SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA C-232 16FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Tensión entre los principios de autonomía e independencia judicial y los principios de unidad de gestión y de jerarquía (Salvamento de voto)DEMANDA SOBRE CONFORMACION Y FUNCIONAMIENTO DENTRO DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION DE COMITES TECNICO JURIDICOS DE REVISION DE SITUACIONES Y CASOS ADELANTADOS POR LOS FISCALES DELEGADOS-Las disposiciones cuestionadas establecen en términos totalizantes que el concepto de los comités técnico-jurídicos prevalecerá sobre el del fiscal del caso respectivo, sin discriminar si el campo en el cual se presenta esa prevalencia es también jurisdiccional o no (Salvamento de voto)DEMANDA SOBRE CONFORMACION Y FUNCIONAMIENTO DENTRO DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION DE COMITES TECNICO JURIDICOS DE REVISION DE SITUACIONES Y CASOS ADELANTADOS POR LOS FISCALES DELEGADOS-Dada la extensión y cobertura universal de las previsiones cuestionadas, su vocación de regular incluso el campo jurisdiccional en contravía de la autonomía e independencia de los fiscales era innegable, y por eso eran inconstitucionales (Salvamento de voto)DEMANDA SOBRE CONFORMACION Y FUNCIONAMIENTO DENTRO DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION DE COMITES TECNICO JURIDICOS DE REVISION DE SITUACIONES Y CASOS ADELANTADOS POR LOS FISCALES DELEGADOS-La corte acabó por co-definir el alcance de los principios de unidad de gestión y jerarquía en la Fiscalía General, al clasificar las actuaciones de los fiscales que tienen carácter jurisdiccional (Salvamento de voto)DEMANDA SOBRE CONFORMACION Y FUNCIONAMIENTO DENTRO DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION DE COMITES TECNICO JURIDICOS DE REVISION DE SITUACIONES Y CASOS ADELANTADOS POR LOS FISCALES DELEGADOS-La Corte declara exequible el esquema normativo pese a que consagra una aplicación amplia y comprehensiva de los principios de unidad de gestión y jerarquía, apta para colonizar el campo jurisdiccional de funciones de los fiscales, en el cual deben regir los principios de independencia y autonomía funcional (Salvamento de voto)DEMANDA SOBRE CONFORMACION Y FUNCIONAMIENTO DENTRO DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION DE COMITES TECNICO JURIDICOS DE REVISION DE SITUACIONES Y CASOS ADELANTADOS POR LOS FISCALES DELEGADOS-Al clasificar funciones particulares de los fiscales, para definir cuáles tienen carácter jurisdiccional, no solo se desconoce la jurisprudencia, sino las propias motivaciones de la decisión, en las cuales se sostiene que la delimitación de los alcances de los principios de unidad de gestión y jerarquía tiene una clara reserva de ley (Salvamento de voto)Expediente: D-10901 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 4.7 (parcial), 5.5, 15.8, 16.5, 17.2, 20.2, 29.8, 31.8 (parcial) y 33.2 del Decreto Ley 16 de 2014, “Por el cual se modifica y define la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación”. Actor: Luis Alfredo Castellanos Castellanos Magistrado Ponente:ALEJANDRO LINARES CANTILLO1. Salvo el voto en esta ocasión, con el debido respeto por las decisiones de la Corte, por cuanto discrepo de la declaratoria de exequibilidad de las disposiciones acusadas. Las normas controladas básicamente regulan la creación y funcionamiento de Comités técnico-jurídicos al interior de la Fiscalía General de la Nación, como organismos a cargo de rendir conceptos sobre los casos que estén bajo el conocimiento de los fiscales. De acuerdo con los preceptos cuestionados, si el fiscal decide apartarse del sentido del concepto, el Comité debe simplemente motivarlo para que sus propias conclusiones prevalezcan, en virtud de los principios de unidad de gestión y jerarquía. Como se observa, las normas reprochadas no distinguen en qué campos pueden los comités emitir conceptos, ni en qué ámbitos sus conclusiones han de prevalecer sobre las del fiscal del caso. El accionante sostuvo entonces que las disposiciones demandadas, por su configuración general, amplia y comprehensiva estatuyen una rígida jerarquía estructural en la Fiscalía General de la Nación, susceptible de gobernar todos sus campos funcionales, lo cual vulnera los principios de autonomía e independencia judicial de los fiscales a cargo de los casos. Comparto esta posición por las siguientes razones:2. No niego que en la regulación constitucional de la Fiscalía General de la Nación está presente una tensión entre, por una parte, los principios de autonomía e independencia judicial y, por otra, los principios de unidad de gestión y de jerarquía. En efecto, en la Constitución de 1991, tal como fue reformada por el Acto Legislativo 03 de 2002, la Fiscalía administra justicia conforme al artículo 116 de la Constitución y está regulada en el Título VIII de la Carta que trata de ‘De la rama judicial’. Por lo mismo, sus funciones se han de ver determinadas por los principios de autonomía e independencia propios de la administración de justicia (CP arts 29 y 228). No obstante, al mismo tiempo, el artículo 251-3 de la Constitución establece principios en apariencia son contrapuestos a los indicados, pues enuncia entre las funciones especiales del Fiscal General de la Nación la de “[…] Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestión y de jerarquía, determinar el criterio y la posición que la fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley”. Una adecuada interpretación constitucional exige armonizar estas dos tendencias contrapuestas, para definir hasta qué punto es posible garantizar autonomía e independencia, y desde qué momento es necesario admitir grados de unidad de gestión y jerarquía. La sentencia C-232 de 2016, de la cual me aparto, intenta hacer una armonización constitucional adecuada, pero en mi concepto estuvo lejos de lograrlo.
3. La mayoría de la Sala Plena sostiene que la autonomía e independencia dentro de la Fiscalía es únicamente predicable de las funciones jurisdiccionales de los fiscales, y que al parecer en lo demás el organismo puede gobernarse bajo los principios de unidad de gestión y jerarquía. Esta posición presenta, sin embargo, un problema inicial con efectos trascendentales, pues deja por fuera del ámbito de protección de los principios de independencia y autonomía los aspectos de estructura y funcionamiento de la Fiscalía que sin ser en sentido estricto jurisdiccionales tienen efecto directo en la función jurisdiccional. De ese modo se pierde de vista que la autonomía e independencia una autoridad jurisdiccional dependen de un arreglo institucional mucho más amplio que el acordado para las funciones propiamente jurisdiccionales. Pero además de este hay otro problema, y es que tras reconocer la obligación de garantizar autonomía e independencia para los fiscales en materias jurisdiccionales, la Corte haya tomado como irrelevante para el sentido de la decisión el hecho objetivo de que las normas acusadas introducen principios opuestos a esos –como son los de unidad de gestión y jerarquía- con un alcance tan amplio que comprehende incluso la función jurisdiccional. Como se puede apreciar con objetividad, las disposiciones cuestionadas establecen en términos totalizante que el concepto de los comités técnico-jurídicos prevalecerá sobre el del fiscal del caso respectivo, sin discriminar si el campo en el cual se presenta esa prevalencia es también jurisdiccional o no. Dada la extensión y cobertura universal de las previsiones cuestionadas, su vocación de regular incluso el campo jurisdiccional en contravía de la autonomía e independencia de los fiscales era en mi concepto innegable, y por eso eran inconstitucionales.4. La Corte fue de otra opinión y con el fin de conservar el derecho demandado decidió interpretarlo conforme a la Constitución, para hacerlo decir que la precedencia de las opiniones de los comités no opera en cualquier clase de asuntos, sino en materias no jurisdiccionales, pues para las jurisdiccionales rigen los principios de autonomía e independencia del fiscal asignado al caso. Ahora bien, el problema es que esa aseveración general tenía una textura altamente vaga y abierta, por lo cual no era suficiente para preservar las normas acusadas. La mayoría se ve entonces en la necesidad de establecer en abstracto cuáles actuaciones tienen carácter jurisdiccional y cuáles no. Pero esto lo hace precisamente en la misma providencia en la cual señala que en virtud del artículo 251 numeral 3 de la Constitución el alcance de los principios de unidad de gestión y jerarquía es materia con “clara reserva de ley”. Pareciera entonces que, en virtud de esta reserva, debe ser el Congreso, único órgano competente para dictar leyes, el encargado de definir con precisión las excepciones a los principios de autonomía e independencia en la estructura y funcionamiento de la Fiscalía. Sin embargo, al señalar cuáles funciones son jurisdiccionales y cuáles no, conforme a esta sentencia, la Corte determina pragmáticamente el alcance de los principios de unidad de gestión y jerarquía. Con lo cual, en la práctica, lo que hace la Sala es admitir que la delimitación de esos principios se efectúe de forma abierta e imprecisa en un decreto con fuerza de ley expedido por el Presidente de la República, interpretado conforme a lo estipulado por ella misma. Así, pese a sostener que esta materia tiene una “clara reserva de ley”, la presente sentencia acaba por contradecirse. Y además desconoce la jurisprudencia constitucional en la materia, pues la sentencia C-1092 de 2003, que este fallo cita pero olvida aplicar, dice:“[…] de acuerdo con lo dispuesto por el precepto superior acusado [AL 03 de 2002 art 3], será el legislador quien defina el alcance de los conceptos de autonomía y jerarquía, dentro de los lineamientos del nuevo sistema adoptado. Así, la referencia a la autonomía no constituye un cambio esencial del principio de jerarquía sino una delimitación de sus alcances respecto de un objeto específico, que se sujeta a los límites previstos en la propia Constitución Política, a los que se ha hecho referencia y a ‘los términos y condiciones que fije la ley’” (énfasis añadido).Asunto en el cual coincidieron incluso los magistrados que aclararon el voto a esa decisión, quienes por su parte insistieron en que: “[…] es obvio que si la Constitución mantuvo algunas atribuciones judiciales a los fiscales, entonces los fiscales delegados gozan de autonomía en el ejercicio de dichas atribuciones […] la autonomía de los fiscales es plena cuando ejercen atribuciones judiciales; igualmente es claro que los principios de jerarquía y unidad de gestión desbordan el campo de la gestión puramente administrativa y se proyectan al ámbito del proceso penal […] Ahora bien, ya el alcance de ese poder de instrucción del fiscal general dentro del proceso penal y su armonización concreta con la autonomía de los fiscales es un asunto en donde son posibles distintos desarrollos normativos, por lo que corresponde primariamente al Legislador” (énfasis añadido).5. La Corte acabó entonces por co-definir el alcance de los principios de unidad de gestión y jerarquía en la Fiscalía General, al clasificar las actuaciones de los fiscales que tienen carácter jurisdiccional. Es importante preguntarse por la plausibilidad de sus clasificaciones. La mayoría señala que para definir si una función es jurisdiccional debe aparecer caracterizada como tal en la Constitución o la ley, o estar reservada a una autoridad judicial. Esto la lleva a concluir, por ejemplo, que la de asegurar elementos probatorios no es función jurisdiccional, salvo que suponga allanamientos domiciliarios o interceptación de comunicaciones, pues estas últimas son actuaciones jurisdiccionales ya que el acceso a domicilios o a comunicaciones privadas son actuaciones con estricta reserva judicial según los artículos 28 y 15 Superiores. Sin embargo, lo cierto es que estas funciones no tienen reserva judicial (reserva de juez) desde el Acto Legislativo 03 de 2002, pues a partir de entonces la Fiscalía General puede ejercerlas de forma general y sin autorización de juez competente en desarrollo de sus competencias en la persecución penal. ¿Por qué se considera entonces que el aseguramiento de elementos de prueba es jurisdiccional en casos de allanamiento o interceptación de comunicaciones, pero no en los demás eventos, si en el proceso penal no hay reserva judicial para ninguno de ellos? La Sala no ofrece explicaciones para responder esta cuestión.
6. Más allá de lo cual, la posición mayoritaria de la Corte señala que la de acusación ante el juez penal no es función jurisdiccional, porque (i) es un acto sujeto a controversia en juicio, sin carácter definitivo, que no hace tránsito a cosa juzgada; (ii) puede serles asignada a las víctimas y a otras autoridades, y no está enunciada como jurisdiccional en el artículo 116; (iii) y porque si fuera jurisdiccional sería inconstitucional sujetarla a los principios de jerarquía y unidad de gestión. Sin embargo, estos argumentos no son concluyentes por varias razones. (i) Hay actos jurisdiccionales que no hacen tránsito a cosa juzgada, se controvierten en juicio y no tienen carácter definitivo, como las providencias recurridas en apelación, por ejemplo. (ii) El hecho de que la acción penal se les pueda atribuir a víctimas y autoridades distintas a la Fiscalía, sin mencionarlo como un supuesto de ejercicio de jurisdicción en el artículo 116 constitucional, tampoco es suficiente para clasificar la de acusación como función no jurisdiccional pues hay autoridades con funciones jurisdiccionales que no están expresamente mencionadas en el artículo 116 de la Constitución, como por ejemplo las Cortes internacionales (Corte Interamericana de Derechos Humanos o Corte Penal Internacional) o la jurisdicción especial indígena (CP arts 93 y 246). Debe señalarse además que según esta sentencia “la función de instrucción del sumario […] conlleva la acusación”, y que según el artículo 116 la de instruir sumarios –en ese sentido amplio que incluye la acusación- es una función jurisdiccional. (iii) Finalmente, cuando la mayoría de la Corte señala que la de acusar no es competencia jurisdiccional porque si lo fuera resultaría contrario a la independencia y autonomía que se gobernara por los principios de jerarquía y unidad de gestión, antes que ofrecer un argumento para caracterizar la función acusatoria señala el efecto de esta sentencia, pues es esta decisión la que le da carácter no jurisdiccional al ejercicio de la acción penal.
7. En suma, la sentencia trata de enmendar un problema de inconstitucionalidad decisivo en la normatividad demandada, pero ese intento no solo es fallido sino que además es inconsistente y problemático. La Corte declara exequible el esquema normativo pese a que consagra una aplicación amplia y comprehensiva de los principios de unidad de gestión y jerarquía, apta para colonizar el campo jurisdiccional de funciones de los fiscales, en el cual deben regir los principios de independencia y autonomía funcional. Para minimizar este riesgo, la mayoría sostiene acto seguido que las funciones jurisdiccionales deben ejercerse de forma autónoma e independiente, pero como esta previsión general resulta insuficiente desciende a clasificar funciones particulares, para definir cuáles tienen carácter jurisdiccional y cuáles no. Al hacerlo no solo desconoce la jurisprudencia, sino las propias motivaciones de la decisión, en las cuales se sostiene que la delimitación de los alcances de los principios de unidad de gestión y jerarquía en la Fiscalía General de la Nación tiene una “clara reserva de ley”. Pero, además, la clasificación carece en algunos casos de solidez. Por fortuna al menos esto último constituye obiter dictum, no vinculante en casos por venir, toda vez que la competencia de esta Corte residía en la determinación de si la norma se ajustaba a los principios de autonomía e independencia, y no en definir cuáles funciones tienen carácter jurisdiccional o no. Es de esperarse entonces que en el futuro la Corte defina con mayor consistencia, caso a caso, si los campos en los cuales actúan los comités técnico-jurídicos de la Fiscalía General son jurisdiccionales o no, y si en consecuencia deben respetarse en ellos los principios de autonomía e independencia, o si por el contrario pueden sujetarse a los de unidad de gestión y jerarquía institucional. Fecha ut supraMARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada