ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-226 DE 2009Referencia: expediente RE-141Revisión constitucional del Decreto Legislativo 4450 de 2008 “Por el cual se adiciona el artículo 305 del Código Penal”. Magistrado Ponente: Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO En la parte resolutiva de este fallo la Sala Plena decidió declarar inexequible el Decreto Legislativo 4450 de 2008 “Por el cual se adiciona el artículo 305 del Código penal”, si bien comparto la decisión adoptada por la mayoría considero necesario aclarar mi voto por las razones que paso a exponer. De conformidad a lo señalado en el artículo 44 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción durante el estado de conmoción interior se pueden tipificar penalmente conductas, aumentar y reducir penas, así como modificar las disposiciones de procedimiento penal y de policía y autorizar el cambio de radicación de procesos. La misma disposición establece importantes restricciones al ejercicio del poder punitivo por parte del Ejecutivo, las cuales igualmente han sido precisadas por a jurisprudencia de esta Corporación, especialmente en la sentencia C-939 de 2002. Considero que esta previsión normativa se circunscribe en principio al estado de conmoción interior y no puede extenderse al estado de emergencia, en cualquiera de sus modalidades –social, ecológica o económica-. En primer lugar, porque las facultades excepcionales en cabeza del Presidente deben ser regladas y tener un claro origen normativo, por lo tanto no pueden ser aplicadas de manera analógica las facultades expresamente previstas para el estado de conmoción interior al estado de emergencia social. Máxime cuando cada estado de excepción tiene particularidades que lo distinguen y diferencian de los otros, en esa medida la atribución excepcional de configurar ilícitos penales puede resultar ajustada al estado de conmoción interior, el cual está previsto para enfrentar graves perturbaciones al orden público, pero no resulta necesaria ni proporcional para enfrentar las circunstancias de índole social, económica o ecológica que dan lugar a la declaratoria del estado de emergencia social.En segundo lugar cabe recordar que uno de los principales alcances del principio de legalidad en materia penal es que tanto la definición de la conducta típica, como la sanción deben estar señaladas por la ley y en este caso se entiende por ley la norma producida por el órgano representativo y deliberativo, el Congreso de la República, al cual le corresponde decidir las intervenciones en el derecho a la libertad personal que en definitiva supone el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado en esta esfera. En tal sentido esta Corporación de manera reiterada ha señalado que la creación de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material) y que es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De manera que el legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequívoca. En consecuencia la intervención del Ejecutivo en la definición de los ilícitos penales y de su sanción es excepcional, y en nuestro ordenamiento sólo esta expresamente prevista bajo el estado de conmoción interior, como antes se dijo.En tercer lugar, los decretos legislativos expedidos bajo el estado de conmoción interior tienen una vigencia limitada, por consiguiente el ejercicio de la potestad de configuración en materia penal por parte del Gobierno resulta restringido temporalmente, lo que refuerza el carácter excepcional y transitorio del ejercicio de esta atribución. Mientras que los decretos expedidos bajo los estados de emergencia tienen una vocación de permanencia, razón por la cual las modificaciones introducidas al ordenamiento penal quedarían incorporadas de manera definitiva, en franco detrimento del principio de legalidad en materia penal.Ahora bien, este último argumento en contra de la adopción o modificación de ilícitos penales mediante decretos legislativos expedidos bajos el estado de emergencia social se ha pretendido superar con la fijación de un término de vigencia temporal de estas disposiciones, solución que en todo caso resulta desafortunada porque carece de respaldo constitucional y se fundamento exclusivamente en la aplicación analógica –por no decir arbitraria- del término previsto en la Constitución para otro supuesto totalmente distinto.Fecha ut supra.HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOLUÍS ERNESTO VARGAS SILVAA LA SENTENCIA C-226 de 2009Referencia: expediente RE- 141Asunto: Revisión constitucional del Decreto Legislativo 4450 de 2008, Por el cual se adiciona el artículo305 del Código Penal. Magistrados Ponentes:Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOLa presente aclaración de voto tiene el propósito de reiterar y ampliar mi posición sostenida en las discusiones de Sala Plena sobre la imposibilidad de adoptar medidas punitivas en decretos legislativos dictados en ejercicio de facultades de emergencia económica, social o ecológica. Esta posición se fundamenta en tres razones fundamentales que desarrollaré a continuación: (i) Los estados de excepción son una expresión del estado de derecho: el inexcusable respeto por el principio de legalidad y la competencias regladas; (ii) La autonomía de los estados de conmoción y de emergencia: las diversas respuestas que amerita el restablecimiento del orden público político y del orden público económico-social; (iii) El principio democrático en la configuración de la política criminal, y el efecto simbólico de las medidas penales transitorias.1. Los estados de excepción son una expresión del estado de derecho: el inexcusable respeto por el principio de legalidad y las competencias regladas. Desde el acto legislativo No. 01 de 1968, y luego con mayor énfasis en el proceso constituyente que culminó con la Carta de 1991, una de las más auténticas preocupaciones en materia de regulación de los estado de excepción, fue la de delimitarlos y sujetar su declaratoria y uso a unas precisas reglas de derecho. Ese propósito llevó a que los supuestos fácticos, las facultades y los controles adscritos a cada uno de los estados de excepción fuesen específicamente regulados en la Constitución (Arts. 212 a 215), y en la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994). Esta preocupación surgió de las prácticas que deslegitimaron el estado de sitio debido al uso indiscriminado, excesivo e incontrolado que varios gobiernos hicieron de esta desgastada figura. El claro propósito del Constituyente de someter los estados de excepción a las reglas del derecho, impone colocar en un lugar preferente el principio de legalidad en la aplicación y el control de los instrumentos de excepción. Este imperativo deriva de la evidente relación que existe entre el estado de derecho, la democracia representativa y la vigencia de los derechos fundamentales. Según lo han destacado en diferentes informes y opiniones tanto la Comisión como la Corte Interamericana de derechos humanos, la vigencia del principio de legalidad en los estados de excepción “constituye la piedra angular para que la ¨excepcionalidad¨ no afecte la vigencia de la democracia representativa y el estado de derecho, y afecte en la menor medida posible la vigencia de los derechos humanos reconocidos pro la CADH.El principio de legalidad que orienta los estados de excepción cobra particular relevancia, cuando los gobiernos acuden al ejercicio del poder punitivo para conjurar las crisis que originaron el estado de anormalidad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado la relevancia del principio de estricta reserva legal, que enfatiza la preeminencia del principio democrático en el ejercicio del poder punitivo, dado el amplio poder de intervención que esta regulación tiene sobre los derechos individuales:“22. (…) la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución. A través de este procedimiento no sólo se inviste a tales actos del asentimiento de la representación popular, sino que se permite a las minorías expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente (…) ||
23. Lo anterior se deduciría del principio (…) de legalidad, que se encuentra en casi todas las constituciones americanas elaboradas desde finales del Siglo XVIII, que es consubstancial con la idea y el desarrollo del derecho en el mundo democrático y que tiene como corolario la aceptación de la llamada reserva de ley, de acuerdo con la cual los derechos fundamentales sólo pueden ser restringidos por ley, en cuanto expresión legítima de la voluntad de la nación. ||
24. La reserva de ley para todos los actos de intervención en la esfera de la libertad, dentro del constitucionalismo democrático, es un elemento esencial para que los derechos del hombre puedan estar jurídicamente protegidos y existir plenamente en la realidad. Para que los principios de legalidad y reserva de ley constituyan una garantía efectiva de los derechos y libertades de la persona humana, se requiere no sólo su proclamación formal, sino la existencia de un régimen que garantice eficazmente su aplicación y un control adecuado del ejercicio de las competencias de los órganos”. (Se destaca).La limitación a este principio de estricta reserva legal, que el derecho constitucional contemporáneo reclama para el legítimo ejercicio del ius puniendi, debe estar autorizada por la Constitución, habilitación que el sistema jurídico colombiano no contempla cuando se trata de enfrentar situaciones de emergencia, económica, social o ecológica .La pretensión de someter los estados de excepción a las reglas del derecho lleva implícita su función limitadora y de garantía de los derechos ciudadanos frente al ejercicio del poder público. La regulación de los estados de excepción es, por ende, de carácter restrictivo, lo que implica que ni el ejecutivo al declarar la situación de excepción o adoptar la legislación de desarrollo, ni el Tribunal Constitucional al ejercer el control automático, estén autorizados para hacer interpretaciones extensivas o analógicas que reconozcan facultades que no estén explícitamente contenidas en la Constitución, o en la ley estatutaria de los estado de excepción.Es esta una de las razones por las cuales discrepo de la decisión mayoritaria que reconoció, en abstracto, al gobierno la facultad de crear o modificar tipos penales con base en los poderes derivados de la declaratoria de emergencia social, en cuanto se trata de una facultad que no está explícita ni en la Constitución ni en la ley estatutaria de los estados de excepción. Estimo que tal concepción viola el principio de legalidad que rige los estados de excepción, así la naturaleza restrictiva, limitadora y de garantía que el Constituyente de 1991 asignó a la regulación de estos estados, apartándose del propósito primigenio de someter los poderes de excepción a las reglas del derecho.2. La autonomía de los estados de conmoción y de emergencia: las diversas respuestas que amerita el restablecimiento del orden público político y del orden público económico-social. La razón central que adujo la Corte para declarar conforme a la Constitución la posibilidad de legislar en materia penal durante los estado de emergencia, fue su asimilación a la conmoción interior, situación esta para la cual la Ley 137 de 1994 (Art. 44) sí prevé y regula de manera explícita facultades al Gobierno para el ejercicio del poder punitivo. Aplicando una especie de analogía, en una materia restrictiva, la Corte estimó que el marco normativo establecido en el artículo 44 de la Ley estatutaria para el ejercicio del poder punitivo en los estados de conmoción, y las reglas establecidas, para los mismos efectos, en la sentencia C-939 de 2002, podían aplicarse de manera extensiva a los estados de emergencia social.Esta asimilación desconoce el discurrir histórico que llevó, primero al Constituyente de 1968 y luego al de 1991, a separar la regulación de las causas de perturbación del orden político y policivo, de aquellas que alteraban gravemente el orden económico, social y ecológico. La inconveniencia y los riesgos que conllevaba el uso del artículo 121 de la Constitución para sortear situaciones de perturbación originadas en desajustes de carácter económico-social, condujo a institucionalizar en 1968 el estado de emergencia (Art. 122) como figura independiente y autónoma, distinta de las denominadas facultades extraordinarias y del estado de sitio, que permitiera la adopción de medidas realmente apropiadas para casos de perturbación o amenaza de perturbación grave e inminente del orden económico o social.La yuxtaposición de conceptos entre lo policial y lo económico-social condujo a un recorte innecesario de las libertades públicas que se pretendió superar mediante la creación de procedimientos aptos para responder a las complejas circunstancias creadas por las situaciones de emergencia. Para los constituyentes de 1991, una de las premisas fundamentales para la regulación de los estados de excepción fue la de prohibir al máximo la restricción de las garantías judiciales durante los estados de excepción y sujetar su aplicación a la garantía de los derechos constitucionales consagrados. Guiados por este propósito, los constituyentes rechazaron expresamente la propuesta del gobierno consistente en volver a fundir los conceptos de orden público económico-social y político, creando un solo estado de excepción que tuviera diferentes niveles de gravedad, y consecuentemente diversa amplitud en las facultades presidenciales. Optaron de manera clara por regulaciones autónomas, por regímenes diversos con habilitación de facultades específicas y taxativas.Por tratarse de regímenes distintos orientados a conjurar situaciones de muy diversa índole no es causal que el legislador estatutario hubiese decidido conceder facultades excepcionales al ejecutivo en materia punitiva para sortear perturbaciones o amenazas del orden público político, y que no lo hubiese hecho para afrontar las situaciones de grave calamidad pública o de grave perturbación o amenaza del orden económico, social o ecológico. Aunque la respuesta punitiva resulta limitada y de discutible eficacia en uno y otro estado, es claro que ni el constituyente ni el legislador estatutario consideraron la posibilidad de investir al Gobierno de facultades excepcionales para la creación o modificación de tipos penales y el incremento de penas, con el propósito de conjurar las crisis sociales o económicas generadoras del estado de perturbación. Entre otras razones por que se trata de materias que más allá de una respuesta punitiva o represiva, demandan acciones de una naturaleza afín a las causas que originaron la crisis, es decir estrategias de orden económico o social. Para sortear las graves circunstancias con capacidad para perturbar el orden social y económico, las medidas que se profieran deben ir orientadas a conjurar la raíz del mal con la aplicación de unas medidas económicas y sociales de emergencia, y no a generar una inflación del instrumento penal apelando únicamente a su poder simbólico frente a los desequilibrios económico –sociales. La misma divergencia estructural de las causas que originan uno y otro estado conducen a que las medidas adoptadas durante los estados de conmoción interior sean de carácter transitorio, en tanto que las que se profieren en uso de facultades de emergencia puedan tener vocación de permanencia. Esta característica de la regulación producida bajo uno y otro estado, constituye una razón más para descartar la posibilidad de extender los poderes del ejecutivo para la configuración de tipos penales y la consiguiente expansión punitiva en los estados de emergencia económica o social.
3. El principio democrático en la configuración de la política criminal, y el efecto simbólico de las medidas penales transitorias.Uno de los aspectos que genera mayor preocupación al expandir las facultades punitivas del ejecutivo para afrontar situaciones de emergencia, radica en el carácter permanente de las medidas normativas que se adoptan bajo este régimen de excepción. La legislación penal de emergencia no responde a los requerimientos del diseño de una política criminal seria, consistente, orientada a cumplir la finalidad preventiva que le es propia. Como toda política pública, la diseñada para dar respuesta adecuada al fenómeno de la criminalidad, debe partir de un trabajo de articulación jurídica, plasmando los elementos de la política en un conjunto de proyectos normativos. Su diseño debe contener: (i) los elementos constitutivos, (ii) definir la relación entre ellos, (iii) ordenar prioridades, (iv) articular sus componentes de manera inteligible para sus destinatarios; (v) programar medios, forma y ritmos para las metas trazadas.La inconveniencia de una legislación de emergencia en materia punitiva ha sido destacada así por la Corte: “El adecuado funcionamiento y los buenos resultados de las reformas legales – en materia penal- dependen de que estas no hayan sido fruto del capricho del legislador, de ímpetus coyunturales, de simples cambios de opinión o del prurito de estar a la última moda, sino de estudios empíricos y de juiciosas reflexiones sobre cual es el mejor curso de la acción”Esta Corporación ha advertido sobre la importancia del debate democrático para la definición de la política criminal del estado y en particular para la configuración de las conductas punibles. El órgano legislativo, ha precisado la jurisprudencia, tiene una competencia amplia y exclusiva que encuentra claro respaldo en el principio democrático y en la soberanía popular (C.P. arts. 1º y 3º), razón por la cual, corresponde a las mayorías políticas, representadas en el Congreso, determinar, dentro de los marcos de la Constitución Política, la orientación del Estado en estas materias. Sobre el punto la Corte ha expresado:“La finalidad de esta representación popular en la elaboración de las leyes penales deriva no sólo del respeto de la separación de poderes, y de los controles que ésta supone para la protección de la libertad individual, sino que también debe permitir un proceso público de debate y aprendizaje en la concepción y ejecución de las políticas criminales, es decir una elaboración más democrática de la ley penal. Esta discusión pública debe permitir que la respuesta penal no sea un recurso contingente que el poder político utiliza a discreción, sin debate, para hacer frente a las dificultades del momento. La respuesta penal debe ser proporcional a la conducta objeto de la sanción, debe ser idónea, operar únicamente cuando no hay otras alternativas, y no debe ser criminógena, es decir, causar más problemas de los que resuelve. Esto sólo es posible si la definición de las políticas criminales se hace a través de una amplia discusión democrática, y no mediante una inflación de normas penales promulgadas apresuradamente. Como vemos, el respeto riguroso del principio de legalidad opera no sólo como un mecanismo de protección de las libertades fundamentales, sino que también obliga a la discusión colectiva y democrática de las políticas criminales a fin de evitar la intervención penal inútil y perjudicial. El principio de legalidad es expresión no sólo del Estado de derecho, sino también de las exigencias del Estado democrático, pues gracias a su riguroso respeto pueden llegar a estar representados los intereses de todos los miembros de la comunidad en la elaboración de la política criminal”.La particular relevancia que el orden constitucional asigna al principio democrático en la configuración de la política criminal, y particularmente en la definición de los delitos y de las penas, dado el claro poder interferencia que tiene sobre los derechos y las libertades, conduce necesariamente a que la cesión de la potestad legislativa en esta materia sea explícita y reglada. No puede la Corte crear una regla de competencia que no existe en la Constitución, ni en la ley estatutaria que regula los estados de excepción, como le está igualmente vedado crear una regla adicional para atribuir carácter “temporal” de la legislación penal de emergencia. Justamente es la ausencia de legitimidad en la posibilidad de que el Ejecutivo cree legislación penal permanente, lo que excluye la sustitución del principio democrático en esta materia, durante los estados de emergencia. Es decir, la ilegitimidad de la expedición de legislación penal de carácter permanente por parte del Ejecutivo, es una de las razones que justifica la diferencia que la Constitución y el legislador estatuario, previeron en relación con el ejercicio de esta potestad, en los estados de conmoción y en los estados de emergencia. Debo recordar, que la razón fundamental por la cual esta Corporación declaró la exequibilidad del actual artículo 44 de la ley 137 de 1994, sobre el otorgamiento de facultades al ejecutivo para legislar excepcionalmente en estado de conmoción, fue el carácter transitorio de esas medidas. En este sentido señaló:“Las normas penales ordinarias tienen vocación permanente; en cambio las normas expedidas durante el estado de conmoción interior son de carácter transitorio y dejan de regir tan pronto se declare restablecido el orden público.Aunque parezca reiterativo, debe insistir la Corte en que el hecho de que ciertas normas penales dictadas durante el periodo de conmoción interna produzcan efectos de carácter permanente, no equivale a afirmar que por esta circunstancia tales preceptos tienen vocación de permanencia, pues la normatividad que dicta el Gobierno en dicho periodo excepcional, como lo ordena la Constitución en su artículo 213, es eminentemente transitoria, y deja de regir una vez se haya logrado el restablecimiento del orden perturbado”.La equivocación de considerar conforme a la Constitución la posibilidad (no explícita) de que el Ejecutivo legisle en materia penal para sortear situaciones de emergencia, no se subsana atribuyéndole a esa legislación una vocación transitoria, tal como ocurre en los estados de conmoción. Esta creativa solución por la que optó la Corte produce efectos nocivos en varios ámbitos: (i) Frente a la sistemática de los estados de excepción; (ii) en torno a la función de eficacia real que se pretende dar al derecho frente a las situaciones de anormalidad que generan los estados de excepción; y (iii) respecto de la misión de límite que se espera de la regulación de los estados de excepción. En cuanto a lo primero, porque a partir de una interpretación expansiva y analógica de estas facultades resulta que en el estado de emergencia el Ejecutivo puede proferir un tipo de legislación con vocación de permanencia (no penal) y otro con carácter transitorio (penal) para afrontar las causas que originaron el estado de emergencia, cuando tradicionalmente se ha sostenido la necesidad de que dichas medidas puedan tener vocación de permanencia. En cuanto a los segundo, por que la transitoriedad de las medidas penales las convierte en inocuas y simbólicas, si el legislador no las convierte en permanentes; ello debido al efecto automático del principio de favorabilidad en materia penal, una vez se levante el estado de excepción. Y en cuanto a lo tercero, por que mediante la interpretación extensiva y analógica adoptada por la Corte, se creó el riesgo de flexibilizar y relativizar la regulación de los estados de excepción que el Constituyente de 1991, con manifiesto y deliberado propósito limitador, configuró de manera pormenorizada y diferenciada. En conclusión, a juicio del suscrito magistrado la Corte debió declarar la inexequibilidad del Decreto 4450 de 2008, no solamente por violación de los presupuestos de especificidad y conexidad, sino fundamentalmente, por rebasar las facultades que la Constitución y la ley estatutaria de los estado de excepción le confieren ejecutivo para enfrentar las situaciones de crisis que conducen a un estado de emergencia económica y social. El marco normativo que regula los estados de emergencia no le confiere al gobierno facultades para legislar en materia penal, las cuales deben ser explícitas por tratarse justamente de facultades de excepción. La interpretación extensiva y amplificadora que la Corte hizo del artículo 215 de la Carta, se aparta de la premisa que orientó al Constituyente de 1991 al regular esta materia, en el sentido de concebir los estados de excepción como una expresión del estado de derecho, sometidos de manera estricta a sus reglas; constituye un retroceso respecto de la pretensión que animó también el proceso constitutivo de regular de manera autónoma y diferenciada las diversas situaciones de crisis que desembocan en estados de anormalidad institucional, a fin de dar respuestas adecuadas e idóneas, y sucumbió a la tentación de avalar, en abstracto, la adopción de medidas penales de simple contenido simbólico, y por ende caracterizadas por su nulo efecto preventivo, pero con gran potencialidad de impacto sobre la restricción de garantías fundamentales. En estos términos dejo constancia de mi respetuosa y puntual discrepancia con las motivaciones de la decisión de la mayoritaria.LUÍS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado