ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-233/21
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Importancia (Aclaración de voto)
ETICA DE CUIDADO-Alcance (Aclaración de voto)
La ética de cuidado reconoce la relevancia del contexto en los problemas éticos, a partir de la experiencia y desde la historia de vida de individuos particulares; y resalta que todas las personas somos dependientes de otras y requerimos de cuidado a lo largo de nuestras vidas. Sostiene que el reclamo moral de cuidado de quien lo necesita es apremiante, urgente y digno de atención; y enfatiza la fuerza moral de la responsabilidad de escuchar y responder con integridad y respeto a las necesidades, sentimientos, deseos y pensamientos de aquellos a quienes se cuida, lo cual implica la apertura de un horizonte de comprensión del cuidador frente al otro y a su condición.
EUTANASIA-Diálogo entre derecho, medicina y ética (Aclaración de voto)
El diálogo propuesto es valioso no solo porque en aspectos como el que estudió la Sala Plena el Derecho no puede aspirar a tener la última respuesta, en un monólogo normativo, sino también porque, desde un punto de vista práctico, los médicos se encuentran entre los principales destinatarios de la norma penal objeto de estudio.
Referencia: expediente D-14.043
Demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo 106 de la Ley 599 de 2000, "por medio de la cual se dicta el Código Penal"
Magistrada ponente: Diana Fajardo Rivera
Cuidar la dignidad Un puente entre la solidaridad y la autonomía
1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, presento las razones que me llevan a aclarar mi voto a la Sentencia C-233 de 2021. En ese sentido, comenzaré por destacar algunos aspectos de la sentencia mencionada; posteriormente, me referiré a la posibilidad de construir un puente entre la dignidad y la solidaridad en el escenario constitucional estudiado y, finalmente, explicaré la importancia de establecer un diálogo entre el Derecho, la Medicina y la Ética en torno al derecho fundamental a morir dignamente.
La Sentencia C-233 de 2021. Una decisión humanitaria.
2. En su obra, El dominio de la vida (1984) Ronald Dworkin señaló que obligar a una persona a morir en condiciones que considera una contradicción horrorosa con su propia vida, "constituye una devastadora y odiosa forma de tiranía"; y añadió que una sociedad no puede decidir cómo las personas conciben su vida y su muerte, pero sí pueden adoptar decisiones razonables acerca de cuándo y cómo le corresponde intervenir al Derecho; para el caso decidido por esta Corte -añado- cuándo debe intervenir el Derecho Penal.
3. Considero que esta providencia (C-233 de 2021) constituye un avance significativo en torno al derecho fundamental a morir dignamente; y, por lo tanto, en los derechos fundamentales a la autonomía, a no ser sometidos a tratos inhumanos, crueles y degradantes, a la vida digna y a la salud. La decisión, en términos muy claros, aumenta el bienestar, inmediato y futuro, de personas que sufren, encadenadas a condiciones de vida que consideran indignas.
4. El contenido de la Sentencia C-233 de 2021 es, en esencia, humanitario. La Sala Plena, en un ejercicio judicial que busca maximizar no solo los principios jurídicos sino también la empatía, construyó una línea jurisprudencial basada en las historias de vida de siete personas que, en distintas circunstancias de salud y en condiciones sociales diversas (de abandono o de preocupación por el destino de sus allegados, según el caso), acudieron a la justicia constitucional, bien para alcanzar una muerte digna, bien para obtener prestaciones de salud y cuidado que hicieran más dignas sus condiciones de vida.
5. Sus historias, analizadas en el marco de la acción de tutela, han permitido a la Corte Constitucional conocer y desarrollar las dimensiones del derecho a morir dignamente; y establecer una relación fructífera entre el Tribunal constitucional y los encargados del diseño e implementación de las políticas públicas (en especial, el Ministerio de Salud y Protección Social) en la definición de mecanismos de acceso al derecho.
6. La conjugación en el estudio de constitucionalidad de las enseñanzas de estas historias de vida con las subreglas abstractas construidas en el ejercicio de control de constitucionalidad de la ley constituye un modo de decidir que celebro, y que caracteriza a la Sentencia C-233 de 2021. En especial, considero que es una vía fecunda en un escenario como el que fue puesto a consideración de la Sala Plena, que exige la toma de conciencia, el respeto por la persona individualmente considerada, así como la preocupación y comprensión por la situación de otros.
7. La sentencia constituye en esencia una profundización del hito jurisprudencial contenido en la Sentencia C-239 de 1997, la cual constituye un pronunciamiento trascendental en la historia constitucional colombiana. En este sentido, la Corte Constitucional inició la discusión desde los fundamentos establecidos en esa decisión de 1997, pero avanzó en el análisis de fondo algunas consecuencias que proyectan sus dos pilares fundamentales, la autonomía y la vida digna (en contraste con la mera subsistencia).
8. Por todo lo expuesto, acompaño plenamente la decisión. Sin embargo, en la ponencia que inicialmente puse a consideración de la Sala Plena presenté argumentos adicionales que, en mi criterio, no solo contribuyen a una mejor comprensión del problema jurídico, sino que además permitían la construcción de un puente entre dos principios esenciales de nuestro ordenamiento constitucional: la solidaridad y la dignidad humana; y argumenté sobre la necesidad de entablar un diálogo entre el Derecho, la Medicina y la Ética en este ámbito. A continuación explico los fundamentos de esa propuesta que no alcanzaron una mayoría en la discusión sostenida en Sala Plena.
La ética de cuidado: un puente entre la dignidad y la solidaridad
9. Para empezar, considero que el cargo por presunta violación al principio de solidaridad social contenido en la demanda era apto para provocar un pronunciamiento de fondo; y además, que este permitía a la Sala dar pasos vigorosos y necesarios hacia una mejor comprensión del derecho a morir dignamente. La argumentación de la demanda, clara y profunda, conducía a la construcción de un puente entre dos principios fundantes de nuestro Estado Social de Derecho, la dignidad y la solidaridad, y en la ponencia inicial sugerí que la ética de cuidado o las éticas de cuidado, una corriente de pensamiento feminista que propone escuchar una voz diferente336 en el marco de las teorías de la justicia, resultaba propicia para la construcción de ese puente.
10. Así, frente a la concepción hegemónica de los tribunales constitucionales en torno a la dignidad, que cifra su fuerza en la capacidad humana de formular argumentos imparciales a partir de ponderaciones objetivas entre los principios en conflicto (con la aspiración de hallar respuestas universalizables), la ética de cuidado recuerda que, en las relaciones personales, en el seno de la familia y entre allegados, la preocupación por el otro o la otra, así como los lazos de solidaridad y la interdependencia mutua son tan relevantes para la reflexión moral como las reglas universalizables; y que el sujeto autónomo e individualista vive en familia y en comunidad.
11. Este acercamiento exige y reivindica elementos opacados por las teorías dominantes, de carácter esencialmente individualista. La ética o las éticas de cuidado aparecen como una forma de hacer, pensar y repensar, aproximarse y practicar la ética,337 en una construcción destinada, entre otras cosas, a proponer una lectura que abarque asuntos como el cuidado y la asistencia del otro como intereses centrales para los seres humanos y la humanidad en su conjunto.
12. La ética de cuidado reconoce la relevancia del contexto en los problemas éticos, a partir de la experiencia y desde la historia de vida de individuos particulares; y resalta que todas las personas somos dependientes de otras y requerimos de cuidado a lo largo de nuestras vidas. Sostiene que el reclamo moral de cuidado de quien lo necesita es apremiante, urgente y digno de atención; y enfatiza la fuerza moral de la responsabilidad de escuchar y responder con integridad y respeto a las necesidades, sentimientos, deseos y pensamientos de aquellos a quienes se cuida, lo cual implica la apertura de un horizonte de comprensión del cuidador frente al otro y a su condición.
13. Esta perspectiva comprende que los seres humanos, además de racionales y capaces de un razonamiento moral imparcial y universalizable, son también seres relacionales e interdependientes; reivindica valores encarnados en la práctica del cuidado, pues: "las personas son agentes morales vulnerables con necesidades insoslayables. Como sujetos finitos, los humanos comparten la susceptibilidad al sufrimiento y a la necesidad";338 y valora las emociones en lugar de negarlas. En especial, explica que la simpatía, la empatía, la sensibilidad o la capacidad de respuesta son emociones morales que merecen ser cultivadas "no solo para ayudar a la implementación de los dictados de la razón sino como mejores determinaciones de lo que es moralmente recomendable."339
14. Las experiencias en el umbral de la muerte son un escenario en el que estas reflexiones cobran especial valor, en la medida en que nos recuerdan que todos y todas nos veremos en algunos momentos de nuestra vida en situaciones de vulnerabilidad, o en las de brindar o recibir cuidado.
15. Esta orientación contribuía en la comprensión de aspectos esenciales en torno al derecho a morir dignamente. En la decisión del individuo que se enfrenta a circunstancias de salud extremas, el diálogo con su familia y sus redes de apoyo es crucial, así como son esenciales sus relaciones más cercanas en la construcción de los intereses críticos de la vida, es decir, en la identificación de lo que más nos importa.
16. Quienes conforman ese círculo de relaciones en el que se entreteje la vida pueden verse, en algunas circunstancias, en la necesidad de expresarse en nombre de los intereses vitales del paciente en estado de inconciencia, manifestando así el consentimiento sustituto; y, a su vez, al ejercer el papel de cuidadores, serán quienes mejor conozcan los signos del dolor, para así comunicarlos al personal médico y determinar si la persona efectivamente padece un intenso sufrimiento.
17. En ese sentido, la opción de acceder a prestaciones concretas para la muerte digna (eutanásicas), en los casos 'ordinarios' se ejercerá directamente por el afectado. Pero, debido a que el escenario constitucional analizado yace en el ámbito de las enfermedades graves e incurables, los casos 'extraordinarios' no son pocos. Concretamente, ante la inconciencia del paciente, como lo ha admitido la jurisprudencia constitucional, será válido el consentimiento sustituto; y ante la imposibilidad para transmitir las sensaciones de dolor y sufrimiento por parte del paciente, los cuidadores podrán ser quienes conozcan y transmitan a los médicos los signos perceptibles del dolor. La solidaridad y el cuidado nos ayudan a comprender estos casos particularmente difíciles de manera más amplia que la referencia a la autonomía y la auto determinación.
Un diálogo necesario entre el Derecho, la Medicina y la Ética 18. En segundo lugar, propuse también ante la Sala Plena la necesidad de iniciar un diálogo entre el Derecho y otras profesiones, como la Medicina y la Ética, para comprender adecuadamente el alcance de los derechos fundamentales que entran en juego, en el umbral de la muerte. Para ello, consideré relevante traer a colación los aspectos centrales de la bioética, al igual que la modificación que se ha dado en las últimas décadas entre el médico y el paciente.
19. La bioética340 es una disciplina que nace como respuesta a episodios vergonzosos de la medicina, entre los que se cuentan la experimentación y el sinnúmero de abusos a los que los médicos del régimen nacionalsocialista sometieron a las personas internas en campos de concentración, así como el trato al que fue sometida la población afrodescendiente del Distrito de Tuskegee, en Alabama, en los Estados Unidos, infectada con sífilis y privada de tratamiento para comprender así las últimas etapas de la enfermedad, situación denunciada en 1972 por el New York Times.341
20. Las graves violaciones del régimen nazi, en el ámbito médico, condujeron a la publicación del Código de Núremberg, que establece estándares mínimos para la experimentación con seres humanos; y los hechos de la población de Tuskegee, dieron paso a la conformación de una Comisión de expertos por parte del Senado de los Estados Unidos y a la posterior publicación del Informe Belmont, que sentó los principios centrales de la bioética: la autonomía, la beneficencia (o el deber de buscar el bienestar del paciente), la no maleficencia (o la prohibición de causar daño al paciente) y la igualdad en el acceso a la salud. Estos principios exigen a los profesionales de la medicina y los comités de ética de la profesión adelantar una suerte de ponderación, similar a la que se da en contextos judiciales, pero aún más sensible al contexto y la situación particular de cada paciente y condición de salud.342
21. Por otra parte, la ciencia médica, al tiempo que avanza decididamente en el desarrollo de equipos para sostener la vida cuando esta no lo hace por sí misma -de acuerdo con el concepto de soporte vital-, ha transitado desde una comprensión del sujeto aquejado por una enfermedad -física o mental- como una persona disminuida hacia una óptica que lo comprende como sujeto pleno de derechos y responsabilidades y, en consecuencia, capaz de auto determinarse. Ello conduce a una transformación en la relación médico-paciente, cuyo fruto más preciado es el consentimiento informado, eje de toda la práctica médica actual, y elemento esencial del derecho fundamental a morir dignamente.343
22. El diálogo propuesto es valioso no solo porque en aspectos como el que estudió la Sala Plena el Derecho no puede aspirar a tener la última respuesta, en un monólogo normativo, sino también porque, desde un punto de vista práctico, los médicos se encuentran entre los principales destinatarios de la norma penal objeto de estudio.
23. Por una parte, son los profesionales de la medicina quienes diagnostican las enfermedades graves e incurables, los encargados de brindar cuidados paliativos, suspender o adecuar el esfuerzo terapéutico y aplican los procedimientos para morir dignamente. Son también, por lo tanto, quienes pueden enfrentar, con mayor probabilidad, procesos penales si los procedimientos para la muerte digna no siguen las condiciones que definen el derecho fundamental.
24. La posibilidad de acceder a un servicio de muerte digna nos recuerda que, frente a enfermedades graves e incurables, en ocasiones, la ciencia y la técnica médicas son insuficientes, no solo para hallar vías terapéuticas hacia la recuperación, sino incluso para brindar un manejo adecuado del dolor, de modo que los estándares de la bioética (autonomía, beneficencia, prohibición del daño e igualdad) adquieren especial importancia.
25. Esta reflexión se articula entonces con la ética de cuidado: en las condiciones previstas para el acceso al derecho, la persona padece una enfermedad grave e incurable, de modo que la ciencia y la técnica (el arte de la medicina), carecen de respuestas satisfactorias; pero la persona, en todo caso, padece intensos sufrimientos, lo que abre la triple perspectiva de acudir a los cuidados paliativos, suspender el esfuerzo terapéutico o acceder al servicio a la muerte digna. El médico (al igual que los y las enfermeras) se convierte entonces en un ayudante del paciente: hace parte del conjunto de personas que adoptan roles de cuidado y en este rol se orienta por los ya mencionados principios de la bioética, para así encontrar, en diálogo con su paciente, la mejor alternativa para su condición médica y sus intereses críticos o su concepto de vida digna.
26. En efecto, dos de los expertos más reconocidos en bioética médica, que hicieron parte de la Comisión que redactó el Informe Belmont (citado) han llamado la atención sobre el papel de las éticas del cuidado en el análisis de los problemas y dilemas éticos de la medicina.344 Así, recuerdan cómo desde las éticas de cuidado se cuestiona una excesiva valoración de la imparcialidad y el desapego, pues podrían traducirse también en una ausencia de preocupación por el otro, y de responsabilidad en las relaciones familiares e interpersonales; y destacan la importancia de ciertas emociones, y de la empatía, como fuentes de conocimiento para la comprensión de los dilemas éticos.345
27. Estas reflexiones resultaban relevantes para el caso objeto de estudio, pues la sanción penal, como lo indicó la Sala Plena, produce un efecto disuasorio: el médico, que debe ponderar los principios éticos citados en el marco de las herramientas disponibles en la ciencia médica, pero también en diálogo con su paciente, se encontraría en mejores condiciones para la reflexión ética, prudente y humanitaria, sin que pese sobre él la amenaza del poder sancionatorio del Estado.
La importancia de la pedagogía y el aprendizaje conjunto en torno al derecho a morir dignamente
28. Esta articulación entre medicina, ética y solidaridad resultaba también pertinente para el análisis asumido por la Sala porque, en la línea jurisprudencial sobre el acceso a servicios para el tránsito digno a la muerte, se evidencia que, en algunas ocasiones (y debe evitarse en este punto cualquier tipo de generalización) también los profesionales de la salud han hecho más difícil su ejercicio. En ese sentido, este enfoque perseguía también una función pedagógica, pues, más allá de las barreras derivadas de la falta de regulación o el inadecuado funcionamiento de algunos órganos del sistema de salud, el primer obstáculo que debe derribarse es la ausencia de conocimiento sobre el alcance del derecho y la inexistencia de espacios de diálogo para los principales interesados.
29. Por ello, sugerí a la Sala Plena proferir órdenes destinadas a fomentar la pedagogía en torno al derecho fundamental a morir dignamente, tales como la creación de mecanismos adecuados para la difusión de esta sentencia, la habilitación de espacios de diálogo entre médicos (en especial, quienes atienden pacientes oncológicos,346 o brindan cuidados paliativos), cuidadores y pacientes o la creación de un Comité Nacional de ética, que evalúe casos representativos, ex post, con el propósito de establecer un cuerpo de orientaciones no vinculantes para el personal médico, en torno a los casos y discusiones más complejas que suscita el derecho a morir dignamente.
30. En ese orden de ideas, considero que la Sentencia C-233 de 2021 cumplirá, indiscutiblemente, un papel fundamental en la erradicación de una barrera de acceso al derecho a morir dignamente, al eliminar la condición de enfermedad en fase terminal, que, además de restringir la autonomía y someter a personas a tratos y penas crueles inhumanas y degradantes, remite a un pronóstico (por definición, una mirada al futuro) y lleva al paciente, inmerso en profundos sufrimientos, a un estado de incertidumbre en torno a lo que deberá soportar, en términos de tratamientos y procedimientos médicos, durante un período indefinido, y sin pleno ejercicio de su autonomía. Sin embargo, considero que es necesario que la Corte escuche voces diferentes desde la filosofía moral e inicie diálogos con otras disciplinas, cuando debe pronunciarse sobre asuntos que conmueven los cimientos del orden constitucional
Fecha ut supra,
DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada