedidas por el parágrafo transitorio del artículo 268 de la Constitución. Esta aproximación no se deriva de la norma habilitante y está fundada en una interpretación de su objeto que desconoce el poder de reforma del constituyente derivado para otorgar facultades extraordinarias amplias al Presidente de la República para dictar reglamentos constitucionales autónomos. Lo anterior, al imponerle obligaciones de precisión en la norma habilitante que son ajenas a nuestro sistema constitucional. De otra parte, observo con preocupación que dicha interpretación condujo a la anulación de la potestad que el constituyente derivado confirió al Presidente de la República expresamente para reglamentar los sistemas de control aplicables al nuevo modelo de control preventivo y concomitante. Esta anulación es problemática porque debilita la protección del patrimonio público, la prevención del daño fiscal y el fortalecimiento urgente de las herramientas de control y vigilancia fiscal. Estas eran las finalidades de la reforma constitucional que el Acto Legislativo introdujo y que desafortunadamente la mayoría de la Sala desconoció. Por estas razones salvo parcialmente mi voto.
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Magistrada
1 Escrito de corrección de la demanda, p. 2. 2 Ib., p. 10. 3 Escrito de demanda, p. 2. 4 Ib., p. 57. 5 Ib. 6 Ib. 7 Ib. 8 Ib., p. 76. 9 Ib., p. 65. 10 Estos argumentos fueron presentados en el escrito de subsanación de la demanda. El demandante no presenta esta tabla, sin embargo, para facilidad del lector, la Sala los sintetiza de esta forma. 11 Escrito de demanda, p. 79. 12 Aunque el demandante solo dirigió su acusación en contra de algunas expresiones del artículo 2 que se referían a los particulares como sujetos de vigilancia y control fiscal, la Sala entiende que dichos reproches son predicables respecto de la totalidad del artículo, por ende, en virtud del principio pro actione interpretará que los argumentos del demandante en contra del artículo 2 están dirigidos a demostrar la inexequibilidad de todo el artículo y no solo de algunas de las expresiones del mismo. 13 Escrito de la demanda, p. 85 y 86. 14 La Universidad del Rosario y el ciudadano Harold Sua Montaña solicitaron declarar inexequibles algunas de las disposiciones demandadas. Sin embargo, el análisis de los argumentos planteados por estos se realizará en el estudio concreto de cada disposición. 15 De forma subsidiara, la Contraloría General de la República solicitó declarar la exequibilidad de las normas demandadas. 16 Intervenciones de la Auditora General de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Universidad Externado de Colombia y la Universidad del Rosario. 17 Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho. 18 Intervención de la Auditora General de la República. 19 Intervenciones del Ministerio de Justicia y del Derecho y la Universidad del Rosario. 20 El 10 de noviembre de 2021, la Procuradora General de la Nación manifestó impedimento para rendir el concepto del que trata el artículo 278.5 de la Constitución. Explicó que se encontraba inmersa en la causal de impedimento prevista en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991, por cuanto intervino en la expedición de la norma demandada y, en los términos de los artículos 115 y 208 de la Constitución, suscribió el decreto acusado en su otrora condición de Ministra de Justicia y del Derecho. Mediante el auto 1147 de 2021, la Sala Plena aceptó el impedimento y corrió traslado al Viceprocurador General de la Nación para que rindiera el concepto correspondiente. 21 Concepto del Viceprocurador General de la Nación, escrito del 24 de enero de 2022, p. 4. 22 Ib., p. 5. 23 Ib. 24 Ib., p. 6. Así mismo, señaló que en la sentencia C-226 de 2021, la Corte Constitucional explicó que el parágrafo transitorio "habilita al presidente para regular las materias referidas en la primera parte del parágrafo transitorio, pero además abre la posibilidad de que regule otros aspectos extraños a dichos contenidos, al señalar que podría legislar sobre cualquier asunto atinente al desarrollo del acto legislativo. 25 Ib., p. 7. 26 Corte Constitucional, sentencias C-970 y 971 de 2004. 27 Corte Constitucional, sentencia C-748 de 2012. 28 Ib. 29 Corte Constitucional, sentencias C-970 y 971 de 2004. 30 Corte Constitucional, sentencias C-090 y C-113 de 2022. 31 Cfr., Corte Constitucional, auto 300 de 2008 y sentencia C-089 de 2020. 32 Corte Constitucional, sentencia C-1052 de 2001, reiterada en las sentencias C-247 de 2017, C-002 de 2018, C-087 de 2018 y C-221 de 2019. 33 Ib. 34 Ib. 35 Corte Constitucional, sentencia C-551 de 2019. 36 Corte Constitucional, sentencia C-1052 de 2001. 37 Corte Constitucional, sentencia C-1052 de 2001, reiterada en las sentencias C-247 de 2017, C-002 de 2018, C-087 de 2018 y C-221 de 2019. 38 Ib. 39 Ib. 40 Corte Constitucional, sentencia C-049 de 2020. 41 Corte Constitucional, sentencia C-1052 de 2001, reiterada en las sentencias C-247 de 2017, C-002 de 2018, C-087 de 2018 y C-221 de 2019. 42 Ib. 43 Corte Constitucional, sentencia C-551 de 2019. 44 Corte Constitucional, sentencia C-048 de 2004. 45 Corte Constitucional, sentencias C-085 de 2018 y C-112 de 2019, entre otras. 46 Corte Constitucional, sentencia C-393 de 2019. Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-1115 de 2004, C-1300 de 2005, C-074 de 2006, C-929 de 2007, C-623 de 2008 y C-1123 de 2008. 47 En relación con los artículos 124 y 126 parciales, la Sala resolverá estarse a lo resuelto en la sentencia C-090 de 2022. 48 Corte Constitucional, sentencias C-489 de 2000 y C-106 de 2021. 49 Corte Constitucional, sentencias C-427 de 1996 y C-106 de 2021. 50 Corte Constitucional, sentencias C-228 de 2015, C-007 de 2016, C-063 de 2018, C-187 de 2019 y C-106 de 2021. 51 Ib. 52 Corte Constitucional, sentencias C-071 de 2020 y C-191 de 2017. 53 Estas son: (i) la modificación del parámetro de control, lo cual sucede cuando se aprueban reformas constitucionales, (ii) el cambio en el significado material de la Constitución, que se relaciona con modificaciones en "el carácter dinámico de la Carta" y (iii) la variación del contexto normativo de la disposición o norma objeto de control. 54 Ib. 55 Id. 56 Corte Constitucional, sentencia C-140 de 2020. 57 Gaceta del Congreso N° 195 de 2019, Pág. 19. 58 Id. 59 Corte Constitucional, sentencia C-226 de 2021. 60 Corte Constitucional, sentencia C-140 de 2020. 61 Corte Constitucional, sentencia C-140 de 2020. 62 Este cuadro sintetiza las principales modificaciones introducidas al régimen constitucional de control fiscal, las cuales fueron identificadas por la Corte en la sentencia C-090 de 2022. 63 Estas materias son: (i) la equiparación de la asignación básica mensual de los servidores de la Contraloría General de la República y su planta transitoria a las de los empleos equivalentes de otros organismos de control de nivel nacional, (ii) la creación del régimen de carrera especial de los servidores de las contralorías territoriales, (iii) la ampliación de la planta de personal, (iv) la incorporación de los servidores de la planta transitoria sin solución de continuidad y, por último, (v) la modificación de la estructura orgánica y funcional de la Contraloría General de la República, garantizando la estabilidad laboral de los servidores inscritos en carrera pertenecientes a esa entidad y a contralorías territoriales intervenidas. 64 Esta interpretación fue descrita por la Sala Plena en la sentencia C-226 de 2021. 65 Corte Constitucional, sentencia C-535 de 2012. 66 Ib. 67 Corte Constitucional, sentencias C-090 de 2022 y C-113 de 2022. "Frente al desarrollo de las modificaciones que el Acto Legislativo 04 de 2019 introdujo a la Constitución en tanto objeto de la habilitación legislativa, la sentencia en comento precisó que 'debe entenderse referida a las materias que, en sentido estricto, fueron incorporadas a la Constitución por dicha reforma' (negrilla fuera del texto original). Esto, pues el Acto Legislativo 04 de 2019 "no señaló las modificaciones puntuales que introdujo a los artículos superiores que reformó, sino que dispuso, reproduciéndolos integralmente, cómo quedarían con los ajustes (...) [y en] lo material, no obstante, ello no significa que el citado acto legislativo haya modificado por completo los artículos 267, 268, 271, 272 y 274 de la Constitución Política". De hecho, dicha reforma constitucional "no remplazó integralmente los artículos constitucionales que reformó, sino que introdujo cambios específicos a su texto", por lo cual '[e]s sobre los cambios puntuales sobre los que versa el objeto de la habilitación conferida al presidente a efectos de desarrollar el Acto Legislativo 04 de 2019. Esto es así (...) pues en virtud de la armonización entre los principios de colaboración armónica de los poderes públicos y su separación, debe primar una lectura restrictiva de la norma habilitante. Asumir lo contrario resultaría en derivar facultades que no están previstas explícitamente en la norma, lo cual le está terminantemente vedado al juez constitucional". 68 La Sala resaltó que el Acto Legislativo señala que ciertas materias debían ser reguladas e implementadas por el Congreso de la República. 69 Corte Constitucional, sentencia C-090 de 2022. 70 Corte Constitucional, sentencia C-090 de 2022. 71 Ib. 72 Ib. 73 Corte Constitucional, sentencia C-249 de 2019. 74 El artículo 2 del Decreto 403 de 2020 señala que el legislador "expedirá, con criterios unificados, las leyes que garanticen la autonomía presupuestal y la sostenibilidad financiera y administrativa de los organismos de control fiscal territoriales y unas apropiaciones progresivas que incrementarán el presupuesto de la Contraloría General de la República". Así mismo, el artículo 4 ejusdem prevé que una ley, que deberá ser presentada por el Gobierno y la Contraloría General de la República, regulará "el fortalecimiento financiero de las contralorías departamentales, municipales y distritales con recursos provenientes principalmente de los ingresos corrientes de libre destinación más cuota de fiscalización que aportarán los sujetos de control del respectivo departamento, distrito o municipio". Corte Constitucional, sentencia C-090 de 2022. 75 Gaceta del Congreso Nro.153 de 2019. 76 Corte Constitucional, sentencia C-090 de 2022. 77 Al respecto, la sentencia C-090 de 2022 precisó que "estos procesos tienen lugar con posterioridad a la acción u omisión que presuntamente haya causado un daño al patrimonio público y, por tanto, se insertan dentro del modelo de control fiscal previsto en la Constitución con anterioridad a las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo 04 de 2019, es decir, el control posterior y selectivo". 78 Decreto 403 de 2020, art. 46. 79 Decreto 403 de 2020, art. 47. 80 Decreto 403 de 2020, art. 48. 81 Decreto 403 de 2020, art. 50. 82 Decreto 403 de 2020, art. 51. 83 Constitución Política, artículo 267. Al respecto, ver sentencia C-140 de 2020. 84 Corte Constitucional, sentencias C-402 de 2010, C-286 de 2014, C-394 de 2020 y C-113 de 2022. 85 Corte Constitucional, sentencias C-286 de 2014, C-133 de 2021 y C-084 de 2022 86 En este punto, reitero los argumentos que sustentaron mi salvamento de voto a las sentencias C-090 y C-113 de 2022. ---------------
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