SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADROS JOSE FERNANDO REYES CUARTAS Y ALBERTO ROJAS RIOS A LA SENTENCIA C-233/19 NORMA LEGAL-Inexequibilidad (Salvamento de voto) POLITICA CRIMINAL-Exceso punitivo por legislador (Salvamento de voto) DERECHO PENAL-Criminalización de conductas como última ratio (Salvamento de voto) Las siguientes son las razones que en su día justificaron nuestro disenso respetuoso a la decisión mayoritaria consignada en la sentencia C-233 del 29 de mayo de 2019 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).
1. El artículo 389A del Código Penal tipifica el delito de elección ilícita de candidatos, así: "El que sea elegido para un cargo de elección popular estando inhabilitado para desempeñarlo por decisión judicial, disciplinaria o fiscal incurrirá en prisión de cuatro (4) a nueve (9) años y multa de doscientos (200) a ochocientos (800) salarios mínimos legales mensuales vigentes".
2. La ciudadana demandó la norma argumentando que la tipificación del delito de elección ilícita de candidatos constituye un abuso en el ejercicio de las potestades punitivas del Estado. Primero, porque criminaliza conductas que pueden ser prevenidas mediante otros dispositivos ya previstos en el ordenamiento jurídico. Segundo, porque sanciona a las personas por un resultado que no les es atribuible, ya que el delito se estructura, no en función del acto de postulación, que depende exclusivamente del sujeto activo, sino de un hecho que está por fuera de su control, como es el hecho de ser elegido por la ciudadanía. Lo anterior, desconoce el carácter de última ratio del derecho penal y la proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva.
3. La Sala Plena resolvió los siguientes problemas jurídicos: - "¿El delito de elección ilícita de candidatos desconoce el principio de mínima intervención del derecho penal y su utilización como instrumento de ultima ratio, en tanto el sistema jurídico contemplaría otros dispositivos para la prevención y sanción de ese mismo fenómeno?" - "¿la circunstancia de que el tipo penal de elección ilícita de candidato se estructure en función de la elección del sujeto activo, y no en función de su inscripción como candidato, infringe la prohibición de proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva?"
4. Respecto a la primera de estas acusaciones, la Sala descartó la tesis sobre el desconocimiento del carácter excepcional y de ultima ratio del derecho penal. En primer lugar, consideró que "el tipo penal apunta a sancionar los atentados más graves del sistema electoral y al principio democrático como elemento medular del ordenamiento constitucional", por lo tanto, "se amplían las potestades punitivas del legislador". En segundo lugar, "aunque el ordenamiento jurídico contempla una serie de mecanismos para evitar la inscripción de los candidatos, su participación en los comicios y su elección, estos tienen un alcance limitado e insuficiente".
5. Con relación al cargo por la creación de una nueva modalidad de responsabilidad objetiva, la Sala concluyó que los señalamientos eran infundados. A juicio de la Corte el tipo penal "es consistente con la estructura general de los delitos de resultado". Además, "atiende a la necesidad de sancionar únicamente los casos en que los daños provocados al sistema electoral tienen mayor entidad, y en los que se han logrado sortear los mecanismos ordinarios de control". Finalmente, la Sala consideró que aunque el efecto previsto en el tipo penal depende de los resultados de las votaciones ello no configura una forma de responsabilidad objetiva porque (i) es un efecto atribuible al comportamiento del candidato; (ii) el comportamiento se ejecuta "de manera dolosa, a sabiendas de la existencia de la inhabilidad por tener un origen sancionatorio, y en contravía de prohibiciones expresas del ordenamiento jurídico".
6. A nuestro juicio esta disposición legal ha debido ser declarada inexequible por desconocer los límites a la potestad punitiva del legislador, en particular, el principio de mínima intervención del derecho penal y su utilización como ultima ratio para proteger bienes jurídicos esenciales para la democracia.
7. Se trata de una disposición que, nuevamente, refleja el abuso punitivo del legislador, contrario a los preceptos constitucionales, toda vez que pese a existir otros instrumentos menos lesivos de la libertad, para prevenir y sancionar conductas que atentan contra la corrección del sistema electoral, se acudió al expediente de tipificar un nuevo delito. Para el caso bajo estudio resultaba importante ponderar que en el ordenamiento jurídico existen una serie de controles previos eficaces para evitar que quienes estén inhabilitados para ser elegidos y desempeñar cargos públicos no accedan ni permanezcan en el ejercicio de los mismos. Por ello, esta era una oportunidad para que la Corte avanzara en contener ese exceso punitivo que caracteriza actualmente el sistema penal colombiano.
8. Resulta pertinente mencionar la sentencia T-762 de 2015, en la que este Tribunal pone de presente que la política criminal en Colombia "ha sido reactiva, populista, poco reflexiva, volátil, incoherente y subordinada a la política de seguridad". En consecuencia, ha contribuido en la creación de un estado de cosas inconstitucional en el sistema carcelario que no garantiza derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad e impide en la actualidad, lograr el fin resocializador de la pena.
9. En línea con lo expuesto, la norma demandada constituye evidencia concluyente de la exacerbación de la potestad del legislador en la adopción de medidas penales, que se ejerce de manera irracional y desproporcionada, lo cual se demuestra en la adopción de más de 50 reformas al Código Penal en 19 años de vigencia.
10. Si bien en la sentencia se reconoce el carácter subsidiario y de ultima ratio del derecho penal y enumera los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico para prevenir y combatir la conducta tipificada como delito, la decisión adoptada por la mayoría aduce su ineficacia a partir de los casos en que se ha elegido a candidatos inhabilitados, sin tener en cuenta que obedece más a la deficiencia en la información disponible y la falta de instrumentos para detectar estas situaciones, tales como, la inexistencia de una información centralizada, actualizada y confiable a la que puedan acceder los órganos electorales, los órganos de control y los ciudadanos.
11. En síntesis, la Corte debió valorar la necesidad y pertinencia de la medida para impedir la inscripción y elección de candidatos incursos en una inhabilidad en fraude al electorado y desde esta perspectiva, determinar si era compatible con el principio de la mínima intervención del legislador penal. La deficiencia de los controles a cargo del Estado no debe solucionarse con la criminalización de conductas que pueden ser invalidadas por medio de otra clase de medidas.
12. Lo anterior no pretende desconocer la libertad configurativa del legislador, propia de una sociedad democrática. Sin embargo, es un llamado teniente a evitar que el derecho penal sea prima ratio, para revaluar la idea de que la mejor política social sea el derecho penal y que todo es solucionable por la vía de la pena. No desconocemos la idea relativa a las discusiones acerca de si el juez constitucional debe ponderar cuándo el legislador ejerce su libertad de configuración; ellas siguen siendo actuales, pues, algunas voces insisten en reclamar que ese es un coto vedado de quien hace las leyes al cual los jueces solo deben plegarse y apenas sí examinar "si el legislador se ha movido dentro del marco de libertad constitucionalmente establecido o si, por el contrario, lo ha sobrepasado". Pero esta misma Corte ha ido en contra de esa idea. Por ejemplo en la sentencia C-539 de 2016, en que se demandó el artículo 104ª del Código Penal (Delito de feminicidio), sostuvo que, aunque no existen parámetros constitucionales específicos, el legislador sí se encuentra obligado a criminalizar ciertas conductas pero que, además, le está proscrito castigar penalmente otras; es decir cuenta con dos "márgenes" de maniobra. Adicionalmente, sostuvo que al Congreso le está prohibido establecer ciertas penas; crear delitos "con infracción de la prohibición de exceso" y, finalmente, estructurar conductas típicas en contravía del non bis in idem y alguna de las manifestaciones del principio de legalidad. En armonía con este último parámetro, señaló que los tipos penales deben estar redactados de forma "clara, precisa e inequívoca". Nuestro disenso, tal como lo planteamos en la sentencia C-290 de 2019, se fundamenta en la idea de avanzar en la construcción de un derecho penal mínimo, de recortado alcance y de una aplicación apenas si fuera necesaria y como último remedio. Como se ha dicho en otra parte "En Colombia creemos que no se ha tomado en serio el principio última ratio. Y también observamos una actitud veleidosa acerca de las limitaciones del dicho principio en materias penales. Esto es, que en alguna medida la hipertrofia del sistema penal, signado por la exacerbación punitivista que pretende arreglar un gran número de problemas sociales, a golpe de ley penal, ha tomado un gran vuelo ante la excesiva deferencia con el legislador penal. Ello no es absoluto, es lo cierto, pues, como vimos enantes hay sentencias ejemplificantes de que el control penal podría ser de otra manera (caso de comercialización de auto partes hurtadas)." La materialización del Estado Constitucional depende de la vigencia real de la interdicción del exceso en las actuaciones del poder público. Las prohibiciones que se adscriben a la tipificación de conductas penalmente relevantes pueden, muy seguramente, estar motivadas por nobles propósitos. Sin embargo, ello no basta. Las constituciones democráticas no solo prescriben fines. En el centro de sus preocupaciones, se encuentra también el control de los medios que se eligen para alcanzarlos. La jurisprudencia de este Tribunal no puede aceptar que el castigo penal, con todas las implicaciones que a su implementación se anudan, se erija en el instrumento usual para la regulación de las relaciones sociales. La libertad personal, fundamento central de la Constitución de 1991, queda en riesgo cuando es ese el punto de partida. Fecha ut supra, JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado ALBERTO ROJAS RIOS Magistrado