Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-225 DE 2009DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Aplicación rigurosa de requisito de conexidad material privó a las autoridades de una herramienta eficaz en la lucha contra el delito que motivó la emergencia (Salvamento de voto)DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Cumple requisito de conexidad material con decreto que declaró el Estado de Emergencia (Salvamento de voto)DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE TIPIFICA LA CONDUCTA DE OMISION DE REPORTES SOBRE TRANSACCIONES EN EFECTIVO Y MODIFICA EL DELITO DE OMISION DE CONTROL-Debió analizarse frente al requisito de necesidad (Salvamento de voto)La Corte estimó que las conductas descritas en los tipos penales a que se refería el Decreto Legislativo 4449 de 2008 no presentaban una relación de conexidad directa y específica con los motivos por los cuales se había declarado el estado de emergencia social, al resultar ajenas al delito de captación ilegal de recursos del público y referirse más bien al ilícito de lavado de activos, entendiendo que el requisito de conexidad exigía que las medidas adoptadas por el ejecutivo mediante decretos legislativos estuvieran dirigidas “exclusivamente” a conjurar la crisis y a evitar la extensión de sus efectos, y que además dichas medidas debían tener una relación “directa y específica” con los problemas que habían originado la crisis. En consecuencia, como la emergencia social había tenido como causa el fenómeno de la captación ilegal de recursos de manos del público, y no otro tipo de delitos, los tipos penales consagrados en el Decreto legislativo mencionado no presentaban una relación de conexidad satisfactoria. No obstante, si bien el examen del requisito de conexidad fue impecable desde el punto de vista de la argumentación lógica, resulta desligado de la realidad, pues se ignoró en forma ingenua que las estructuras delincuenciales pueden estar relacionadas entre sí y que de hecho usualmente lo están, por lo cual es razonable adoptar medidas que permitan a las autoridades detectar y suspender las actividades delictivas en cualquier momento de la cadena de ilícitos que se suelen presentar. Por lo tanto y en cuanto hace al requisito de necesidad, que exige que las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional durante los Estados de Excepción sean imprescindibles, tanto desde un punto de vista fáctico como jurídico, para conjurar la situación que dio origen a la declaratoria de dicho estado excepcional, cabía hacer una diferencia, pues si bien la medida prevista en el artículo 1° del Decreto del presente proceso, no era necesaria, la del artículo 2° era claramente necesaria para que las autoridades pudieran detectar, prevenir y detener la comisión del delito de captación ilegal de recursos del público.Referencia: expediente RE-140 Revisión constitucional del Decreto 4449 de 2008 “Por el cual se adiciona y modifica el Código Penal.”Magistrada Ponente: Clara Elena Reales Gutiérrez Con el debido respeto por las decisiones de la Sala Plena de esta Corporación, salvamos voto en el asunto de la referencia, con fundamento en las siguientes consideraciones jurídicas, que en su momento fueron expuestas durante la discusión de la Sentencia:1. El Decreto Legislativo 4449 de 2008 en sus artículos 1° y 2° modificaba el Código Penal así:El artículo 1° incrementaba la pena prevista para el ilícito de omisión de control; ciertamente, el artículo 325 del Código Penal la fija en prisión entre dos a seis años y multa de cien a diez mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, al paso que el Decreto legislativo la establecía en prisión entre treinta y ocho a ciento veintiocho meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres a quince mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Además, este mismo artículo 1° primero ampliaba el sujeto activo del delito, pues en la legislación penal ordinaria (Código Penal) es el “empleado o director” de institución financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito, al paso que en artículo 1° del Decreto legislativo era “el empleado o administrador” de este tipo de instituciones. Por su parte, el artículo 2° del Decreto legislativo 4449 de 2008 creaba un tipo penal nuevo, para lo cual se añadía al Código Penal el artículo numerado como 325A, inexistente hasta entonces. El propósito de la creación de este nuevo tipo penal, según fue explicado por el Gobierno en su intervención durante el proceso, era obligar a personas de distintos sectores de la economía, y no exclusivamente del sector financiero, que eventualmente podrían ser utilizados para canalizar recursos provenientes de actividades ilícitas, entre ellas la captación ilegal de recursos de manos del publico, a colaborar con las autoridades reportando las transacciones en dinero efectivo, o la movilización o almacenamiento del mismo, a la Unidad de Información y Análisis Financiero. Para ello se establecía que quien, estando obligado a hacerlo, omitiera el cumplimiento de esta obligación de reporte, incurriría en el delito tipificado en la nueva norma penal.La mayoría estimó que si bien el Ejecutivo durante el estado de emergencia social estaba habilitado para expedir decretos creando o modificando tipos penales, siempre y cuando se entendiera que las medidas legislativas adoptadas tendrían vigencia de un año contado a partir de la vigencia del decreto, salvo que el Congreso les otorgara carácter permanente, las conductas descritas en los tipos penales a que se refería el Decreto Legislativo 4449 de 2008 no presentaban una relación conexidad directa y específica con los motivos por los cuales se había declarado el estado de emergencia social, al resultar ajenas al delito de captación ilegal de recursos del público y referirse más bien al ilícito de lavado de activos. Ciertamente, entendió la mayoría que el requisito de conexidad exigía que las medidas adoptadas por el ejecutivo mediante decretos legislativos adoptados durante estados de emergencia social estuvieran dirigidas “exclusivamente” a conjurar la crisis y a evitar la extensión de sus efectos, y que además dichas medidas debían tener una relación “directa y específica” con los problemas que habían originado la crisis. Y que en el caso de los delitos que se tipificaban mediante los artículos 1° y 2° del Decreto legislativo 4449 de 2008 no se cumplía con esta conexidad exclusiva, directa e inmediata, porque las conductas descritas en dichos tipos podían ser realizadas por un “grupo de delincuentes más amplio que el de los captadores ilegales”. Esos tipos penales estaban diseñados para contrarrestar no sólo el delito de captación ilegal, sino otros más, especialmente el de lavado de activos. Como la emergencia social declarada por el Gobierno había tenido como causa el fenómeno de la captación ilegal de recursos de manos del público, y no otro tipo de delitos, los tipos penales consagrados en el Decreto legislativo mencionado no presentaban una relación de conexidad satisfactoria. Al parecer, la decisión de la Sala tomó pie en un examen del requisito de conexidad que si bien puede ser impecable desde el punto de vista de la argumentación lógica, resulta desligado de la realidad. Aunque la sentencia de la que nos apartamos diga lo contrario, la Corte ignoró en forma ingenua que las estructuras delincuenciales pueden estar relacionadas entre sí y que de hecho usualmente lo están, por lo cual es razonable adoptar medidas que permitan a las autoridades detectar y suspender las actividades delictivas en cualquier momento de la cadena de ilícitos que se suelen presentar. Lo anterior, con más razón durante los estados de excepción, cuando justamente la Carta prevé un reforzamiento transitorio del principio de autoridad, a fin de dotar al Gobierno de facultades que le permitan cumplir con sus funciones constitucionales de restablecer el orden público. Así pues, no nos es posible compartir las consideraciones de la sentencia que llevaron a estimar que los artículos 1° y 2° del Decreto legislativo 4449 de 2008 no cumplían con el requisito de conexidad material. Empero, estimamos que en cuanto al requisito de necesidad, que exige que las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional durante los Estados de Excepción sean imprescindibles, tanto desde un punto de vista fáctico como desde uno jurídico, para conjurar la situación que dio origen a la declaratoria de dicho estado excepcional, cabía hacer una diferencia. En lo que concierne al artículo 1° del Decreto sobre el que versaba el presente proceso, estimamos que la medida adoptada por el legislador excepcional no era necesaria. En efecto, el tipo penal a que se refería dicho artículo ya existía en el ordenamiento jurídico, y las modificaciones introducidas mediante el ejercicio de las facultades del ejecutivo no era tan relevantes, hasta el punto que pudiera pensarse que sin las mismas no hubiera sido posible restaurar el orden público o evitar la propagación de los efectos de la conmoción. Ciertamente, como se dijo, dicho artículo 1° simplemente incrementaba la pena prevista para el ilícito de omisión de control, y modificaba el sujeto activo, que del “empleado o director” de institución Financiera o de Cooperativas pasaba a ser “el empleado o administrador” de este tipo de instituciones. Estos cambios no eran de tal envergadura que pudiera pensarse que sin ellos la norma existente en la legislación penal ordinaria fuera inane para perseguir el delito que dio origen a la declaratoria de conmoción. En tal sentido no eran necesarios. No ocurría lo mismo con el delito a que se refería el artículo 2° del Decreto 4449 de 2008. En ese caso se trataba de un tipo penal nuevo, inexistente hasta entonces, mediante el cual se pretendía lograr que todas aquellas personas de diversos sectores de la economía y no sólo del sector financiero, como podían haber sido aquellas vinculadas a la actividad de trasporte de valores, de juegos de suerte y azar, profesionales de compra y venta de divisas, notarios, registradores, etc., obligadas a reportar transacciones en efectivo, fueran responsables del nuevo delito cuando deliberadamente omitieran el cumplimiento del deber jurídico de hacer los reportes a la Unidad de Información y Análisis Financiero. A nuestro parecer se trataba de una medida claramente necesaria en el estado actual de cosas, sin la cual las autoridades competentes tendrán dificultades para detectar, prevenir y detener la comisión del delito de captación ilegal de recursos del público. Infortunadamente, el exceso de rigor en el examen del requisito de conexidad hizo que esta medida claramente necesaria para superar la emergencia social o para prevenir la extensión de sus efectos fuera retirada del ordenamiento, privando así a las autoridades de una herramienta sin la cual difícilmente obtendrán en el corto plazo resultados satisfactorios en la lucha contra este flagelo que dio origen a la referida emergencia.En los términos anteriores se dejan expresadas las razones de nuestra discrepancia.Fecha ut supra,CRISTINA PARDO SCHLESINGERMagistrada (e)MAURICIO GONZALEZ CUERVOMagistrado