Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA C-224 13DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE TRANSFERENCIA INTEGRAL DE LA FACULTAD DE COBRO COACTIVO A PARTICULARES-Se debió definir con claridad si cobro coactivo entraña una función jurisdiccional (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-9266 Demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo 66 (parcial) de la Ley 1480 de 2011 Actor: Carolina Jerez Montoya Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZComparto esta decisión, pero aclaro el voto porque a mi juicio la Corte ha debido definir con claridad si el cobro coactivo entraña una función jurisdiccional. La mayoría de la Sala dijo que la Corte debía abstenerse de responder esa cuestión, sobre la base de que históricamente “ha dado lugar a un amplio debate que aún no ha concluido satisfactoriamente”. Parecía entonces que la Corte no se iba a decantar por ninguna de las posiciones del debate. No obstante, a continuación, la propia sentencia dijo que las normas controladas debían declararse inexequibles porque si la propia administración no puede efectuar de forma directa el cobro coactivo, y tiene por tanto que delegar esta tarea en los particulares, entonces este “procedimiento debe retornar a su agente natural, es decir, a la judicatura”, con lo cual luego parece reconocer que en realidad el cobro coactivo sí es entonces jurisdiccional. Así, la Corte no deja claro si el cobro coactivo es, y en qué medida, un ejercicio de jurisdicción. Lo cual, a su vez, impide determinar si lo inconstitucional es la autorización para una transferencia incluso integral del cobro coactivo a los particulares, o si lo que es contrario a la Carta es cualquier clase, así sea singular e individualizada, de transferencia de funciones de esta naturaleza a los particulares, debido precisamente a su carácter jurisdiccional. La defensa adecuada de la Constitución pedía mayor claridad en este punto pero, como no se ofreció, aclaré el voto con la intención de que en el futuro se defina con nitidez. Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- A la luz de los artículos 61 y 62 de la Ley 1480 de 2011, estas entidades son las superintendencias de Industria y Comercio y Financiera, y los alcaldes. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Este parece ser el sentido de la pretensión subsidiaria de corrección de la demanda, cuando solicita modular los efectos de la aplicación de la norma, en los siguientes términos: “esto es juez competente en el caso de demandar los actos emitidos por el particular ante los jueces de la República”. La individualización de cada una de las intervenciones se encuentra en el Anexo 1 de esta sentencia. El Senado de la República tiene como pretensión única el fallo inhibitorio. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Presidencia de la República, en cambio, solicitan la inhibición como pretensión principal, y en subsidio, la declaratoria de exequibilidad. La Academia Colombiana de Jurisprudencia únicamente sostiene que el precepto demandado no puede ser declarado inconstitucionalidad con respecto a la habilitación a los particulares para adelantar el cobro coactivo, pero sí con respecto al sistema de remuneración fijado en la norma, el cual, a su juicio, sí es contrarios a la Carta Política por afectar el principio democrático. A juicio de la Presidencia, tales límites fueron establecidos y sistematizados en la Sentencia C-866 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Argumento expuesto por la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Estas consideraciones se fundamentan en la Sentencia T-445 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero. A juicio de los intervinientes, este control al que esta llamado la administración pública se sustenta en el Artículo 110 de la Ley 489 de 1998. Esta posición se sustenta en la sentencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2011, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 2004-00540-01. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Aunque este cargo no fue formulado por la accionante sino por la Procuraduría General de la Nación, la Corte avoca su examen, teniendo en cuenta que según reiterada jurisprudencia, cuando se evidencia que una demanda presenta al menos un cargo apto capaz de suscitar un juicio de constitucionalidad, la Corte adquiere la competencia para examinar integralmente el precepto acusado, incluso por aspectos no tratados expresamente en la demanda. Al respecto cfr. las sentencias C-543 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-387 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz; C-531 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Este cargo fue planteado por la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Existen otras dudas que no corresponde resolver a esta Corte como tribunal constitucional: (i) Primero, se encuentra un problema de integración normativa: por un lado, la Ley 1480 de 2011 faculta a las entidades encargadas de imponer multas por la violación del Estatuto del Consumidor, para adelantar la ejecución coactiva mediante particulares, es decir, a la Superintendencia de Industria y Comercio, a la Superintendencia Financiera, y a los municipios. Por otro lado, sin embargo, la Ley 1380 de 2010 prohíbe a las entidades territoriales contratar a los particulares para este efecto. De aplicarse el criterio temporal de resolución de antinomias, habría que concluir que los municipios pueden materializar la cobranza de estos créditos específicos mediante abogados externos; la aplicación del criterio de especialidad, en cambio, es más problemático: la Ley 1480 de 2011 es especial en el sentido de que no se refiere al cobro de todas las acreencias de las agencias estatales, sino únicamente a aquellas que provienen de la imposición de multas por la violación del Estatuto del Consumidor; por su parte, la Ley 1380 de 2010 es especial en el sentido de que se refiere únicamente a las entidades territoriales. Adicionalmente, ni normativa ni jurisprudencial o doctrinalmente se ha resuelto el conflicto entre los criterios de especialidad y temporalidad. Otra duda se refiere al objeto de los procedimientos contemplados en el Artículo 66 dela Ley 1480 de 2011. En efecto, esta norma permite a los abogados externos realizar la cobranza de las multas impuestas por la violación del Estatuto del Consumidor, sin precisar si se refiere indistintamente a las impuestas en ejercicio de las funciones jurisdiccionales en el marco de la acción de protección al consumidor y a las impuestas en desarrollo de sus funciones administrativas, o si se refiere únicamente a estas últimas. A partir de una interpretación literal de la norma podría concluirse que se refiere indistintamente a los dos tipos de sanciones. No obstante, a partir de una interpretación sistemática, y particularmente a partir del argumento sedes materia, podría arribarse a la conclusión contraria, en la medida en que la habilitación legal se encuentra dentro del capítulo denominado “Otras actuaciones administrativas”. No obstante, dado que la definición de estos problemas no tiene incidencia directa en el presente juicio de constitucionalidad, la Corte se abstendrá de absolver estas cuestiones. Las reglas sobre la procedencia de la labor interpretativa de la Corte en el marco de las acciones de inconstitucionalidad abstracta se encuentran en la Sentencia C-893 de 2012, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente: “Así las cosas, la función administrativa de cobro coactivo se concreta mediante un procedimiento que se divide en dos etapas: una de ‘preparación, instrumentación o de proyección de documentos, constituido por las actuaciones previas, concomitantes o posteriores que deben surtirse como ‘presupuesto de la potestad de ejecución que se radica en cabeza del Estado’, y otra de ‘decisión, representada por los actos de cobro coactivo, en sentido propio. Las funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo, en sentido propio’. Por esta razón, la sala en anterior oportunidad señaló que precisamente son algunas actuaciones de instrumentación aquellas que pueden atribuirse, bajo el entendimiento de que la Administración en estos supuestos no puede perder en un momento alguno la regulación, control, vigilancia y orientación de la función confiada; cuestión que no ocurre con el cobro propiamente dicho, pues se trata del ejercicio mismo de prerrogativas de poder, específicamente de la capacidad de coacción reconocida a la administración por el ordenamiento jurídico. En consecuencia, no puede ser confiado a particulares: la expedición del mandamiento de pago, el decreto de embargo o secuestro, notificación, decisión de excepciones, celebración de acuerdos de pago, investigación de bienes de deudores, etc. En cuanto a las actuaciones de instrumentación, se ha admitido por la jurisprudencia la posibilidad de colaboración de los particulares. Por consiguiente, tampoco es jurídicamente posible que se entregue el ejercicio total de funciones administrativas, toda vez que esto implicará que la competencia de la autoridad se vacíe completamente (…) admitir, en gracia de discusión, que un privado asuma la materialidad de la totalidad de las fases de instrucción y cobro coactivo en estricto sentido, conlleva a asegurar que el ordenamiento jurídico admite que éste ocupe complemente el lugar de la autoridad”. Consejo de Estado - Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2011, C.P. Enrique Gil Botero, rad. 00540-01-(AP) En el mismo sentido se encuentran las siguientes sentencias: Consejo de Estado, - Sección Tercera, sentencia del 17 de mayo de 2007, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, rad. AP-00369, exp. 8464-05; Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia del 30 de agosto de 2006, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, rad. 14807-01, exp. 15323. A modo de ejemplo, en diversas ocasiones el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ha fijado estos estándares. En concepto rendido a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, sostuvo lo siguiente: “Está prohibida la contratación de las actuaciones que hacen parte del procedimiento administrativo de cobro coactivo en sus fases persuasiva y coactiva, que correspondan a la expedición de los actos administrativos que la conforman (…) Las funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo que consistan en actividades de instrumentación del proceso y proyección de documentos, pueden ser atribuidas a particulares con la condición de que la administración conserve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función (…) reiteramos, en punto de cobro coactivo, que no puede ser objeto de atribución a los particulares, mediante cualquier tipo de contrato, convenio, ni en particular a través del convenio de que tratan los artículos 110 y 111 de la ley 489 de 1998, la expedición misma de todos los actos que conforman dicho procedimiento, ni la etapa de investigación de bienes, y en general cuando tal atribución implique un vaciamiento de la competencia que está asignada exclusivamente al funcionario”Concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la Comisión de Energía y Gas, rad. 1-2010-039300. Documento disponible en: http: www.andesco.org.co site assets media camara financiera Doctrina Concepto%20DAF%20Recaudo%20Alumbrado%20Publico%20por%20ESP.pdf. Último acceso: 16 de enero de 2013. Una revisión del proceso de aprobación legislativa demuestra que el artículo demandado, tal como se encuentra actualmente en la Ley 1480 de 2011, no sufrió ninguna alteración durante el respectivo trámite, y que además no fue objeto de discusión y debate específico. Al respecto cfr. las siguientes gacetas: 839 10 (primer debate en Cámara), 1102 10 (segundo debate en Cámara), 352 11 (primer debate en Senado), 399(11 (segundo debate en Senado), 347 y 371 de 2011 (aprobación en plenaria de la Cámara), 684 11 (aprobación en plenaria del Senado), 1011 11 (texto aprobado en plenaria de Cámara), 602 11 (texto aprobado en plenaria de Senado), y 622 y 776 de 2011 (informes de conciliación). En este sentido, el Consejo de Estado ha dicho lo siguiente: “En términos generales, las características o eventos principales del cobro coactivo, desde su inicio hasta la satisfacción de la acreencia, son. El funcionario competente produce el mandamiento de pago, por medio del cual se ordena al contribuyente la cancelación de las obligaciones pendientes, más los intereses respectivos. La administración se halla facultada para adelantar las investigaciones sobre los bienes del deudor (…) La administración puede decretar las medidas de embargo y secuestro preventivo. El deudor (…) deberá pagar o presentar las excepciones correspondientes. En caso de que no se pague, no se propongan las excepciones, o las excepciones propuestas sean rechazadas, se ordenará el remate de los bienes embargados. El remate de los bienes, como etapa final del cobro coactivo, tendrá lugar una vez el avalúo correspondiente esté en firme, y terminará con el remate efectivo de los bienes, o con la adjudicación de los mismos a la administración. La celebración de acuerdos de pago entre la administración y el deudor, en cualquier momento del proceso, dará lugar a la suspensión del procedimiento”. Consejo de Estado - Sección Tercera, sentencia del 17 de mayo de 2007, exp. 00369-01-AP, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Una sistematización de los estándares jurisprudenciales sobre la unidad normativa puede verse en la Sentencia C-105 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sin perjuicio de lo anterior, existen también algunas diferencias específicas en los siguientes sentidos: (i) Mientras el Artículo 112 de la Ley 6ª de 1992 permite el cobro coactivo como tal, la norma demandada no contiene una autorización semejante, pues se supone que las entidades estatales cuentan con tal facultad (ii) En cuanto a los sujetos habilitados para realizar la ejecución, mientras el Artículo 112 de la Ley 6ª de 1992 faculta tanto a los funcionarios de la propia entidad y como a los particulares que actúan como apoderados, el precepto acusado se refiere exclusivamente a esta última hipótesis. Lo anterior no significa que el cobro por la violación del Estatuto del Consumidor se deba canalizar necesariamente a través de abogados externos, pues en virtud de la preceptiva general y del Artículo 112 de la Ley 6ª de 1992, subsiste la facultad para que el representante legal de la entidad o su delegado, o los propios funcionarios de la autoridad, adelanten la ejecución. (iii) Mientras el Artículo 112 de la Ley 6ª de 1992 confiere esta facultad a las entidades del orden nacional, el precepto demandado se circunscribe a las autoridades encargadas de imponer sanciones por la violación del Estatuto del Consumidor, es decir, a la Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia Financiera y los alcaldes (iv) Mientras la norma general se abstiene de definir el sistema de remuneración, el precepto acusado establece el monto y la forma de pago de los honorarios del abogado externo. En efecto, la calificación del cobro coactivo como una actividad jurisdiccional o como una actividad administrativa, ha sido objeto de una amplia controversia. En primer lugar, los criterios “clásicos” de diferenciación entre la función judicial y la administrativa han perdido progresivamente su validez, y las fronteras entre una y otra se han desdibujado paulatinamente en la medida en que la estructura y el funcionamiento de los Estado se ha tornado más complejo. En este contexto, una amplia gama de actividades y procedimientos estatales se encuentran en una especie de “zona de penumbra” entre administración y jurisdicción, entremezclándose elementos de una y otra categoría; así por ejemplo, suele presentarse una “procedimentalización formal” de la actividad administrativa, que la asemeja cada vez más a la que se surte en los estrados judiciales: ordenación de actos dirigida a la adopción de una decisión final, fases y etapas del procedimiento, amplio reconocimiento del principio de contradicción, entre otros; de igual modo, la exigencia de una justificación “reforzada” de las determinaciones de la administración pública, especialmente en materia sancionatoria, pone en evidencia su parentesco y afinidad con las funciones judiciales; asimismo, los trámites llevados a cabo por instancias administrativas versan sobre asuntos y materias que anteriormente estaban asignadas a los jueces, como imposición de sanciones, resolución de controversias entre particulares, definición o restricción de derechos, o ejecución de créditos en favor de la administración pública. Así las cosas, los criterios tradicionales de diferenciación entre la función judicial y la administrativa tienen hoy en día una utilidad muy marginal: la idea de que la decisión judicial es el resultado de la aplicación de la ley al caso particular mientras que la actividad administrativa es esencialmente discrecional; la idea de que las providencias judiciales están precedidas de procedimientos altamente formalizados, mientras que los actos administrativos no tienen este componente; la idea de que la función jurisdiccional tiene los atributos de imparcialidad, independencia e inamovilidad, que no necesariamente se predican de la administrativa; y la idea de que las decisiones judiciales tienen efectos definitivos y fuerza de cosa juzgada. Por otro lado, la naturaleza del cobro coactivo ha sido ampliamente discutida, hasta el punto de que no existe al momento una tesis dominante en la comunidad jurídica. En esta Corporación, por ejemplo, ha prevalecido la tesis de que su ejercicio envuelve la realización de actividades administrativa, por cuanto no están encaminadas a la definición y resolución definitiva de controversias, sino únicamente a la ejecución y materialización de los actos de la propio administración pública; con fundamento en esta consideración ha concluido que las determinaciones pueden ser atacadas por vía de tutela sin tener que cumplir los requisitos del amparo contra providencias judiciales, que las decisiones pueden ser controvertidas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que la ejecución de impuestos se sujeta al control judiciales, o que particulares pueden realizar directamente el remate de los bienes objeto de cobro (sentencias T-628 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-604 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-396 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-939 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-798 de 2003; C-776 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-919 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-649 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-558 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería; C-1515 de 2000; T-445 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero; en el Consejo de Estado, por el contrario, se han sostenido diversas tesis en esta materia: así, en la Sección Cuarta, por ejemplo, ha prevalecido la idea de que se trata de una actuación administrativa, mientras que en las demás salas se han sostenido ambas teorías. En efecto, aunque el texto constitucional permite expresamente el ejercicio de funciones públicas por particulares (Art. 123 y 210), y aunque consagra una serie de principios que reconocen y promueven la intervención directa de la ciudadanía en los asuntos públicos (arts. 1, 26, 40, 41, 52 y 78), y aunque los artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998 facultan a los sujetos de derecho privado para ejercer actividades administrativas, en la Sentencia C-866 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte aclaró que esta habilitación general tiene cuatro tipo de limitaciones: (i) No puede recaer sobre funciones relativas a la jefatura de Estado y a la jefatura de gobierno; (ii) No puede ejercerse respecto de las atribuciones que según definición constitucional, son exclusivas de las autoridades públicas; (iii) únicamente se pueden trasladar funciones propias de la entidad estatal, y no las que corresponden a otras agencias estatales; (iv) no se pueden vaciar de contenido las atribuciones de la autoridad pública.