ACLARACIÓN PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADONILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA C-226 DE 2009LEGISLADOR EXTRAORDINARIO EN ESTADO DE EMERGENCIA-Facultado para crear nuevos delitos o alterar la descripción típica de los existentes en el marco de la emergencia económica, social y ecológica (Aclaración parcial de voto)En ninguna parte del texto superior se encuentra contenida una restricción de esta naturaleza respecto de las normas de carácter penal que llegaren a expedirse dentro del estado de emergencia económica, social y ecológica. DECRETOS LEGISLATIVOS EN ESTADO DE EMERGENCIA-Vigencia temporal sólo se establece para normas de carácter tributario DECRETOS LEGISLATIVOS DE CARACTER PUNITIVO EN ESTADO DE EMERGENCIA-Vigencia temporal no se deriva de norma expresa en la Constitución (Aclaración parcial de voto)DECRETOS LEGISLATIVOS DE CARACTER PUNITIVO EN ESTADO DE EMERGENCIA-Vigencia indefinida si Congreso no ejerce su facultad para derogarlos, modificarlos o adicionarlos (Aclaración parcial de voto)CORTE CONSTITUCIONAL-Imposibilidad para crear y aplicar reglas de derecho que no estén previstas en la Constitución (Aclaración parcial de voto) Referencia: Expediente R. E. 141 Revisión constitucional del Decreto Legislativo 4450 del 25 de noviembre de 2008, “por el cual se adiciona el artículo 305 del Código Penal”.Magistrado ponente: Gabriel Eduardo Mendoza MarteloCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, me permito presentar las razones que sustentan mi parcial discrepancia con la motivación planteada respecto de la sentencia C-226 de 2009, cuya parte resolutiva he votado de manera favorable, al compartir las razones sobre la escasa conexidad existente entre la medida adoptada por el Decreto 4450 de 2008 y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia económica y social de que trata el Decreto 4333 del mismo año, así como sobre la no demostrada necesidad de aquélla.Tal como lo manifesté en relación con las sentencias C-224 y C-225 de esta misma fecha, respecto las cuales salvé y aclaré mi voto (respectivamente), en ambos casos en forma parcial, participo sin ningún tipo de reservas del criterio según el cual el Gobierno Nacional, que durante los estados de excepción asume el carácter de legislador extraordinario, puede dentro del marco de la emergencia económica, social y ecológica, crear nuevos delitos o alterar la descripción típica, así como las penas imponibles a aquellos previamente contemplados por el Código Penal. Sin embargo, como también lo dije en esos casos, discrepo en forma así mismo categórica de la regla que se sustenta y establece en esa providencia, según la cual “en el evento de que una norma penal expedida durante el estado de emergencia resulte ajustada a los requisitos descritos en los apartes anteriores, será menester condicionar su exequibilidad a que la medida legislativa pierda vigencia un año después de expedida, salvo que el Congreso le otorgue carácter permanente”. La sentencia C-226 de 2009, si bien llegó a la conclusión mayoritaria de que el Decreto 4450 del año anterior debía ser declarado inexequible, razón por la cual no hubiera habido lugar a especular sobre la extensión de su vigencia, reiteró su ya referida línea jurisprudencial sobre la duración de las medidas de carácter penal adoptadas dentro del marco del estado de emergencia económica y social, en apoyo de lo cual citó como antecedente el fallo C-224 de esta misma fecha, en el que la Corte acogió por primera vez esta novedosa y discutible tesis.A continuación, y en completa sintonía con lo expuesto en mi salvamento de voto a la indicada sentencia C-224 de 2009, presentaré una breve síntesis de las razones que, según lo antes dicho, sustentan mi respetuosa discrepancia con este aspecto de la motivación de esta nueva decisión: La primera y principal de tales razones es el simple hecho de que en ninguna parte del texto superior se encuentra contenida una restricción de esta naturaleza respecto de las normas de carácter penal que llegaren a expedirse dentro del estado de emergencia económica, social y ecológica. Por ello, si bien participo de la idea de que el juez constitucional debe ejercer un estricto y celoso control sobre la validez de las medidas que el Gobierno expida al amparo de los inusuales poderes propios de los estados de excepción, lo que explica el rigor con que la Corte ha analizado aspectos como la relación de causalidad existente entre las causas de la perturbación y el remedio que se propone, o la necesidad y razonabilidad de tales medidas, considero también que ello no le habilita para restringir el uso de tales facultades sin apoyo directo en un específico precepto constitucional que así lo establezca.Comprensiblemente, la sentencia a la cual me vengo refiriendo refleja un importante esfuerzo argumentativo por hallar, a falta de un precepto constitucional, otro fundamento claro que justifique adecuadamente esta restricción. En ese empeño se acude a una pretendida interpretación armónica y coherente de varios preceptos constitucionales, de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, así como de algunas normas internacionales integrantes del bloque de constitucionalidad, criterios todos indudablemente relacionados con la materia penal y o con la restricción de derechos que es inherente a los estados de excepción, pero que en realidad no ofrecen un elemento verdaderamente diferenciador, ni menos aún de superior validez, a la notoria ausencia de una norma constitucional que sustente la limitación que la Corte establece en esta sentencia. Considero que este tipo de interpretaciones, apoyadas en normas atinentes a temas aledaños al que para el caso concreto resulta determinante, así como en principios derivados del bloque de constitucionalidad, no son de recibo cuando la voluntad del Constituyente en relación con el tema concreto es suficientemente clara, como en este caso sucede, según resulta de la espontánea observación de las normas superiores que lo regulan. De otra parte, es sumamente diciente la dificultad que se atraviesa cuando, una vez deducida esta novedosa regla de derecho sobre temporalidad de las medidas de carácter penal dictadas al amparo del estado de emergencia, la Sala se pregunta entonces cuál debe ser el término de dicha vigencia temporal. En este punto quienes acompañan esta tesis echan mano de una regla contenida en el mismo artículo 215 de la Carta Política, que regula la vigencia de las medidas que “establezcan nuevos tributos o modifiquen los existentes”, concluyendo entonces que la referida vigencia temporal debe ser de un año, tal como por disposición constitucional ocurriría si la norma tuviera naturaleza tributaria. A su turno, esta solución deja al descubierto dos importantes aspectos que no hacen sino confirmar la improcedencia de esta nueva regla, establecida por decisión de la Corte Constitucional: de una parte, el hecho de que el precepto superior aplicable contempló de manera específica el caso de las normas de contenido tributario y señaló frente a ellas un determinado parámetro de vigencia, lo que permite concluir que toda otra regla especial, análoga a aquella, debería así mismo constar de manera expresa, cosa que en este caso no ocurre; de otra, que la total ausencia de referentes para determinar el tiempo de vigencia de estos decretos conforme a la regla deducida por la mayoría, resulta por lo menos indicativa de que la Constitución de 1991 no consideró necesaria una restricción temporal en este sentido. En otro ámbito, también es importante resaltar que la norma constitucional sobre el estado de emergencia económica, social o ecológica (art. 215) expresamente contempla y regula en su inciso 6° la facultad que el órgano legislativo tiene para “derogar, modificar o adicionar” los decretos a que se refiere este artículo, incluso en relación con materias que ordinariamente son de iniciativa privativa del Gobierno Nacional. Entiendo entonces que de esta regla, así como de la ya comentada ausencia de normas que de manera directa limiten la vigencia de los decretos dictados durante el estado de emergencia, se desprende que en caso de que las cámaras legislativas no hagan uso de este derecho, la vigencia de estas normas deberá entenderse indefinida. La claridad de todas estas circunstancias, que no pueden ser desconocidas con solo alegar el supuesto simplismo de toda interpretación literal, me lleva a reiterar lo expresado en otras oportunidades, en el sentido de que el guardián de la integridad y supremacía de la Constitución no puede, so pretexto de cumplir su delicado encargo, crear y aplicar nuevas reglas de derecho no previstas en el texto superior, pues evidentemente ello implicaría alterar la integridad y supremacía que, precisamente esta Corte, es responsable de defender. Por lo demás, la deducción de esas reglas al margen de lo claramente previsto en los textos constitucionales, sugiere incluso que en realidad se han aplicado criterios de conveniencia, consideraciones que como es sabido, son inadmisibles como sustento de las decisiones que a esta corporación le corresponde adoptar al ejercer sus competencias de control constitucional. De otra parte, es importante reiterar que con este novísima postura la Corte Constitucional ha abandonado el criterio que sobre el tema en comento había mantenido el juez constitucional en pronunciamiento que si bien es anterior a la vigencia de la Constitución de 1991, estuvo basado en disposiciones superiores esencialmente idénticas a las actualmente vigentes. Dicha identidad es notoria, particularmente en lo que atañe a la ausencia de previsiones normativas de las cuales pudiera derivarse el carácter esencialmente temporal de este tipo de medidas y en lo relativo a la posibilidad de que el poder legislativo revoque o modifique tales decisiones, regla que según lo antes explicado reafirma la vigencia indefinida de aquellas.Las anteriores razones, particularmente la ausencia de una expresa previsión normativa que permita al juez constitucional introducir un condicionamiento como el advertido en la sentencia C-226 de 2009, explican entonces mi desacuerdo, únicamente con este específico aspecto de su motivación, tal como en su momento lo manifesté durante las deliberaciones cumplidas en relación con este caso ante la Sala Plena de esta corporación.Con mi habitual y profundo respeto, Fecha ut supraNILSON PINILLA PINILLAMagistrado ---pies de página--- En el caso de los Ministerios de Comunicaciones y de Comercio, Industria y Turismo, el decreto se suscribe por los respectivos viceministros, encargados de las funciones de sus correspondientes despachos. Ver José Alejandro Bonivento Fernández, “Los Principales Contratos Civiles y su Paralelo con los Comerciales”, Ed. Librería del Profesional, Bogotá, 19-.-, P. --- Ver Olga Lucía Alonso Velásquez, “El Pacto de Retroventa en Iberoamérica”, en “Estudios de derecho de obligaciones: homenaje al profesor Mariano Alonso Pérez”, Ed. La Ley, Madrid, 2006. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de Julio 27 de 2000, Rad. 6238. Ver sentencia del Tribunal Supremo español de 03-05-1976 Ver sentencia del Tribunal Supremo español, Sala de lo Civil, de 07-03-1990 Ver sentencia del Tribunal Supremo español, Sala de lo Civil, No. 789 de 08-11-1991 En los municipios ADAM se encontraron plazos desde 1 día hasta 12 meses, en dónde el grado de conocimiento del cliente tiene efectos tanto sobre el plazo como sobre el monto con el fin de controlar el riesgo de crédito. EL ACCESO AL CREDITO INFORMAL Y A OTROS SERVICIOS FINANCIEROS INFORMALES EN COLOMBIA, Reflexiones alrededor en la Encuesta sobre Servicios Financieros Informales aplicada por Econometría S.A. Documento USAID Proyecto Midas, elaborado por Econometría S.A. El estudio se realizó a partir de la encuesta de campo realizada por Econometría S.A., bajo un contrato con el proyecto MIDAS de USAID y cuyo informe final ajustado se presentó en septiembre de 2007. La Banca de las Oportunidades, Una Política para Promover el Acceso al Crédito y a los Demás Servicios Financieros Buscando Equidad Social, Documento CONPES 342 de mayo 16 de 2006 Ibid. Ibid. El Acceso al Crédito Informal y a Otros Servicios Financieros Informales en Colombia, Reflexiones alrededor en la Encuesta sobre Servicios Financieros Informales aplicada por Econometría S.A. Documento USAID Proyecto Midas, elaborado por Econometría S.A. De acuerdo con ese estudio, el diagnóstico de servicios financieros en 57 Municipios ADAM 2006, muestra que la presencia de intermediarios informales es muy amplia en todos los municipios ADAM visitados. El Programa Áreas para el Desarrollo Alternativo Municipal (ADAM) es un programa de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional con el apoyo de la USAID. Ese programa atiende 100 municipios en temas de desarrollo alternativo exitoso, sostenible y participativo, a fin de crear oportunidades económicas y fortalecer la gobernabilidad local. Sentencia C-556 de 1992. El artículo 9 de la Ley estatutaria de estados de excepción contempla restricciones al ejercicio de las competencias gubernamentales. Tales restricciones, como se verá, no hacen más que reforzar la idea según la cual la interpretación de tales competencias, es restrictiva. Ver estudio de Econometría S.A. Al menos frente a la ambigüedad que puede presentarse frente al negocio de compraventa con pacto de retroventa, del que se ha afirmado que no constituye per se una modalidad de ocultamiento de operaciones de crédito usurario, y que, en todo caso, se ha desarrollado a la luz pública, y con la tolerancia e, incluso, anuencia, de las autoridades. Derechos Humanos y Estados de Excepción, Leandro Despouy, Pg.
29. Universidad Nacional Autónoma de México. 1999. Opiniones consultivas OC-6, OC-8, OC-9 de la CortrIDH. Cfr. Informe de ponencia para primer debate en plenaria. Estados de excepción. Gaceta No.
76. Sobre los elementos que debe contener el diseño de una política pública, y la política criminal en particular, se puede consultar la sentencia C-646 de 2000, Corte Constitucional. Ibídem. Cfr. Sentencia C-226 de 2002. Sentencia C-173 de 2001. Sentencia C-559 de 1999. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento
21. Sentencia C-179 de 1994. Revisión constitucional del proyecto de ley estatutaria No. 91 92 Senado y 166 92 Cámara "Por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia". (Ley 137 de 1994). Por el contrario, sí existe una norma en este sentido respecto de todas las medidas que se adopten al amparo de los artículos 212 o 213 de la Constitución Política (estados de guerra exterior y de conmoción interior respectivamente), y respecto de aquellas de carácter tributario que se dicten durante el estado de emergencia económica (art. 215, inciso 3°). Sentencia N° 85 de la Plena de la Corte Suprema de Justicia emitida el 2 de diciembre de 1982 respecto del Decreto 2920 de 1982 (M. P. Ricardo Medina Moyano) cuyos artículos 18, 19 y 20 crearon varios nuevos tipos penales. Nótese que si bien esta sentencia fue objeto de varios salvamentos y aclaraciones de voto, ninguno de ellos se refiere a este aspecto, frente al cual la Corte Suprema de Justicia decidió de manera unánime, sin hacer ningún tipo de salvedades respecto de la vigencia de estos decretos. En efecto, más allá de puntuales diferencias de redacción o gramática, es notoria la coincidencia existente entre el contenido del artículo 122 de la anterior Constitución (texto del artículo 43 del Acto Legislativo 01 de 1968) y el del artículo 215 de la Constitución de 1991, actualmente vigente.