ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBA LA SENTENCIA C-230 16CON PONENCIA DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS, EN LA QUE SE INHIBE PARA CONOCER DE LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ARTÍCULO 9 (PARCIAL) DEL ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015Referencia: Expediente D-10918Problema jurídico planteado en la sentencia: ¿Si la expresión "La prohibición de la reelección solo podrá ser reformada o derogada mediante referendo de iniciativa popular o asamblea constituyente", contenida en el artículo 9o del Acto Legislativo 2 de 2016, es exequible?Motivo de la aclaración: Resaltar algunos aspectos importantes que se deducen de la demanda contra el artículo 9 del Acto Legislativo 02 de 2015, relacionados con la privación del Congreso de la República para participar en el proceso de reforma de la Constitución.Aclaro el voto en la sentencia C - 230 de 2016, toda vez que, aunque coincido con la decisión adoptada de inhibirse para pronunciarse de fondo respecto de los cargos presentados por el actor en contra del Acto Legislativo acusado considero importante resaltar algunos aspectos que planteaba la demanda.1. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA C- 230 DE 2016Los ciudadanos Jorge Kenneth Burbano Villamarin, Jorge Ricardo Palomares García, Edgar Valdeleón Pabón y Javier Enrique Santander Díaz presentaron demanda de inconstitucionalidad contra la expresión: "La prohibición de la reelección sólo podrá ser reformada o derogada mediante referendo de iniciativa popular o asamblea constituyente", contenida en el Artículo 9 del Acto Legislativo 02 de 2015 "Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones", por considerar que comporta una sustitución de la Carta Política.A juicio de los accionantes, la norma implicaba (i) una sustitución del modelo de rigidez constitucional, al excluir de la reforma de la Constitución Política por vía del Congreso de la República lo relacionado con la reelección presidencial; (ii) una sustitución del principio democrático, en la medida en que contempla la posibilidad de reformar ese artículo únicamente por medio de un referendo de iniciativa popular o una asamblea constituyente; (iii) una sustitución del principio de separación y colaboración armónica, la cual hace parte del núcleo insuperable por el constituyente derivado el sistema de pesos y contrapesos que tienen las ramas del poder público, "para hacer eficaz el principio democrático, la colaboración armónica y la libertad, todos estos en búsqueda de evitar el abuso del poder".2. FUNDAMENTOS DE LA ACLARACIÓN2.1. La Consecuencias de la privación del Congreso de la República para participar en el proceso de reforma de la ConstituciónEn este caso, el Acto Legislativo sí modifica el grado de rigidez constitucional en lo referente a la reelección presidencial al limitar los mecanismos de reforma y excluir la posibilidad de que el Congreso, como constituyente derivado, pueda participar a través de iniciativas legislativas en la reforma de la Carta Política. En esa medida, se estaría sustituyendo un principio definitorio de la Constitución y limitando el ejercicio del poder reformador que tiene este órgano legislativo.Así, aunque es claro que no se trata de suprimir la competencia del Congreso para realizar reformas constitucionales, sí se busca eliminar la que él mismo mantenía para un tema estructural del Estado como es la reelección presidencial. En la sentencia C-288 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas), la Corte hace referencia a aquellas herramientas interpretativas que permiten establecer si en un caso particular ha operado el fenómeno de reforma o la sustitución, diferenciando entre las figuras de la intangibilidad y la insustituibilidad. Respecto de la primera, indica que "se presenta cuando en un ordenamiento dado el Constituyente decide excluir determinadas normas o materias de la posibilidad de ser reformadas, configurándose lo que comúnmente se ha denominado como cláusulas pétreas". En ese entendido, expresa que "Para el caso colombiano se ha aclarado que el criterio de intangibilidad no es aplicable, puesto el Constituyente no excluyó ninguna norma de la Carta del poder de reforma, de modo que cualquiera de sus contenidos puede ser objeto de válida afectación por parte de los mecanismos de modificación constitucional que el mismo Texto Superior prevé. La afirmación acerca de la inexistencia de cláusulas pétreas ha sido una constante en la jurisprudencia analizada, la cual ha reconocido que a pesar que no existen tales previsiones, ello no es incompatible con el reconocimiento de límites materiales al poder de reforma, sujetos en cualquier caso al criterio de insustituibilidad."Con relación a la insustituibilidad, el citado pronunciamiento señala que hace referencia a "la existencia en todo orden constitucional de ejes esenciales y definitorios del mismo, que si llegasen a ser reformulados, afectarían la identidad de la Constitución, convirtiéndola en un texto distinto. Como se indicó, estos aspectos estructurales no están contenidos en la disposición normativa concreta, puesto que no se trata de instaurar cláusulas intangibles, sino que son identificables a partir del análisis de distintas disposiciones constitucionales que concurren en la conformación de dichos ejes. Por ende, si estos asuntos llegaren a ser subvertidos o eliminados a través del ejercicio del poder de modificación constitucional adscrito a los órganos constituidos, no se estaría ante el ejercicio legítimo del poder de reforma, sino ante la sustitución de la Carta Política."En ese entendido, contrario a lo afirmado en la ponencia, esta cesión de competencia a favor del referendo y del llamado a una asamblea constituyente petrifica la Constitución en la medida que estos mecanismos de reforma, si bien facilitan una participación más activa del pueblo (constituyente primario) en la práctica resultan más complejos y poco exitosos a la hora de permitir que el pueblo manifieste su voluntad frente a un tema estructural como lo es la reelección, lo que al final conduciría a una constante inactividad frente a la posibilidad de reforma de la Carta Política. Debe recordarse que en las sociedades modernas no son aceptables normas supremas de carácter eterno y estático que dejen políticamente congelada a esa sociedad.En efecto, tal como se indica „en el proyecto, la mayoría de las reformas constitucionales existentes se han realizado a través del Congreso, lo que demuestra que esta competencia, contrario a poner en riesgo el principio de separación de poderes, permite que la Carta Política sea la traducción del consenso de las fuerzas políticas y dominantes en los distintos momentos históricos, lo que permite que la Constitución continúe abierta a la transformación de conformidad con la evolución y los cambios políticos de la sociedad colombiana.Además, tal como lo ha afirmado de forma acertada el académico Jorge Vélez García (2005) no es posible establecer una jerarquía o supremacía de alguno de estos mecanismos de reforma en cuanto a participación ciudadano en la medida que "el referendo, del que suele afirmarse es un producto del constituyente primario, en el fondo y en la práctica tampoco lo es, porque es una élite, bien sea el gobierno o una élite de ciudadanos notables, la que está escogiendo los puntos por reformar, no es el pueblo. La posibilidad de que el pueblo en su generalidad llegue al estadio de hacer una Constitución, resulta un imposible físico y metafísico, de manera que eso de la primogenitura de las constituciones que son hechas por referendo por consulta o por plebiscito, es una entelequia en la cual indudablemente el mecanismo de la representación y el mecanismo del notablato están funcionando como en cualquier otra parte. En cuanto a que la Asamblea Constituyente es elegida por el pueblo, el Congreso también lo es. Son tan representantes los constituyentes de la Asamblea como los constituyentes del Congreso, cuando éste está realizando esta función, de manera que tratar de establecer una especie de jerarquía de capacidad y competencia por parte de esos tres estamentos reformadores de la Carta, es una de esas ideas ilusorias que surgen en los tiempos de borrasca, como el tratar de decir que en la reelección se viola la igualdad. "Igualmente, no puede olvidarse que la Constitución de 1991 resalta en los artículos l, 3, 1 14 y 374 la competencia del Congreso de la República para realizar reformas constitucionales, la cual está ligada al principio democrático y a la expresión de soberanía popular y al ser limitada, implicaría una variación en el diseño constitucional de la estructura institucional de pesos y contrapesos.Finalmente, se advierte que esta reforma es un claro ejemplo de la polarización que vive el país frente al tema de la reelección presidencial, la cual se intenta disfrazar bajo argumentos de tipo jurídico pero que en el fondo demuestra aspectos de inconveniencia política frente a una futura aprobación de la medida de reelección inmediata.Fecha ut supra,JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBMagistrado ---pies de página--- Folios 121-130. Folio
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125. Folios 132-142. Folio
136. Folios 151-163. Folio
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156. Folios 117-120. Folios 119-120. Folios 143-149. Folios 148-149. Folio
196. Folios 197-218. Folio
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211. Folios 215-216. Corte Constitucional, Auto del 29 de julio de 1997, expediente D-1718. Ver, entre otras, las sentencias C-1052 de 2001 y C-1256 de 2001. En la sentencia C-888 de 2004, la Corte manifestó que: “el ciudadano que instaure una acción pública de inconstitucionalidad contra la totalidad de un Acto Legislativo, o una parte del mismo, no puede plantearle a la Corte que realice un examen material sobre las disposiciones constitucionales por violar otras normas de la Constitución. Es posible entonces demandar Actos Legislativos aduciendo que el legislador ha incurrido en vicios en el procedimiento de formación del acto legislativo respectivo, lo que incluye el presupuesto mismo de la competencia del Congreso solo para reformar las normas constitucionales. En este caso, la carga para el demandante consiste en plantear cargos de inconstitucionalidad relacionados con el desbordamiento del poder de reforma del Congreso. En otras palabras, el actor debe demostrar de manera concreta, clara, específica y suficiente que la modificación introducida al texto de la Constitución de 1991 no es una reforma sino que se está ante una sustitución de la misma. (…) La exigencia que la Corte le hace al ciudadano de estructurar al menos un verdadero cargo de inconstitucionalidad en los casos en que éste considere que el Congreso de la República se extralimitó en el ejercicio de sus competencias al reformar la Constitución, es consonante no sólo con el carácter rogado que tiene la jurisdicción constitucional en estos casos, sino con los mínimos requisitos exigidos por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 a fin de que la Corte pueda centrar adecuadamente el examen constitucional correspondiente, permitiendo también a los intervinientes y al Procurador General de la Nación, el pronunciamiento sobre problemas jurídicos concretos. En otras palabras, el carácter público que desde siempre ha caracterizado a la acción de inconstitucionalidad, de manera alguna riñe con la exigencia de un mínimo de rigor en la acusación que el ciudadano dirige contra una norma jurídica de rango constitucional.” Por ejemplo la Sentencia C-574 de 2011 Sobre este desbalance ver especialmente el libro de Mauricio García Villegas y Javier Eduardo Revelo Rebolledo titulado “Mayorías sin democracia: desequilibrio de poderes y Estado de Derecho en Colombia, 2002-2009”, Bogotá, DeJusticia, 2010. Merkl, Il duplice volto del diritto, Milano, Giuffré, 1987 y ROSS, Alf, El concepto de validez y otros ensayos, México, Fontamara, 1991. Al respecto ver: Aclaración de voto a las sentencias C-053 de 2016, C-084 de 2016 y C-261 de 2016 y salvamento de voto a la sentencia C-285 de 2016. Derivados, principalmente, (i) de la inexistencia en la Carta de cláusulas expresas de intangibilidad; (ii) de las aporías derivadas de las distinciones teóricas acogidas por este Tribunal entre el "poder constituyente originario" y el "derivado" así como (iii) de la ausencia de cláusulas expresas, en el texto constitucional, que señalen diferencias claras en el alcance y la competencia de cada uno de los titulares del poder de reforma de la Constitución. Estas cláusulas existieron en nuestra historia constitucional en la Constitución de 1821 (art. 190) "[...] nunca podrán alterarse las bases contenidas en la Sección 1 del Título I [De la Nación colombiana] y en la 2 del Título II [Territorio Colombiano][...]"; Constitución de 1830 (art. 164) "El poder que tiene el Congreso para reformar la Constitución no se extiende a la forma de Gobierno que será siempre republicana, popular, representativa, alternativa y responsable."; Constitución de 1832 (art. 218) " El poder que tiene el congreso para reformar esta constitución, no se extenderá nunca a los Artículos del Título tercero, que hablan de la forma de gobierno."; y, Constitución de 1843 (art. 172) "El poder que tiene el Congreso para reformar esta Constitución, no se extenderá nunca a los Artículos del Título tercero que hablan de la forma de Gobierno". Lo anterior, demuestra que es una decisión válida del Constituyente el decidir incluir límites materiales al poder de reforma constitucional como el no incluirlos, siendo la segunda opción la acogida por el constituyente de 1991. En razón a que puede devenir en el ejercicio de un control material de los actos reformatorios de la Constitución, el cual no le es dable adelantar a esta Corporación, cuya competencia le fue dada por el constituyente, en el artículo 241, en "estrictos y precisos términos" -imponiendo así una talanquera que no se incluye en ningún otro de los artículos que reparten competencias a los órganos del Estado-, limitando el control de los actos reformatorios de la Constitución, que debe adelantar esta Corte, únicamente a los "vicios de procedimiento en su formación" Corte Constitucional, sentencias C-986 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), C-336 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y C-530 de 2013 (M.P. Mauricio González Cuervo). Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2014. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. El derecho a reformar". Congreso Internacional Reforma de la Constitución y control de constitucionalidad. Universidad Javeriana. 2005 ARTICULO
1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participad va y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. ARTICULO
3. La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece. ARTICULO
114. Corresponde al Congreso de la República reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración.El Congreso de la República, estará integrado por el Senado y la Cámara de Representantes. ARTICULO
3. La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece.