ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR A LA SENTENCIA C-233/21
Expediente: D-14.043 M.P.: Diana Fajardo Rivera
Con el acostumbrado y absoluto respeto por las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, me permito expresar las razones que me llevan a salvar parcialmente y aclarar mi voto en este asunto.
I. El salvamento parcial de voto
En primer lugar, debo indicar que me aparto de la decisión mayoritaria adoptada en el resolutivo primero de la Sentencia C-233 de 2021, pues considero que a partir de la demanda presentada no era viable emitir un fallo de mérito. Las razones de mi disenso son las siguientes: 1) la mayoría desconoció la existencia del fenómeno de la cosa juzgada constitucional, pues el asunto ya había sido juzgado y decidido en la Sentencia C-239 de 1997; 2) la mayoría aceptó que la acción pública de inconstitucionalidad se ejerciera contra uno de los condicionamientos hechos en tal Sentencia para declarar la exequibilidad de la norma demandada, a pesar de que la acción pública de inconstitucionalidad sólo puede ejercitarse contra los actos legislativos reformatorios de la Constitución, las leyes y los decretos con fuerza de ley expedidos en ejercicio de facultades extraordinarias o en el caso previsto en el artículo 341, según lo que en su orden disponen, respectivamente, los numerales 1, 4 y 5 del artículo 241 de la Constitución Política; y, 3) las anteriores circunstancias afectan la validez del fallo.
A. Desconocimiento de la existencia de cosa juzgada constitucional material, pues el asunto ya había sido juzgado y decidido por la Corte mediante la Sentencia C-239 de 1997
La doctrina de esta Corporación, en armonía con lo dispuesto en el artículo 243 superior y el artículo 6 del Decreto 2067 de 1991, ha sido pacífica y reiterada en señalar que, en aras de mantener "la estabilidad de las sentencias judiciales, la certeza respecto de sus efectos, y la seguridad jurídica"355, no es posible que sobre una misma norma sobre la cual ya se efectuó un estudio de fondo, emitiendo la correspondiente sentencia de mérito, se lleve a cabo un nuevo control abstracto de constitucional, pues aquella sentencia goza de un carácter inmutable, vinculante y definitivo.356
Lo anterior, ha destacado la Corte, no quiere decir que una misma disposición normativa no pueda ser objeto de varias demandas y que en todos los casos sea inviable emitir un nuevo pronunciamiento de fondo pues el efecto de la cosa juzgada tiene varios alcances, que "dependen del sentido de la decisión que la Corte haya adoptado en la sentencia previa".357 Asimismo, se ha precisado que "la cosa juzgada constitucional se predica tanto de los fallos de exequibilidad como de inexequibilidad, así como de aquellas decisiones condicionadas".358
En el caso concreto, tal y como se establece en la providencia de la cual me aparto, respecto de la Sentencia C-239 de 1997 se configuró la cosa juzgada material, por cuanto el contenido del artículo 106 cuestionado en este proceso, que hace parte de la Ley 599 de 2000, es el mismo que se estudió en aquella oportunidad y que se encontraba en el artículo 326 del Código Penal de 1980. En efecto, la Sentencia C-233 de 2021 objeto de análisis, acepta expresamente que sí existe cosa juzgada material, debido a que la Corte Constitucional se pronunció sobre un contenido normativo idéntico al de la norma demandada en la Sentencia C-239 de 1997.359 "Así, señala, el artículo 326 del Decreto 100 de 1980, que fue objeto de control mediante la Sentencia C-239 de 1997,360 al igual que el artículo 106 del actual Código Penal son normas de carácter sancionatorio y, concretamente, tipos penales, los cuales se caracterizan por describir una conducta y prever una sanción para su realización. Ambos artículos se refieren a la misma conducta, denominada homicidio por piedad, y la definen con los mismos elementos: el acto realizado por una persona que priva a otra de su vida, por una motivación altruista, consistente en librar al sujeto pasivo de intensos sufrimientos causados por una lesión o una enfermedad grave e incurable."
Además, habiendo la Sala Plena abordado y resuelto varios de los cuestionamientos que hoy se formulan (aunque no habían sido formulados en la anterior demanda), no resultaba procedente emitir un nuevo pronunciamiento de fondo, máxime, cuando no se ha producido (i) un cambio en el parámetro de control, derivado de la incorporación de nuevos mandatos relevantes a la Constitución Política, incluido el bloque de constitucionalidad; (ii) una modificación en el significado material o en la comprensión de los mandatos relevantes, derivada de cambios sociales, políticos o económicos significativos; o, (iii) la variación en el contexto normativo en que se inserta la norma objeto de control.361
Mayoritariamente la Sala advierte que "hay un profundo cambio en el contexto normativo, que incluye una comprensión constitucional más profunda en torno al derecho a morir dignamente que aquella alcanzada en 1997, es decir, una evolución en el significado de los principios constitucionales relevantes" pero luego precisa que solo "existen diversos cambios en el contexto normativo en que se inserta el tipo penal de homicidio por piedad. Para empezar, se observa el cambio de estatuto en que se encuentran las normas demandadas (Código Penal de 1980 y Código Penal de 2000); en segundo lugar, en lo que concierne específicamente al derecho a morir dignamente, existe actualmente una ley sobre cuidados paliativos (Ley 1733 de 2014) que se relaciona o se refiere a una de las dimensiones del derecho fundamental mencionado, así como diversas leyes asociadas a la protección de personas con enfermedades ruinosas y catastróficas; y otras, que impactan la materia, como la Ley 972 de 2005, por la cual se adoptan normas para mejorar la atención de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas, o la Ley 1996 de 2016, sobre el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de personas con discapacidad mayores de edad. En el mismo sentido, señala la Sentencia que a partir de los exhortos dirigidos por la Corte Constitucional al Ministerio de Salud y Protección Social se ha desarrollado una amplia regulación administrativa, que, si bien carece de jerarquía constitucional, ha surgido, en parte, como producto de órdenes de este Tribunal orientadas a desbloquear barreras en apariencia insalvables para el acceso a dicho derecho.362"
Es obvio que existe un cambio de estatuto en que se encuentran las normas demandadas: la que fue objeto de análisis inicial estaba contenida en el Código Penal de 1980 y la que ahora se examina se halla contenida en el Código Penal de 2000, pero por ello no se produjo una comprensión constitucional más profunda en torno al derecho a morir dignamente que aquella alcanzada en 1997.
En cuanto a las leyes que acorde a la nueva sentencia dan cuenta del cambio en el contexto normativo, debe precisarse que, respecto de ellas, la acusación no plantea en qué sentido esas leyes tienen la aptitud de modificar el alcance o el contenido normativo del artículo 106 del actual Código Penal y/o del condicionamiento hecho en la Sentencia C-239 de 1997, al punto de que pueda justificarse un nuevo examen constitucional.363
Como afirma la Sentencia, es cierto que desde entonces se han expedido leyes y actos administrativos en relación, entre otras materias, con los cuidados paliativos que se deben procurar a ciertos pacientes para aliviar su dolor y sufrimiento producto de enfermedades que afectan su calidad de vida,364 así como con la organización y funcionamiento de los comités para hacer efectiva la muerte con dignidad.365
La Ley 972 de 2005, por la cual se adoptan normas para mejorar la atención por parte del Estado colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el VIH/Sida, declaró de interés y prioridad nacional para la República de Colombia, la atención integral estatal a la lucha contra el VIH -Virus de Inmunodeficiencia Humana- y el SIDA -Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida-. Dicha Ley ordena que el Estado y el Sistema General de Seguridad Social en Salud, garantizarán el suministro de los medicamentos, reactivos y dispositivos médicos autorizados para el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades ruinosas o catastróficas, de acuerdo con las competencias y las normas que debe atender cada uno de ellos. Así mismo, dispuso que el día primero (1°) de diciembre de cada año se institucionaliza en Colombia como el Día Nacional de Respuesta al VIH y el SIDA, en coordinación con la comunidad internacional representada en la Organización de las Naciones Unidas, ONU, y la Organización Mundial de la Salud, OMS. Igualmente dispuso que además de los programas regulares desarrollados por el Gobierno, en esa fecha, el Ministerio de Salud coordinará todas las acciones que refuercen los mensajes preventivos y las campañas de promoción de la salud, en concordancia con el lema o el tema propuesto a nivel mundial por el Programa Conjunto de las Naciones Unidas para el SIDA, Onusida, y promoverá, en forma permanente, y como parte de sus campañas, el acceso de las personas afiliadas y no afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, al diagnóstico de la infección por VIH/SIDA en concordancia con las competencias y recursos necesarios por parte de las entidades territoriales y los diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así mismo, dispuso que el contenido de la misma y de las disposiciones que la complementen o adicionen, se interpretarán y ejecutarán teniendo presente el respeto y garantías al derecho a la vida y que en ningún caso se pueda afectar la dignidad de la persona; producir cualquier efecto de marginación o segregación, lesionar los derechos fundamentales a la intimidad y privacidad del paciente, el derecho al trabajo, a la familia, al estudio y a llevar una vida digna y considerando en todo caso la relación médico-paciente. Se preservará el criterio de que la tarea fundamental de las autoridades de salud será lograr el tratamiento y rehabilitación del paciente y evitar la propagación de la enfermedad.
Finalmente, la Ley señala que las entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en lo de sus competencias, bajo ningún pretexto podrán negar la asistencia de laboratorio, médica u hospitalaria requerida, según lo aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a un paciente infectado con el VIH-SIDA o que padezca de cualquier enfermedad de las consideradas ruinosas o catastróficas. El paciente asegurado será obligatoriamente atendido por parte de la EPS. Si éste perdiera su afiliación por causas relativas a incapacidad prolongada, no podrá suspenderse su tratamiento y la EPS en ese caso, recobrará a la subcuenta ECAT del Fosyga según la reglamentación que se expida para el efecto. A su vez dispone que el paciente no asegurado sin capacidad de pago será atendido por la respectiva entidad territorial con cargo a recursos provenientes de oferta de acuerdo con la reglamentación que para el efecto se expida.
Así, entonces, dicha Ley no tiene por objeto regular la muerte digna en cualquiera de sus dimensiones sino, por el contrario, el contenido de la misma y de las disposiciones que la complementen o adicionen, debe interpretarse y ejecutarse teniendo presente el respeto y garantías al derecho a la vida y que en ningún caso se pueda afectar la dignidad de la persona, al tiempo que ordena que se debe preservar el criterio de que la tarea fundamental de las autoridades de salud será lograr el tratamiento y rehabilitación del paciente y evitar la propagación de la enfermedad.366
La Ley 1733 sancionada el 8 de septiembre de 2014,367 tampoco se relaciona o se refiere a una de las dimensiones de la muerte digna como afirma la sentencia, sino que ella tiene por objeto368 reglamentar el derecho que tienen las personas con enfermedades en fase terminal, crónicas, degenerativas e irreversibles, a la atención en cuidados paliativos que pretende mejorar la calidad de vida, tanto de los pacientes que afrontan estas enfermedades, como de sus familias, mediante un tratamiento integral del dolor, el alivio del sufrimiento y otros síntomas, teniendo en cuenta sus aspectos psicopatológicos, físicos, emocionales, sociales y espirituales, de acuerdo con las guías de práctica clínica que establezca el Ministerio de Salud y Protección Social para cada patología, sin perjuicio de manifestar, además, el derecho de estos pacientes a desistir de manera voluntaria y anticipada de tratamientos médicos innecesarios que no cumplan con los principios de proporcionalidad terapéutica y no representen una vida digna para el paciente, específicamente en casos en que haya diagnóstico de una enfermedad en estado terminal369 crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida.370 La misma Ley señala que los cuidados paliativos son los cuidados apropiados para el paciente con una enfermedad terminal, crónica, degenerativa e irreversible donde el control del dolor y otros síntomas, requieren, además del apoyo médico, social y espiritual, de apoyo psicológico y familiar, durante la enfermedad y el duelo, cuyo objetivo es lograr la mejor calidad de vida posible para el paciente y su familia. Por ello señala que la medicina paliativa afirma la vida y considera el morir como un proceso normal.371
La Ley 1996 de 2019, por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de personas con discapacidad mayores de edad, no se refiere a la muerte digna, sino que ella tiene por objeto establecer medidas específicas para la garantía del derecho a la capacidad legal plena de las personas con discapacidad, mayores de edad, y al acceso a los apoyos que puedan requerirse para el ejercicio de la misma. La Ley presume que todas las personas con discapacidad son sujetos de derecho y obligaciones, y tienen capacidad legal en igualdad de condiciones, sin distinción alguna e independientemente de si usan o no apoyos para la realización de actos jurídicos. Por ello señala que en ningún caso la existencia de una discapacidad podrá ser motivo para la restricción de la capacidad de ejercicio de una persona. Tal presunción se aplica también para el ejercicio de los derechos laborales de las personas con discapacidad, protegiendo su vinculación e inclusión laboral. Las salvaguardias son todas aquellas medidas adecuadas y efectivas relativas al ejercicio de la capacidad legal, usadas para impedir abusos y garantizar la primacía de la voluntad y preferencias de la persona titular del acto jurídico, de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos.
Por su parte, tal y como lo reconoce la Sentencia C-233-21, desde el año 2014 hasta hoy, la Corte Constitucional se pronunció en siete procesos de tutela, en los que conoció situaciones muy diversas, en torno a pacientes aquejados por enfermedades graves e incurables, algunas calificadas como terminales y otras no; conoció casos en los cuales constató la manifestación expresa del consentimiento del paciente, y también eventos en los que la pregunta por resolver consistió precisamente en determinar si era válido un consentimiento sustituto; y analizó la situación de un niño afectado por parálisis cerebral, que a sus 13 años se encontraba postrado en una cama sin posibilidad de expresar sus deseos, así como la de una persona de 91 años, que solicitó la eutanasia, aquejada por la soledad y el abandono. En síntesis, estas sentencias se refieren a aspectos como (i) el significado del dolor y sufrimiento intenso del paciente;372 las distintas clases de procedimientos u omisiones que comprende el concepto genérico de eutanasia;373 (ii) el modo de materializar el consentimiento informado y la posibilidad de admitir el consentimiento sustituto cuando el paciente no puede expresarlo;374 (iii) la situación de las niñas, niños y adolescentes ante enfermedades devastadoras;375 (iv) la relación entre la muerte digna, la vida digna y las condiciones de soledad o afectaciones cognitivas propias de las edades más avanzadas;376 o (v) las barreras de acceso al servicio en determinados lugares del país.377
Sin embargo, estas sentencias son una aplicación de las razones contenidas en la Sentencia C-239 de 1997 y no un desarrollo complementario a partir de otros presupuestos, motivo por el cual técnicamente no podían ser tenidas en cuenta para fundar con ellas la variación en el contexto normativo en que se inserta la norma objeto de control.
Todas las sentencias de tutela, cuya línea puede establecerse a partir de los coitados siete fallos,378 parten de la base dada por la Sentencia C-239 de 1997. En efecto, tales sentencias reconocen que los condicionamientos hechos en esta última son los elementos relevantes para definir si debía o no otorgarse el amparo, incluso si se aludía al derecho a una muerte digna. Como lo señala con precisión la Sentencia T-423 de 2017, la Sentencia C-239 de 1997 "contiene los elementos esenciales a partir de los cuales deben ser considerados los casos de práctica de eutanasia."379
Por otra parte, las referidas sentencias de tutela asumen que el derecho fundamental a la vida no es absoluto, que depende de la voluntad de su titular y, por tanto, el Estado en su deber de protegerla, debe reconocer y garantizar su compatibilidad con otros derechos como la dignidad humana, la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad, de tal manera que frente a quienes padecen una enfermedad terminal que les causa fuertes dolores y sufrimiento, ese deber debe ceder para dar paso al derecho a morir dignamente.
El elemento de la enfermedad terminal o en su fase terminal, que corresponde a uno de los condicionamientos de la Sentencia C-239 de 1997, no fue desconocido o modificado en las sentencias de tutela, lo que, valga destacarlo, tampoco podían hacer, pues las Salas de Revisión de tutelas no pueden modificar la jurisprudencia proferida en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad de la Sala Plena, las cuales producen efectos erga omnes, de obligatorio cumplimiento para la misma Corte. En esta medida, la afirmación hecha en la sentencia de la cual me aparto, en el sentido de que aquellas providencias dan cuenta de una evolución en el significado de la Constitución concretada en la comprensión del derecho a morir dignamente, no corresponde de manera objetiva a la realidad. La comprensión de este fenómeno es la misma antes y ahora, y las precisiones que se han hecho en torno al diagnóstico de la enfermedad en fase terminal, a que los menores de edad también son titulares de este derecho, o de cómo debe darse el consentimiento para acceder al procedimiento eutanásico, obedecen a la falta de legislación en la materia, pero no constituyen un cambio en el entendimiento del derecho a morir dignamente.
En efecto, con la Sentencia T-970 de 2014, la Corte Constitucional conoció la acción de tutela presentada por Julia, quien enfrentaba una enfermedad que afectaba intensamente sus funciones vitales, diagnosticada por los especialistas como cáncer de colon.
Los fundamentos centrales de la providencia recuerdan las condiciones de consentimiento, intervención médica y enfermedad terminal que operan como causal de justificación de la conducta en los términos de la Sentencia C-239 de 1997 y añadió que, de conformidad con lo sostenido en dicha Sentencia C-239 de 1997, el derecho a morir dignamente es un derecho fundamental autónomo, relacionado con la vida y la autonomía, aunque no se reduce a estos últimos. En los apartes sucesivos, se dirigió a identificar con mayor certeza algunos elementos del contenido del derecho y, en especial, del consentimiento del paciente como condición de acceso. Recordó que el consentimiento es el elemento central para el ejercicio del derecho fundamental a la muerte digna y precisó que este debe ser libre, informado e inequívoco. Dispuso la creación de comités científicos interdisciplinarios en las EPS, con las funciones de (i) acompañar al paciente y su familia durante el proceso; (ii) garantizar asesoría a la familia en los momentos posteriores a lo muerte, a nivel psicológico, médico y social, para contener o manejar los efectos o consecuencias negativas que podrían derivarse tanto de la decisión de solicitar el procedimiento de acceso a la muerte digna, como del propio deceso del paciente. Este servicio de atención y ayuda debería darse durante las fases de decisión y durante el procedimiento, y garantizar la imparcialidad de quienes intervienen en el proceso. Los comités deberían también (iii) poner en conocimiento de las autoridades cualquier posible irregularidad, falta o delito.
Con la Sentencia T-132 de 2016 la Corte conoció del caso de Janner quien enfrentaba distintas patologías, no calificadas médicamente como graves, incurables o terminales, lo cual exigía una respuesta de acceso a la salud, pero no resultaba suficiente para solicitar el acceso a morir dignamente. Con esta Sentencia la Corte dictó una orden para proteger integralmente el derecho al diagnóstico y a la salud del accionante, pero negó el acceso al derecho fundamental a la muerte digna.
Con la Sentencia T-322 de 2017 la Corte conoció el caso de Reinaldo, a quien a sus 89 años de edad, inmerso en una situación de abandono familiar y en un estado de depresión profunda solicitó el derecho a la muerte digna. El 'deber de estricta constatación' llevó a la Corte a considerar que había desistido de su petición, y aspiraba continuar su vida en condiciones de dignidad. La Corte sostuvo que existe un deber de estricta constatación en cabeza de los jueces que estudian solicitudes análogas a las de Reinaldo, en las cuales circunstancias propias de la fragilidad humana, pero diversas a una enfermedad calificada médicamente como grave e incurable, son las que suscitan la petición de acceso al derecho a morir dignamente. A partir de algunas consideraciones y del diálogo sostenido con Reinaldo y sus allegados, la Corte concluyó que su situación había cambiado y no tenía ya la intención de morir, sino que reclamaba su derecho a vivir en condiciones de dignidad.
Con la Sentencia T-423 de 2017 la Corte estudió el caso de Sofía quien padecía un cáncer agresivo, en la última etapa de su enfermedad, recibía morfina para el manejo del dolor y solicitó la práctica de un procedimiento eutanásico, pero en su lugar de residencia no disponían de un Comité Científico Interdisciplinario.
La Corte ordenó a la Nueva EPS no incurrir nuevamente en conductas como las que prolongaron el sufrimiento de Sofía y dotar a la red de prestadoras de servicios de salud de la entidad que operan en Arauca de la infraestructura necesaria para garantizar el procedimiento, así como gestionar el traslado de especialistas al municipio mencionado. A la ESE Hospital San Vicente de Arauca, adecuar su infraestructura y disponer de médicos idóneos para tramitar oportunamente las solicitudes de muerte digna, para que el derecho respete el principio de universalidad, es decir, que se ejerza siempre que se cumplan las condiciones y el paciente lo solicite. También ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social gestionar lo necesario para que todas las EPS y las IPS dispongan de una carta de derechos para los pacientes con el fin de poner en su conocimiento lo concerniente al derecho fundamental a morir dignamente. A la Superintendencia de Salud le ordenó adoptar medidas para verificar la implementación de la regulación y constatar que las EPS e IPS del país cuenten con la infraestructura y el personal idóneo para la realización de los procedimientos para la muerte digna. Remitió igualmente copias a la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación para determinar si se presentaron fallas administrativas, disciplinarias y penales; y ordenó a la Defensoría del Pueblo brindar acompañamiento a la familia de Sofía para que recibieran la ayuda necesaria para acceder a tales servicios.
Sofía murió esperando la evaluación de su caso por un comité interdisciplinario, inexistente en el hospital donde le brindaban atención en salud, debido a que este se encontraba ubicado en un lugar de la geografía nacional donde el Estado no había llegado a establecer las condiciones, infraestructura, médicos y servicios necesarios para que las personas pudieran acceder a prestaciones de salud para morir de manera digna.
Con la Sentencia T-544 de 2017 la Corte estudió el caso de Francisco, quien sufría de parálisis cerebral y su condición se deterioraba cada día; sus padres solicitaron a su EPS la práctica de un procedimiento eutanásico. De acuerdo con lo señalado en las sentencias C-239 de 1997 y T-970 de 2014, la Corte reiteró se refirió al derecho a morir dignamente y su "cercana relación" con la dignidad humana, el respeto por la autodeterminación de las personas y una concepción de la vida "que supera la noción de simple existencia", y lamentó que, a pesar de este reconocimiento se advertía una falta de regulación que violaba la eficacia del derecho y recordó los diversos exhortos al Congreso de la República para que expidiese la reglamentación correspondiente.
La Corte señaló que en la Resolución 1216 de 2015, dictada a raíz del exhorto contenido en la Sentencia T-970 de 2014 se reguló únicamente la situación de personas mayores de edad, razón por la cual consideró imperativo que "un grupo de expertos emita los conceptos científicos y técnicos en relación con los aspectos que deben ser considerados, de forma diferencial, para el ejercicio del derecho a la muerte digna de niños, niñas y adolescentes, los cuales están relacionados con (i) la condición de enfermo terminal o persona con enfermedad en fase terminal, (ii) la evaluación del sufrimiento, (iii) la determinación de la capacidad de decidir, y (iv) el consentimiento de acuerdo con las específicas hipótesis que pueden configurarse en atención a la edad y el grado de desarrollo físico, psicológico y social de los menores de edad."
La Corte evidenció graves deficiencias en la prestación de los servicios de salud a Francisco, incluida la tardanza en la entrega de oxígeno, al cual solo pudo acceder durante sus últimos meses de vida. Los padres denunciaron la actitud negligente de su EPS y la falta de acceso a especialistas, en especial, las dificultades para tratamientos de ortopedia, pese a la manera en que su cuerpo se veía progresivamente afectado, lo que demostraba para la Sala la ausencia de sentido humanitario en el tratamiento, y de consideración del contexto del niño y la necesidad de un tratamiento de carácter integral. Estos hechos llevaron a la Sala a remitir copias a la Superintendencia Nacional de Salud.
En torno al contenido del derecho a morir dignamente, la Sala recordó los siguientes elementos: "(i) el carácter fundamental del derecho a la muerte digna y su íntima relación con la vida y con la dignidad humana; (ii) la vida es presupuesto para el ejercicio de otros derechos, pero supera la simple subsistencia; (iii) la legitimación para decidir hasta cuando la existencia es deseable y compatible con la dignidad humana se encuentra en cabeza, principalmente, del titular del derecho a la vida; (iv) obligar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale a un trato cruel e inhumano, anula su dignidad y su autonomía; y (v) aunque de la regulación del derecho a morir dignamente no depende el valor normativo y vinculante del derecho fundamental, pues por su naturaleza ya tiene ese estatus, sí constituye una barrera para su materialización."
La Corte, además de referirse a la necesidad de un dictamen de enfermedad en fase terminal, y al consentimiento libre, informado e inequívoco, reiteró las consideraciones expuestas en la Sentencia C-239 de 1997 y señaló que las etapas generales de un procedimiento para el ejercicio del derecho a la muerte digna son las siguientes: (i) la manifestación libre del niño, niña o adolescente -NNA, de sus padres, o de sus representantes legales, de que padece una enfermedad terminal y sufre dolores intensos que lo llevan a querer ejercer el derecho a la muerte digna; (ii) tal manifestación deberá hacerse ante el médico tratante; (iii) la convocatoria del comité científico interdisciplinario por parte del médico tratante; (iv) la reiteración de la intención inequívoca de morir. Establecido el cumplimiento de los requisitos, en un plazo no superior a diez días calendario se le preguntará al paciente si se mantiene en su decisión; (v) en caso de que la respuesta sea afirmativa, el comité determinará el cumplimiento de los requisitos y programará el procedimiento para el momento que indique el paciente o máximo en el término de quince días después de reiterada su decisión. En cualquier momento los niños, niñas o adolescentes, o sus representantes podrán desistir de su decisión; (vi) el estudio de las solicitudes en cada etapa deberá considerar la madurez emocional de cada niño, niña o adolescente y, cuando sea aplicable, diseñar mecanismos para la manifestación del consentimiento sustituto por los dos padres del menor de edad o quienes tengan su representación legal.
En ese orden de ideas, la Corte ordenó al Ministerio de Salud y Protección social disponer lo necesario para que todos los prestadores del servicio de salud conformen el comité interdisciplinario y "sugiriera a los médicos un protocolo médico" para ser discutido por expertos de distintas disciplinas que sirva como referente para realizar procedimientos tendientes a garantizar el derecho a morir dignamente de los niños, las niñas y los adolescentes; ordenó al mismo Ministerio presentar un proyecto de ley para la regulación del derecho, tanto para mayores de edad como para niños, niñas y adolescentes y reiteró el exhorto al Congreso de la República para emitir la regulación integral del derecho. Por último, invitó a la Defensoría del Pueblo para dar a conocer al público en general el contenido de la sentencia y el cumplimiento de las órdenes y las demás medidas necesarias para generar "conciencia de derechos, agencia ciudadana y debate público."
Finalmente, en relación con el derecho a la muerte digna de Francisco, la Corte advirtió que a pesar de que la respuesta de la entidad accionada fue ambigua lo cierto es que esta no tenía un marco jurídico para actuar y, por lo tanto, enfrentaba el vacío normativo en torno a la solicitud, el cual como se ha demostrado en los casos de mayores de edad afecta la materialización del derecho fundamental.
Con la Sentencia T-721 de 2017, la Corte estudió el caso de L.M.M.F., quien padecía un estado vegetativo permanente bajo diagnóstico de enfermedad degenerativa, irreversible y crónica, pero no calificada certeramente como terminal. La Corte advirtió la vulneración de su derecho a la muerte digna en sus diferentes dimensiones y precisó que lo reclamado en sede constitucional no era la aplicación misma de la eutanasia sino el agotamiento del procedimiento previsto en la Resolución 1216 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social, con independencia de la respuesta que se pudiera obtener, con miras a garantizar el derecho a la muerte digna de la joven. Al abordar el fondo del asunto afirmó que ese derecho fundamental presenta un carácter multidimensional, es decir, que no se agota ni se circunscribe al proceso eutanásico, sino que "[conlleva] un conjunto de facultades que permiten a una persona ejercer su autonomía y tener control sobre el proceso de su muerte e imponer a terceros límites respecto a las decisiones que se tomen en el marco del cuidado de la salud." Entre sus dimensiones enunció: (i) el procedimiento eutanásico; (ii) la limitación del esfuerzo terapéutico o readecuación de las medidas asistenciales; y (iii) los cuidados paliativos.
En ese sentido, la Corporación evidenció diversas falencias por parte de las entidades del Sistema de Seguridad Social en Salud en relación con tales dimensiones. De un lado, estimó que el condicionamiento previsto en la Resolución 1216 de 2015 para el consentimiento sustituto, según el cual el paciente debía expresar su voluntad de someterse al procedimiento de forma previa y bajo constancia escrita en documento de voluntad anticipada o testamento vital, hacía inviable el ejercicio del derecho para quienes no se encuentran en condiciones de expresarse y, por ende, los discriminaba. Por ello, indicó que, en el estado vegetativo de la paciente, el consentimiento otorgado por su representante legal resultaba válido. De otro, precisó que las entidades accionadas no agotaron las alternativas previstas en la normatividad para determinar si la joven padecía o no de una enfermedad terminal, a pesar de que cuando el consentimiento sea sustituido, los operadores del Sistema de Salud y los médicos deben ser más estrictos y diligentes en la observancia de los requisitos.
Bajo esa línea, la Corte advirtió que la EPS e IPS demandadas (i) prolongaron innecesariamente el sufrimiento de la paciente y de su núcleo familiar con las actuaciones omisivas ejecutadas con posterioridad a la solicitud de limitación del esfuerzo terapéutico, cuando se debió proceder a la evaluación de si efectivamente la paciente se encontraba en una situación en donde no existían probabilidades razonables de recuperación, total dependencia, ausencia de contacto con el entorno o percepción de sí misma, que justificaran la limitación; (ii) restringieron injustificadamente el acceso oportuno a los cuidados paliativos bajo el argumento de que únicamente aplicaban para pacientes con enfermedad terminal, no así con enfermedades crónicas degenerativas e irreversibles y de alto impacto para la calidad de vida, lo cual no solo incluye el manejo del dolor sino de otros síntomas, teniendo además en cuenta aspectos psicopatológicos, físicos, emocionales, sociales y espirituales, del paciente y de su familia; y, (iii) no brindaron una respuesta congruente, precisa y clara frente a los diferentes procedimientos encaminados a garantizar la muerte digna de la paciente.
Así las cosas, la Corte declaró la existencia de un daño consumado y, en consecuencia, ordenó: a las prestadoras de salud, ajustar sus protocolos internos para facilitar el cumplimiento de la normatividad sobre el derecho a la muerte digna; al Ministerio de Salud, adecuar la Resolución 1216 de 2015 en relación con el trámite y condiciones del consentimiento sustituto y, a su vez, regular la limitación del esfuerzo terapéutico o la readecuación de las medidas asistenciales. Finalmente, reiteró una vez más el exhorto al Congreso de la República para que legislara sobre el derecho fundamental a la muerte digna.
Con la Sentencia T-060 de 2020, la Corte estudió el caso de María Liria, quien padece de varias enfermedades y su hija solicitó el derecho fundamental a morir dignamente y la activación de los protocolos para acceder a la muerte digna. Sus padecimientos no estaban diagnosticados como "enfermedad terminal".
La Corte constató que aún no se había expedido la regulación para la manifestación y evaluación del consentimiento sustituto, ordenada en la Sentencia T-721 de 2017. Al abordar el fondo del asunto recordó que cuando se adelanta el procedimiento para el acceso al derecho a morir dignamente, a partir de la manifestación del consentimiento sustituto, el análisis de los demás requisitos debe ser más estricto y riguroso.
Sin embargo, consideró que en el caso objeto de estudio no se reunieron las condiciones necesarias para conceder el amparo pues la paciente no había sido diagnosticada con una enfermedad terminal, a pesar de "la aguda vulnerabilidad que le generan sus comorbilidades y su avanzada edad." Añadió que la EPS le venía prestando los servicios requeridos para sus enfermedades crónicas, para el control del dolor y para mantener su calidad de vida. Como la eutanasia es una de las dimensiones del derecho a morir dignamente, pero no la única, planteó que en el caso bajo examen el derecho fundamental no debía concretarse anticipando la muerte del paciente, sino aliviando su sufrimiento y garantizándole un cuidado óptimo e integral, el mayor grado de bienestar y las mejores condiciones de vida posibles en lo que le resta de existencia, en armonía con el entendimiento de que la salud -como la define la OMS- no se restringe solamente en la ausencia de afecciones o enfermedades, sino que consiste en un estado de bienestar físico, mental y social.
Por su parte, el hecho que ahora existan unas normas de carácter administrativo que antes no existían, no configuran per se el cambio contextual suficiente para provocar el nuevo pronunciamiento, máxime cuando aquellas disposiciones parten, precisamente, del condicionamiento hecho por esta Corte en 1997.
En efecto, en el objeto de la Resolución 1216 de 2015, se dice claramente que el ámbito de actuación de los referidos comités está dado por los casos y las condiciones de la Sentencia C-239 de 1997.380 Asimismo, en la exposición de motivos del proyecto de ley que terminó siendo la Ley 1733 de 2014, se explicó que regular los cuidados paliativos era necesario "para no darle paso a la eutanasia y garantizar la calidad de vida de estos pacientes",381 en el entendido de permitirles renunciar a recibir "tratamientos médicos innecesarios que no cumplan con los principios de proporcionalidad terapéutica y no representen una vida digna para el paciente".382 De manera que, más que querer dar paso a la aplicación de la eutanasia, lo que busca esta ley es garantizar el derecho a la vida digna, evitando la implementación de la distanasia (ensañamiento terapéutico) y por esta vía, garantizarles una muerte respetuosa de su dignidad. A su vez, la Resolución 825 de 2018, también se profirió "en correspondencia con la Sentencia C-239 de 1997",383 y sirvió para garantizar la forma de acceder a una muerte serena que, como titulares del derecho a una vida digna, también tienen los niños, niñas y adolescentes.
De otra parte, sin desconocer el valor que tiene el método del derecho comparado en los estudios de constitucionalidad, considero que resulta desafortunado el tomar la regulación dada en otros Estados sobre la eutanasia, como un referente de cambio normativo en el contexto colombiano, precisamente porque el parámetro para medir ese cambio no puede estar dado por una legislación foránea.
Ahora bien, incluso si se pudiera superar la anterior objeción, lo cierto es que la mayoría de las regulaciones extranjeras no son adecuadas para argumentar la decisión tomada en esta sentencia. Así, por ejemplo, si bien la eutanasia se permite en once Estados de los Estados Unidos, en Austria y en Suiza, para hablar de algunas de las legislaciones más avanzadas, en todo caso, lo que se permite y, por ende, no se penaliza, es la práctica del suicido asistido. En este caso, es el propio paciente el que pone fin a su vida, merced a la medicación prescrita o entregada por un médico. No se contempla, como sí se hace en esta sentencia y se hacía en la anterior, que sea el médico el que ponga fin a dicha vida, por medio de una conducta que se califica como homicidio, así luego se precise que es por piedad. De otra parte, en dichas legislaciones se exige, como se hacía en la sentencia del año 1997, como una de las condiciones para la eutanasia, que el individuo padezca una enfermedad en fase terminal. Tampoco resulta afortunado fundar la inteligencia que la mayoría hace del asunto a partir de las sentencias de tutela dictadas por varias Salas de Revisión de esta Corte. Estas sentencias, si bien hay estudiado casos concretos en los que se ha hablado de eutanasia, a mi juicio, no justifican, para usar los términos de la mayoría, "la posibilidad de estudiar el cargo de la demanda a pesar de la existencia de un pronunciamiento de constitucionalidad en torno al homicidio por piedad".
También debo indicar, respetuosamente, que el fundamento según el cual, el estudio de fondo de una norma previamente juzgada y que hizo tránsito a cosa juzgada material es viable, porque el legislador reprodujo la norma del Código Penal de 1980 omitiendo incluir los condicionamientos dados en la Sentencia C-239 de 1997, tiene dos importantes debilidades.
La primera, que es obvia, es que con este argumento de la mayoría se reconoce que la norma ahora juzgada y la norma que fue juzgada antes son la misma, en el sentido de que se afirma que esta reproduce aquella. Si la reproduce y, por ende, es la misma, no se comprende por qué razón se sostiene, al mismo tiempo, que no se ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
La segunda, de mayor complejidad, pareciera sostener que, si una nueva ley no incluye los condicionamientos hechos en su momento por la Corte, por ese solo hecho desconoce la cosa juzgada constitucional. Este argumento pasa por alto la circunstancia de que la decisión de declarar exequible o inexequible una norma, se dicta, precisamente, respecto de la norma y no de su enunciado normativo. En esta medida, el que una norma ya juzgada se incluya en una nueva ley, no significa que respecto de esta última no exista cosa juzgada constitucional, o que los condicionamientos ya hechos hayan caído en el vacío. Por el contrario, frente a esta situación lo que corresponde es estarse a lo resuelto y, por supuesto, ello incluye estarse a los condicionamientos que ya se hicieron.
En lugar de argumentar que era viable dictar una nueva decisión, que en realidad es tan nueva que acaba por cambiar la decisión anterior, habría bastado con estarse a lo resuelto en la sentencia anterior, dado que se trata de la misma norma jurídica y, por ende, declarar exequible esta norma "con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada."384
La derogatoria expresa que del Decreto Ley 100 de 1980 hace el artículo 474 del Código Penal del año 2000, no "deroga" ni afecta las decisiones que esta Corporación haya adoptado en sede de constitucionalidad, pues éstas, como ya se dijo, tienen un carácter inmutable, vinculante y definitivo que propende por la seguridad jurídica. Una cosa es que pierdan sentido ante normas que jurídicamente dejan de existir y, otra, muy distinta, es negar o anular la validez del pronunciamiento ante normas formalmente diferentes pero materialmente idénticas.
B. La acción pública de inconstitucionalidad no puede ejercerse contra los condicionamientos hechos por la Corte Constitucional en sus sentencias, para declarar la exequibilidad de la norma demandada, sino solamente contra los actos legislativos reformatorios de la Constitución, contra las leyes y, contra los decretos con fuerza de ley expedidos en ejercicio de facultades extraordinarias o en el caso previsto en el artículo 341 de la Constitución Política
La decisión de la mayoría no altera, en modo alguno, el contenido de la norma demandada, que sigue siendo exequible. Lo que sí afecta es uno de los condicionamientos, el de que la persona esté en la fase terminal de su enfermedad, que ahora se elimina. Más allá de las formas, lo cierto es que la sentencia retira un condicionamiento hecho por la propia Corte y, en este sentido, lo que acaba siendo objeto del control es el condicionamiento, en lugar de la norma demandada.
Mediante la Sentencia C-239 de 1997,385 la Corte Constitucional estudió el tipo penal de homicidio por piedad concebido en los términos previstos en el artículo 326 del Código Penal contenido entonces en el Decreto Ley 100 de 1980 y declaró su exequibilidad condicionada, en el sentido de que esta conducta no puede ser penalizada si es realizada por un médico, por solicitud y con el consentimiento del paciente y siempre que se encuentre en estado terminal.
El artículo 106 del Código Penal incorpora entre los elementos para la configuración del tipo penal de homicidio por piedad la existencia de una lesión o enfermedad grave e incurable, que cause intensos sufrimientos al paciente. Sin embargo, los accionantes no cuestionaron ninguna de estas expresiones. La demanda, entonces, no cuestionó el tipo penal, para sostener, por ejemplo, que él es incompatible con la Constitución, que otras personas, diferentes al médico, como los enfermeros, el personal sanitario o los parientes, cuando cometen un homicidio por piedad, comprometan su responsabilidad penal. Lo que plantearon los accionantes es que no existe una razón constitucionalmente válida para exigir como lo hizo la Corte en la Sentencia C-239 de 1997 que la enfermedad del paciente se encuentre en estado terminal, siempre que se den las demás condiciones establecidas por esa misma sentencia de la Corte Constitucional, es decir, el consentimiento y la intervención médica.
En suma, lo que se cuestiona es que las antedichas condiciones limitan el acceso a la muerte voluntaria, lo cual consideran incompatible con el principio de la dignidad humana, la integridad física y el libre desarrollo de la personalidad de aquellas personas que, sin contar con un diagnóstico de enfermedad terminal, desean terminar con su vida de manera asistida, porque padecen una enfermedad grave e incurable que les genera dolor y sufrimiento.
En efecto, y así lo admite la Sentencia C-233-21, los actores presentaron cinco cargos contra el Artículo 106 de la Ley 599 de 2000, por la cual se dicta el Código Penal, que contempla el tipo penal de homicidio por piedad, el cual se refiere a la conducta de privar a una persona de su vida, cuando quien ejecuta la acción lo hace movido por fines altruistas, y específicamente para suspender un sufrimiento intenso, que surge de condiciones médicas extremas, definidas por el Legislador como "enfermedad o lesión grave e incurable" y, que esta conducta no está penalizada cuando concurren tres condiciones que fueron las definidas por la Corte en la Sentencia C-239 de 1997: voluntariedad y consentimiento del paciente, que sea un profesional en medicina quien la realice y que el paciente se encuentre en estado terminal.
La Sentencia objeto de análisis admite que el problema constitucional que preocupa a los demandantes se concreta en la última condición establecida por la Corte, esto es, que el paciente se encuentre en estado terminal, pues consideran que ésta no debería existir, porque:
516. Excluir a las personas que se encuentran en circunstancias de salud extremas, padeciendo sufrimientos intensos e incompatibles con su propia dignidad, sin posibilidades de alivio, como fruto de lesiones corporales o enfermedades graves e incurables de la posibilidad de ejercer el derecho fundamental a la muerte digna, debido a que su enfermedad no ha sido diagnosticada en fase terminal, desconoce su derecho fundamental a la integridad, así como el deber de no someter a las personas a tratos crueles, inhumanos o degradantes, contenidos en el Artículo 12 de la Constitución Política.
517. La regulación actual viola el derecho fundamental a la igualdad, definido en el Artículo 13 de la Carta Política, al no penalizar el homicidio por piedad de quienes padecen sufrimientos intensos y se encuentran en estado terminal, y sí hacerlo en el caso de quienes enfrentan el mismo dolor y sufrimiento, pero a raíz de enfermedades graves e incurables que no se encuentran en estado o fase terminal.
518. El Artículo 106 del Código Penal viola el libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 de la CP), pues, si bien la Constitución Política protege la vida en diversos artículos y establece el deber de todo ciudadano de cuidarla, esto no puede llevar a que se desconozcan la autonomía y dignidad de cada persona. La vida no se limita a la subsistencia, sino que se concreta en el derecho a vivir adecuadamente y en condiciones de dignidad. En un orden constitucional que también reconoce el pluralismo y el libre desarrollo de la personalidad, el Estado no puede optar por concebir la vida como algo sagrado, desde una perspectiva religiosa, sino que debe permitir que el individuo valore de manera seria e informada cuándo se encuentra en circunstancias que no le permiten reconocerla como deseable ni digna de ser vivida.
519. La norma demandada desconoce el principio de solidaridad social (Arts. 1º y 95 de la CP) que exige al Estado adoptar medidas a favor de las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta y, en el caso objeto de estudio, no excluirlas de la posibilidad de acceder al derecho fundamental a la muerte digna. Por esta razón, si una persona considera que su vida debe concluir porque es incompatible con la dignidad, pero no puede acudir a un tercero para que la apoye porque el Estado lo prohíbe, ello no solo constituye un trato inhumano, cruel y degradante, sino también una falta a la solidaridad, principio fundante de la organización política.
520. El Artículo 106 del Código Penal viola el principio de dignidad humana. La Corte Constitucional ha establecido que este tiene la triple condición de derecho, principio y valor; y que cuenta con tres dimensiones, asociadas a la autonomía o posibilidad de diseñar un plan de vida, el acceso a condiciones mínimas para el buen vivir y la integridad moral o el derecho a vivir libres de humillaciones. La exclusión de la eutanasia para quienes se encuentran en la situación descrita en la demanda afecta la dimensión de integridad o moral, o de vivir sin humillaciones, de la dignidad humana. La imposibilidad de acceder a la eutanasia o la imposición de continuar la vida en esas condiciones constituye una imposición oprobiosa, contra su voluntad y conciencia, incluso en circunstancias que la humillan groseramente.
Por estas razones, los actores solicitaron a la Corte Constitucional dictar una nueva decisión condicionada, cambiando la condición anterior, declarando exequible el Artículo 106 del Código Penal, bajo el entendido que la eutanasia no será penalizada cuando se den las circunstancias definidas por el tipo penal y la jurisprudencia constitucional, sin importar si la enfermedad que sufre el sujeto pasivo se encuentra o no en estado terminal.
Empero, la Constitución, al definir el sentido y el alcance de la acción pública de inconstitucionalidad386 no contempla que ella pueda ejercerse contra los condicionamientos hechos por la Corte Constitucional en una sentencia. Esta acción procede respecto de los actos legislativos reformatorios de la Carta, las leyes y los decretos con fuerza de ley expedidos en ejercicio de facultades extraordinarias o el decreto mediante el cual el Gobierno expide el Plan Nacional de Inversiones si el Congreso no lo hace, en los términos señalados en su orden por los numerales 1, 4 y 5 del artículo 241 de la Constitución Política. En la Sentencia C-088 de 2020, al estudiar un caso similar a este, en el que también se pretendía cuestionar, por medio del ejercicio de la acción, un condicionamiento hecho por la Corte en una de sus sentencias, la Sala resolvió inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo. La decisión de inhibirse se fundó en la ineptitud sustancial de la demanda, pues su concepto de la violación carecía de certeza. A esta conclusión llegó la Sala luego de establecer que "los argumentos presentados en realidad se orientan a cuestionar la interpretación conforme a la Constitución que realizó este Tribunal" en la Sentencia C-355 de 2006, que despenalizó el aborto en tres eventos concretos y no el contenido normativo del artículo que penaliza dicha conducta. Esto es, justamente, lo que ha ocurrido ahora, y la Sala no sólo decidió no inhibirse, sino que acabó pronunciándose de fondo, en el sentido de excluir el condicionamiento cuestionado.
En la Sentencia C-088 de 2020, la Sala señaló que las excepciones que ella misma había establecido desde el año 2006, son las que debían "guiar cualquier argumentación que pretenda controvertir la constitucionalidad de la disposición demandada" y que, en caso contrario, el demandante debía cumplir con la carga argumentativa suficiente para acreditar la existencia de "alguno de los supuestos que, de acuerdo con la jurisprudencia, debilitan o relativizan los efectos de cosa juzgada." En el presente caso, como se pudo ver en la sección anterior, ni la demanda, ni la mayoría de la Sala logró mostrar cómo se debilitó o relativizó el efecto de la cosa juzgada constitucional.
Al estudiar y decidir sobre la constitucionalidad de uno de sus propios condicionamientos, bajo la premisa de ampliar o avanzar con el precedente, la Corte desconoció la cosa juzgada y, por ende: 1) las reglas mínimas de seguridad jurídica, "que impone estabilidad y certidumbre en las reglas que rigen la actuación de autoridades y ciudadanos";387 2) la salvaguarda de la buena fe, que exige asegurar la consistencia de las decisiones de la Corte; 3) la garantía de la autonomía judicial, al permitir que un asunto que ya ha sido juzgado por el juez competente sea examinado nuevamente, sin que hubiere una justificación suficiente para ello; y, 4) la existencia de una decisión que ponía fin al debate constitucional, cuyo propósito es asegurar la integridad y supremacía de la Carta.388
Tal tipo de proceder, incluso si se pretende justificar con la finalidad de ampliar o avanzar con el precedente, resulta inaceptable en un Estado Social y Democrático de Derecho, como el nuestro, y acaba por minar la seguridad jurídica en las propias decisiones de la Corte. Lo que hace la mayoría en este caso es abrir una caja de pandora, pues en el futuro podría dejarse de lado los condicionamientos hechos en una sentencia de constitucionalidad, con iguales o semejantes finalidades o, acaso, con otras que puedan ser o resultar menos atractivas o presentables.
C. Las anteriores circunstancias afectan la validez del fallo
Al no ser posible emitir un pronunciamiento de fondo como el contenido en la decisión, debido a la existencia de cosa juzgada constitucional material y de la ineptitud sustancial de la demanda, la sentencia puede ser cuestionada en su validez.
No sería la primera vez que la Sala Plena de esta Corporación adoptara una decisión en ese sentido, pues ella misma ha reconocido que de manera excepcional, "aún después de producido el fallo se pueden invocar nulidades imputables directamente al texto o contenido de la decisión, a petición de parte o de manera oficiosa."389
Así, por ejemplo, en el Auto 547 de 2018, luego de constatar que entre las Sentencias C-041 de 2017 y las Sentencias C-666 de 2010 y C-889 de 2012, existía igualdad en el objeto de control (aun cuando unas normas eran de carácter penal y otras contravencionales) y de cargos, se declaró la nulidad del numeral segundo de la parte resolutiva de la providencia del año 2017.
Bajo ese entendido, si alguno de los intervinientes en el trámite del proceso D-14.043 promoviera oportunamente un incidente de nulidad en contra de la Sentencia C-233 de 2021, posiblemente no habría lugar a adoptar una decisión distinta a acceder a dicha solicitud. En este asunto, la misma providencia respecto de la cual me aparto afirma:
"...el artículo 326 del Decreto 100 de 1980, que fue objeto de control mediante la Sentencia C-239 de 1997, al igual que el artículo 106 del actual Código Penal son normas de carácter sancionatorio y, concretamente, tipos penales, los cuales se caracterizan por describir una conducta y prever una sanción para su realización. Ambos artículos se refieren a la misma conducta, denominada homicidio por piedad, y la definen con los mismos elementos: el acto realizado por una persona que priva a otra de su vida, por una motivación altruista, consistente en librar al sujeto pasivo de intensos sufrimientos causados por una lesión o una enfermedad grave e incurable.
(...)
"Por otra parte, si bien los accionantes plantean que la Sala Plena no estudió argumentos similares a los que presentan en la demanda, sino un cargo de inexequibilidad por la levedad de la pena contemplada en el homicidio por piedad, que podría conducir a considerar que la cosa juzgada es relativa, lo cierto es que la Corte Constitucional sí abordó algunos de los cuestionamientos que se proponen en la demanda, y, en especial, evaluó una posible tensión constitucional entre los derechos fundamentales a la vida y la autonomía, como dimensión de la dignidad humana".
Así las cosas, en este asunto se demanda la misma norma que fue objeto de control en el año 1997, así se trate de enunciados normativos incluidos en leyes formalmente distintas. Si bien podría haber diferencia en los cargos, lo cierto es que en la sentencia anterior la Sala estudió de manera oficiosa y se pronunció sobre la incompatibilidad del delito de homicidio por piedad con los derechos a la autonomía, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana, para concluir con una declaración de exequibilidad condicionada de tal norma, y que en esta oportunidad la demanda señala que dichos derechos fueron violados. Por tanto, a la identidad de la norma demandada hay que agregar la identidad del parámetro de juzgamiento empleado por la Corte. En este entendido, ante la ausencia de una de las causales que debilitan la cosa juzgada, puede resultar viable que se declare la nulidad de la Sentencia C-233 de 2021.
II. La aclaración de voto
Expuesta, en los anteriores términos, mi discrepancia respecto de la decisión contenida en el ordinal primero de la sentencia, paso ahora a referirme a las razones que me llevan a aclarar mi voto respecto de la decisión contenida en el ordinal segundo de la misma.
La Constitución garantiza, de manera expresa y contundente, el derecho fundamental a la vida y el derecho a vivir en condiciones dignas, en la que se evite cualquier forma de trato inhumano, cruel y degradante. El que la muerte se produzca en condiciones dignas es, a mi juicio, un asunto constitucionalmente relevante y por lo tanto exigible de las autoridades, de la sociedad y de la familia, pero de ello no se sigue que pueda hablarse propiamente de un derecho fundamental a la muerte digna, expresión acogida por la jurisprudencia y los actos administrativos, pero que no está presente en la Constitución.
El término eutanasia, acorde a su etimología, significa "buena muerte", pues se compone de los vocablos griegos eu y thanatos que quieren decir bueno y muerte, respectivamente. A lo largo de la historia, las acepciones dadas a dicho término han variado; empero, la que ha perdurado hasta la actualidad es la que entiende que esa buena muerte consiste en "la muerte dulce, rápida, indolora, tranquila" que puede ser producida por "la acción del médico sobre el enfermo incluyendo la posibilidad de apresurar la muerte"390.
En esa medida, la eutanasia puede ocurrir de manera pasiva (indirecta) o activa (directa): la primera de ellas se refiere a la ayuda en el proceso de morir traducida en una limitación del esfuerzo terapéutico o el derecho del paciente a rechazar el tratamiento médico, aunque ello conlleve a acelerar su muerte, de manera que la causa del deceso siempre será la enfermedad subyacente;391 mientras que la segunda, alude a la ayuda a morir, consistente en la conducta que despliega un tercero, médico, para poner fin a la vida de una persona que padece una grave enfermedad.392 También se ha distinguido otro tipo de eutanasia activa, pero indirecta, en el que la ayuda se presta para que sea el paciente quien, por su propia mano, ponga fin a su vida.393 Esta tipología resulta de suma relevancia, pues como bien lo ha dicho la doctrina, existen grandes diferencias entre "matar" (aunque sea por piedad) o "asistir en el suicidio" y "dejar morir".394
Bajo ese entendido, es claro que el delito de homicidio por piedad contemplado en el artículo 106 del Código Penal, no se corresponde con el concepto de eutanasia en ninguna de sus modalidades, sino que se trata del delito de matar a una persona movido por fines altruistas, que en algunos casos puede incluso no darse de manera "dulce" o "tranquila", como cuando el sujeto activo, por ejemplo, conmovido por las dolencias del enfermo, toma una almohada con la que lo asfixia hasta producir su muerte. Si el sujeto activo es un médico y se dan, además, los otros presupuestos, aligerados en esta sentencia, el homicidio no comprometería su responsabilidad penal, aunque la muerte no sea dulce o tranquila, e incluso si resulta dolorosa y penosa.
El procedimiento eutanásico activo directo no puede confundirse con el homicidio por piedad, pues en él se ayuda a morir, no se mata. Si bien puede cuestionarse el ayudar a morir, al prohibirse por el ordenamiento jurídico, lo cierto es que en este evento sí se está ante una de las posibles modalidades de eutanasia. El asumir que un homicidio por piedad es una forma de eutanasia no sólo no se enmarca en la doctrina sobre el tema, sino que implica, como se vio al aludir a otras legislaciones, ir más allá de lo que se considera eutanasia. Para ser justos, en este caso no sólo se habla de la muerte digna, que se asume como un derecho fundamental, sino de un homicidio.
La muerte digna, más que un derecho fundamental, resulta, como lo ha sostenido esta Corporación y, en general, otras cortes en el mundo, de los derechos fundamentales a la vida, a la autonomía, a la autodeterminación y al libre desarrollo de la personalidad. El ejercicio efectivo de cualquier derecho, depende del derecho a la vida, éste, en tanto derecho y valor, debe asegurarse por parte del Estado y concebirse más allá de la mera subsistencia de su titular, de manera que su goce se garantice en condiciones acordes con su dignidad.
Obligar a una persona -penalizando el procedimiento eutanásico o impidiéndole de cualquier forma el acceso a la eutanasia- a mantener una vida que considera contraria a su propia concepción de dignidad, redunda en que sea sometida a un trato cruel, inhumano y degradante. No tendría sentido forzar a una persona a aceptar cualquier tratamiento médico, para prolongar brevemente su existencia, al precio de soportar terribles afectaciones, cuando la enfermedad es ya irreversible. Tampoco podría tenerlo, al menos en ciertos países, como los estudiados, el prohibir a los médicos que ayuden a tales personas a morir. Sin embargo, en este caso, se va mucho más allá y se sostiene, en la práctica, que es posible autorizar al médico para matar, con propósitos altruistas y a partir de ciertas condiciones.
En esa medida, como se sostuvo en la sentencia anterior, garantizarle a los enfermos que padecen de graves dolores y sufrimientos que puedan hacer el tránsito entre la vida y la muerte de forma apacible cuando así lo deseen, resulta acertado, pero no porque morir sea un derecho fundamental, sino porque el derecho a la vida no es absoluto y sólo su titular "puede decidir hasta cuándo es ella deseable y compatible con la dignidad humana", 395 de manera que esta limitación se da para salvaguardar otros derechos como el libre desarrollo de la personalidad y la autonomía personal.396
Así, entonces, el tema de la muerte digna debe ser asumido por el legislador y su regulación requiere del "consenso y el debate político propio de las sociedades democráticas".397 Sea que se mire como parte del derecho a la vida, o sea que se plantee como un derecho fundamental diferente, como lo ha asumido la mayoría, es necesario que el Congreso de la República, por medio de una ley estatutaria, regule todo lo concerniente a él, incluyendo los procedimientos, los recursos y los demás aspectos relevantes. Es obvio que un tema de tal entidad no puede regularse por una ley ordinaria ni mucho menos dejarse en manos de autoridades administrativas para que sea regulado mediante actos administrativos, ni puede ser simplemente un asunto al que se alude, de manera no integral y sistemática, pues ese no es su propósito, en una sentencia.
Por ello, comparto la decisión de exhortar al Congreso de la República para que sea este órgano democrático y representativo el que regule la muerte digna. Sin embargo, no comparto las razones en las cuales se funda la mayoría para adoptar esta decisión.
La mayoría funda su decisión de eliminar uno de los condicionamientos hechos por la Corte, el relativo a la enfermedad terminal, en la razón de considerar que él constituye una "restricción desproporcionada a la dignidad humana en sus dimensiones de autonomía e integridad física y moral" y, por ende, una barrera al derecho a morir dignamente.
Si la mayoría se refiere a la muerte digna en términos de un derecho fundamental, para ser consecuente con ello, la mayoría a debido precisar que la regulación de este derecho fundamental debe hacerse por medio de una ley estatutaria, pues una ley ordinaria no es el instrumento idóneo, en términos constitucionales, para regular el núcleo esencial de un derecho fundamental, o para regularlo íntegramente, así como tampoco lo es una regulación administrativa. Los actos administrativos a los que se alude en la sentencia como ejemplos de regulación de la muerte digna, no son instrumentos normativos idóneos para este propósito por la sencilla razón que en los términos de los artículos 152 y 153 de la Constitución Política es mediante una ley estatutaria como se regulan los derechos fundamentales y sus mecanismos de protección.
Así las cosas, en el asunto que nos ocupa, es claro que, al no existir en nuestra Constitución Política un derecho fundamental a morir dignamente, el cual ha sido desarrollado tangencialmente a través de la jurisprudencia de esta Corporación y con fundamento en ellas mediante normas de naturaleza administrativa, y que además implica limitar el derecho a la vida y el deber del Estado de protegerla, es indispensable que el Congreso de la República, a través de una ley estatutaria configure y desarrolle el contenido de este derecho, precisando la forma en que el derecho a una muerte digna debe ser reconocido y garantizado398, así como los elementos que conforman su núcleo esencial.
El deber estatal de protección de la vida, en cualquier caso, quedará adecuadamente satisfecho con el conjunto de garantías y procedimientos que en dicha ley se establezcan y solo así, entonces, existirá en nuestro ordenamiento jurídico expedido con sujeción a la Constitución un derecho a morir dignamente, cuya demanda o exigibilidad podrá invocarse autónomamente. Entretanto, seguirá siendo un asunto directamente relacionado con el derecho fundamental a la vida y cuya protección debe darse porque su negación o desconocimiento afecta ese derecho prevalente que no se limita a la mera existencia, sino que se extiende a una existencia en condiciones de dignidad,399 siendo igualmente exigible que esa dignidad se garantice en sus dimensiones de autonomía e integridad física.
De esa misma forma ha sido concebido en otros países, en los que la eutanasia ha sido despenalizada, no por tratarse de un derecho constitucional, sino porque consideran que desconocer el deseo de morir de un individuo enfermo, afecta gravemente derechos como la "libre autodeterminación" o el "privacy" que, bajo ciertas condiciones deben primar sobre el derecho a la vida.
Actualmente en once Estados de los Estados Unidos de América400 se permite a los enfermos terminales que tengan una expectativa de vida no superior a los seis meses, acceder a un suicidio asistido (eutanasia activa indirecta) en el que, bajo condiciones específicas que varían dependiendo del Estado, un médico puede entregar o prescribir al paciente la medicación necesaria para causarle una muerte tranquila; o morir producto de una eutanasia pasiva tras ejercer su derecho a rechazar un tratamiento médico que prolongue su vida o el rechazo a recibir alimentación. Al respecto, el Tribunal Supremo de Nueva Jersey determinó que el "privacy" entendido como "el derecho del individuo a determinar libremente su propia conducta",401 va aumentando a medida que la enfermedad del paciente se agrava, a la vez que se debilita el interés del Estado por tratar de salvaguardar la vida del paciente.402
En otra oportunidad, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos indicó que la voluntad y la autonomía eran de tal relevancia, que incluso en aquellos eventos en que el paciente no puede exteriorizar su deseo de morir, es viable que se presenten pruebas que den cuenta de la expresión de su voluntad de manera previa o, pruebas de las que se pueda inferir que el rechazo del tratamiento o de la alimentación habría sido lo que hubiere escogido el paciente.403
Como se ha dicho, en los Estados Unidos existe una regulación expresa dada en cada estado para llevar a cabo un procedimiento eutanásico, pero no existe, como tal, el derecho constitucional a morir dignamente, pues de reconocerlo así, "sería obligatorio para todos los Estados acatarlo y nula cualquier regulación que se opusiera al mismo".404
Por su parte, en Austria, el Tribunal Constitucional, mediante una sentencia proferida el 11 de diciembre de 2020, despenalizó la práctica del suicido asistido, tras considerar que el castigo en esos casos resultaba contrario a la Ley Fundamental, porque desconocía el derecho a la libertad individual en punto de la libre autodeterminación, en virtud del cual, un sujeto en pleno dominio de sus facultades tiene tanto el derecho a organizar su propia vida, como el derecho a una muerte digna. En la misma decisión, se mantuvo como delito, la práctica de la eutanasia activa directa.405
Asimismo, en Suiza, un país que pasó de exhumar los cuerpos de quienes cometían suicidio y castigar con la confiscación de predios a los familiares del difunto, a permitir el suicidio asistido siempre que la persona que lo asista no actúe movida por motivos egoístas y que el enfermo en ejercicio de su derecho a autodeterminarse lo solicite y tenga (o mantenga) su capacidad de juicio.406 Este no fue el resultado de una regulación expresa, sino de declarar la inconstitucionalidad del artículo 78 de su Código Penal, en lo relativo al suicidio asistido. Dada la amplitud de la no prohibición, se han establecido unas pautas de ética médica a través de organizaciones no gubernamentales que, si bien no son ley, son tenidas en cuenta cuando una persona solicita el procedimiento eutanásico. En dichas pautas se precisa, entre otras cuestiones, que la persona debe padecer una enfermedad terminal y que los medicamentos deben ser entregados o prescritos por un médico.407 En este país la eutanasia activa directa sigue estando prohibida y consecuentemente penalizada.
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido que no existe un consenso entre los Estados miembros del Consejo de Europa sobre los derechos del ciudadano a decidir por qué medios y cuándo acabar con su vida,408 y que, en esa medida, los estados gozan de un amplio margen de apreciación al respecto, para decidir en qué condiciones puede afectarse la vida para garantizar otros derechos. Sin embargo, ha reconocido que sí existe un derecho a morir dignamente,409 indicando que el derecho que tiene una persona a decidir sobre la forma de acabar con su vida -siempre que pueda libremente formar su propio juicio- constituye uno de los ámbitos protegibles del derecho a la vida privada410 (art. 8 CEDH). No obstante, en un caso seguido contra el gobierno suizo, por una señora de más de ochenta años que en pleno uso de sus facultades deseaba acabar con su existencia, para evitar un deterioro físico y mental, el Tribunal se negó a acceder a la pretensión, tras considerar que la normativa en Suiza no contaba con unas directrices legislativas claras que indicaran en qué eventos se podía prescribir a las personas medicamentos que sirvieran para poner fin a su vida.411 Empero, en este caso reiteró que el derecho a morir dignamente existe y que debe garantizarse en punto del derecho a la vida privada, cuya noción refiere que es amplia e incluye el derecho a la autonomía y al desarrollo personal.412
Lo que ocurrió en el caso Gross vs. Suiza, es lo que eventualmente podría suceder en Colombia, pues ha sido esta Corte la que tras despenalizar en algunos casos el delito de homicidio por piedad, ha determinado que existe el derecho a una muerte digna y el derecho a matar por razones de dignidad, indicando cuáles son las condiciones que deben concurrir para que una persona pueda solicitar y obtener un procedimiento impropiamente calificado como eutanásico, en el que sea un tercero quien ponga fin a su vida.
Sin embargo, la sola determinación de las tres condiciones establecidas en la sentencia de la cual discrepo: 1) que sea efectuada por un médico, 2) con el consentimiento libre e informado, previo o posterior al diagnóstico del paciente, el cual, 3) debe padecer una lesión corporal o enfermedad grave e incurable que le produzca un intenso sufrimiento físico o psíquico, no es suficiente para garantizar que lo que se califica como derecho tenga una efectiva garantía. Los grandes vacíos que existen sólo puede llenarlos el legislador estatutario, pues ni siquiera las leyes y disposiciones administrativas que se han dado en esta materia, resultan suficientes, precisamente porque se dieron sobre la base de la jurisprudencia de este Tribunal y no sobre ese marco general y esencial que sólo puede definir el legislador en una ley estatutaria, máxime cuando lo que se va a legitimar es la acción de matar a una persona, inclusive, menor de edad.
Ese incumplimiento del Congreso de la República de atender los distintos exhortos que desde 1997 le ha hecho esta Corporación para que regule el derecho a morir dignamente, lo que genera es un déficit de protección constitucional, pues la normativa existente, si bien busca suplir esa omisión legislativa absoluta, conlleva varios inconvenientes.
Así, por ejemplo, no hay precisión acerca de cómo debe realizarse el procedimiento, es decir, si es sólo a través de medicamentos o si el galeno podría optar por medios menos apacibles para poner fin a la vida de su paciente y aún así no tener que afrontar las consecuencias penales de dicho acto.
Tampoco hay un marco normativo adecuado que permita evitar que el procedimiento sea solicitado por los padres de un menor que nació con alguna patología congénita, que le impida expresarse y pueda que le cause o no sufrimientos incompatibles con la concepción de una vida digna. En esto podría haber un riesgo de que el procedimiento sea más eugenésico que eutanásico, pero ante la falta de regulación adecuada podría suceder.
Lo mismo puede suceder, por ejemplo, cuando se trate de adultos mayores que tengan una enfermedad grave e incurable pero no la capacidad suficiente para expresar su voluntad, cuyos familiares, tras considerarlos una "carga", soliciten la aplicación del procedimiento eutanásico.
Los dos últimos ejemplos ponen de presente un elemento crucial en este debate, como es el de decidir por otros y, con ello, introducen un elemento que debe ser asumido con la mayor seriedad por la ley estatutaria, como es el de los intereses de los que deciden en nombre de otros y los intereses de esos otros, que no pocas veces pueden entrar en conflicto.
En la Sentencia T-970 de 2014, una Sala de Revisión de esta Corte consideró que era admisible el consentimiento sustituto, pero el asunto no tiene una regulación adecuada y, por el contrario, sí genera importantes riesgos, entre ellos, los ya indicados.
Se requiere entonces una ley estatutaria que regule el derecho que corresponde a toda persona que cumpla las condiciones en ella exigidas para solicitar y recibir la ayuda necesaria para morir y los requisitos para su ejercicio; el procedimiento que ha de seguirse y las garantías que han de observarse; los deberes del personal médico que atienda a esas personas, definiendo su marco de actuación, y que regule las obligaciones de las administraciones e instituciones concernidas para asegurar el correcto ejercicio del derecho que se reconozca en dicha Ley.
En dicha ley deberá exigirse el consentimiento libre, voluntario, consciente e informado de la persona que solicite la prestación de ayuda para morir de manera que forme y exprese su voluntad, otorgue su consentimiento y se comunique e interactúe con el entorno, de modo libre, con el propósito de que su decisión sea individual, madura y genuina, sin intromisiones, injerencias o influencias indebidas; y, cuando se trate de personas en situación de discapacidad que carezcan de entendimiento y voluntad suficientes para regirse de forma autónoma, plena y efectiva por sí mismos, con independencia de que existan o se hayan adoptado medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, deben preverse las medidas pertinentes.
Si ya no solo procede cuando se trate de enfermedad terminal, sino de enfermedad grave e incurable o de padecimientos grave, crónico e imposibilitante, debe definirse con toda claridad a qué se refieren tales situaciones; en qué consiste la prestación de ayuda para morir y sus distintas modalidades; quién debe ser el médico responsable que coordine toda la información y la asistencia sanitaria del paciente; el procedimiento a seguir por éste cuando exista la solicitud de prestación de ayuda para morir; la objeción de conciencia sanitaria, cuando ella proceda; los casos en los cuales procede la denegación de la prestación de ayuda para morir y los recursos que proceden contra ésta; el procedimiento en el caso de que interesado decida desistir de su solicitud; cómo procede la realización de la prestación de ayuda para morir por parte de los profesionales médicos y sanitarios, con la aplicación de los protocolos correspondientes, que deben contener los criterios en cuanto a la forma y tiempo de realización de la prestación y la debida asistencia al paciente hasta el momento de su muerte. Con el fin de evitar el turismo eutanásico, debería tener como destinatarios a los nacionales colombianos y extranjeros con residencia permanente en Colombia.
Es a la ley a la que le corresponderá regular la creación de comités científicos interdisciplinarios en las EPS, con las funciones de acompañar al paciente y a su familia durante el proceso; garantizar asesoría a la familia en los momentos posteriores a la muerte, a nivel psicológico, médico y social, para contener o manejar los efectos o consecuencias negativas que podrían derivarse tanto de la decisión de solicitar el procedimiento de acceso a la muerte digna, como del propio deceso del paciente; poner en conocimiento de las autoridades cualquier posible irregularidad, falta o delito. Así mismo, a esa ley le corresponderá crear Comités o Comisiones de Garantía y Evaluación con las funciones que en ella se señalen. También deberá adoptar un régimen sancionador cuando se presenten las infracciones a lo que en ella se disponga, sin perjuicio de las posibles responsabilidades civil, penal y profesional o estatutaria que puedan corresponder.
Fecha ut supra.
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado